Residencia fiscal de las sociedades en Panamá

Revista Nº 168 Nov.-Dic. 2011

Publio Ricardo Cortés C. 

Abogado tributarista en Sucre, Arias & Reyes 

Ex viceministro de Finanzas de Panamá 

Panamá ha firmado once convenios para evitar la doble imposición (CDI) en materia de impuesto sobre la renta, siguiendo el esquema general del modelo OCDE, pero incluyéndole modificaciones derivadas de la dinámica propia de cada negociación, como suele ocurrir. Tales acuerdos se han firmado con Barbados, Corea del Sur, España, Italia, Luxemburgo, México, Países Bajos, Portugal, Qatar, Singapur y Francia. En los casos de España y Luxemburgo también se incluye el impuesto al patrimonio (en Panamá se le buscó equivalencia en el impuesto de aviso de operación). A la fecha han entrado en vigencia el de México, Barbados y España(1).

Todos los CDI citados incluyen en su artículo 1º que el convenio “aplica a las personas residentes de uno o de ambos Estados contratantes”. De la misma manera, todos los acuerdos incluyen en el artículo 3º unas definiciones generales, entre las cuales queda claro que el término persona, se refiere a “las personas físicas [naturales, en el de Italia] las sociedades y cualquier otra agrupación de personas” y que el término sociedad se ocupa de “cualquier persona jurídica o cualquier entidad que se considere persona jurídica a efectos impositivos”.

Hasta aquí tenemos bien establecido que los CDI aplican a las sociedades, entendiendo que estas son personas. Siguiendo el artículo 3º de todos los convenios, la determinación final de lo que se entiende por una sociedad quedará sometida a lo que establezca la legislación del Estado que aplica el convenio, dándosele preferencia a la legislación tributaria de dicho Estado.

Sin embargo, siguiendo el enunciado básico del artículo 1º de los CDI en estudio, todavía falta responder la siguiente pregunta: ¿Cuándo se entiende que una sociedad es residente de uno o ambos Estados? Este dato es muy importante, porque aunque una entidad califique claramente como sociedad para efectos impositivos, siendo por lo tanto una persona, los CDI no le aplican hasta que logre tener el status de residente fiscal de uno o de ambos Estados contratantes. En este ensayo nos ocupamos de la situación propia de Panamá.

I. Interpretación literal del artículo 4 (1) del Modelo

¿Cuándo logra una sociedad el estatus de residente fiscal en Panamá a la luz de los CDI? Para responder este gran interrogante, es obligatorio comenzar por estudiar el numeral 1º del artículo 4º del modelo, cuyo texto es básicamente similar en los CDI firmados por Panamá (excepto el caso de Singapur). Veamos la versión del CDI con México:

“Para los efectos del presente convenio, la expresión “residente de un Estado contratante” significa toda persona que, en virtud de la legislación de ese Estado, esté sujeta a imposición sobre la renta en el mismo por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección, lugar de incorporación o constitución, o cualquier otro criterio de naturaleza análoga, incluyendo también a ese Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales. Esta expresión no incluye, sin embargo, a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado por la renta que obtengan exclusivamente de fuentes situadas en el mismo”.

El contenido de la regla citada no ha sido ampliado en los protocolos de ninguno de los once convenios analizados, salvo en el de Italia donde se hizo una precisión sobre la situación donde una persona cambia de residencia desde uno a otro de los Estados contratantes, acotación que no afecta nuestro análisis.

En una revisión literal de esta regla tenemos que realmente no da una definición acabada del concepto de residencia fiscal de las personas (lo cual incluye a las sociedades), por cuanto la definición final se deja en manos de la legislación del Estado contratante de que se trate. No obstante, esa remisión no es libre, porque lo que sí hace esta regla es establecer las pautas que deben estar incluidas en la definición de residencia fiscal. El primer parámetro que queda muy claro es que solo se tomarán en cuenta aquellas personas sujetas a imposición en el Estado que analiza la situación. Se excluyen pues las personas que no están sujetas al impuesto. Pero la sujeción al impuesto está claramente calificada, por cuanto tiene que estar ocasionada por los siguientes criterios:

(i) Por razón de su domicilio, (ii) por razón de su residencia, (iii) por razón de su sede de dirección, (iv) por razón del lugar de incorporación y (v) por cualquier otro criterio de naturaleza análoga.

A partir del último criterio se explican todos. Para determinar los criterios análogos a los cuatro primeros citados, basta encontrar el denominador común que los une: todos son criterios de sujeción subjetivos, es decir, que vinculan la potestad tributaria del Estado por razón de algún elemento que liga a la persona con dicho Estado, permitiendo el cobro del impuesto no importa en qué parte del mundo se genere la renta (renta mundial).

Por lo tanto, cuando la norma se refiere a otro criterio de naturaleza análoga, pareciera que está excluyendo los criterios de sujeción objetivos, es decir, aquellos que vinculan la potestad tributaria del Estado por razón de la fuente generadora de la renta, por ejemplo, la fuente territorial donde ocurrió la actividad productora de la manifestación de riqueza (renta de fuente). No obstante, hasta esta parte de la norma, dicha exclusión no está del todo clara, principalmente porque la gran mayoría de los Estados que cobran el impuesto sobre la renta basados en los criterios subjetivos que se han listado, también gravan la renta aplicando el criterio de fuente.

Donde sí no queda ya ninguna duda sobre la exclusión es en el inciso final o segunda oración de la regla, cuando dice:

“Esta expresión [residente de un Estado contratante] no incluye, sin embargo, a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado por la renta que obtengan exclusivamente de fuentes situadas en el mismo” (el resaltado es nuestro).

En pocas palabras, esta segunda oración de la regla nos está diciendo lo siguiente: no puede ser residente fiscal al cual se le aplique el convenio, aquella persona que, en virtud de la legislación interna, tributa por un criterio que solamente se base en la fuente territorial. Contrario sensu: el convenio sí aplica cuando la persona tiene un criterio de sujeción con el Estado basado conjuntamente en criterio de renta mundial y en criterio de fuente.

II. La interpretación literal vs. Panamá como país de fuente

En el caso de las sociedades de Panamá, la anterior interpretación literal genera una gran confusión, porque precisamente Panamá es un país donde el criterio de sujeción en materia del impuesto sobre le renta, es exclusivamente la fuente, tal como lo indica el artículo 694 del Código Fiscal. Salvo ciertas variantes poco ortodoxas como en el impuesto dividendos, tal como quedó por primera vez luego de reformas recientes, la regla anterior es el pilar del sistema y no existe regla adicional que permita gravar la renta mundial.

Por lo tanto, si se impusiera la interpretación literal de la segunda oración del artículo 4 (1) del modelo, llegaríamos a la absurda conclusión de que los convenios no aplican a ninguna persona de Panamá, incluyendo las sociedades, porque todas están vinculadas por el criterio de sujeción exclusivamente basado en la fuente.

Otro elemento de juicio que hay que tener en cuenta, dentro de la revisión del derecho interno de Panamá, es que a raíz del proceso de firma de CDI en el cual está envuelto el país, se dictó la Ley 33 del 2010 con el siguiente nombre: “Que adiciona un capítulo al Código Fiscal sobre normas de adecuación a los tratados o convenios para evitar la doble tributación internacional...”. Solo con la lectura del nombre de la ley, al intérprete le surge la idea de que el problema de la residencia fiscal de las sociedades panameñas debe tener un tratamiento legislativo en Panamá, para tratar de conjurar la confusión que genera, en cuanto al país, la interpretación literal del artículo 4 (1) del modelo, adoptado en los CDI firmados por Panamá.

Sin embargo, en el caso de las sociedades y personas jurídicas en general, lamentablemente el legislador no se ocupó del tema. Sí lo hizo, en cambio, en lo referente a la persona natural, caso en el cual se introdujo el artículo 762-N al Código Fiscal, donde existe una definición de residencia fiscal solo aplicable a las personas naturales, y en la que se hace un esfuerzo de conciliación entre el esquema del modelo y el sistema panameño exclusivamente de fuente.

De hecho, la inexistencia de definición en la legislación tributaria de Panamá del concepto de residente fiscal para las sociedades, ha motivado que en casos de materia tributaria, la Corte Suprema de Justicia, Sala Tercera-Contencioso Administrativo, haya tenido que recurrir a las definiciones del derecho privado, considerando, por ejemplo, que las sociedades extranjeras registradas en el registro público de Panamá, se entienden que tienen domicilio en Panamá(2).

El problema planteado por la interpretación literal arriba expuesta, tiene una profunda relevancia práctica, porque este tipo de aproximación al tema podría ser adoptado por las administraciones tributarias y/o los tribunales de justicia de los Estados que han suscrito el CDI con la República de Panamá, con el potencial riesgo de que se deniegue la aplicación de los beneficios pactados en estos tratados, a sociedades que aun habiendo sido incorporadas bajo las leyes de Panamá, no califiquen como residentes fiscales ni desde la perspectiva de los tratados (por no haberse incluido una aclaración en este sentido en ninguno de los protocolos), ni desde la perspectiva de la legislación interna (porque esta carece de una definición en este sentido).

Tenemos entonces, hasta este punto, un escenario donde la interpretación literal del artículo 4 (1) del modelo y la ausencia en la legislación de Panamá de una definición de residencia fiscal para las corporaciones o sociedades, parece llevarnos ante la inaplicación de los CDI para las sociedades de Panamá. ¿Existe salida?

III. La Convención de Viena

Para empezar a salir del anterior punto oscuro, lo primero que tenemos que hacer es encender la linterna del derecho internacional público, por cuanto no podemos olvidar que estamos lidiando con convenios internacionales cuya negociación, entrada en vigor y —sobre todo— su interpretación, se rigen por la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados (C.V.).

En especial hay que tener presente la regla general de interpretación contenida en el artículo 31 de la Convención de Viena (C.V.):

“Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin” (el resaltado es nuestro).

Si el objeto del convenio es evitar la doble imposición, de buena fe se debe entender que ese beneficio debe aplicar para los contribuyentes de ambos Estados. Desde la óptica de la buena fe, es ilógico pensar que Panamá firmó un convenio, por ejemplo, con México, con el único objeto de que los contribuyentes de México pudiesen evitar la doble imposición y que el tratado no aplicara para los contribuyentes de Panamá. El objeto y fin del tratado es evitar la doble imposición para los contribuyentes de ambos Estados. Cualquier interpretación que excluya de forma total y generalizada a las sociedades de Panamá, no sería correcta ni defendible de acuerdo al derecho internacional público.

El anterior referente nos da una señal de tranquilidad. Tenemos que tener entonces una interpretación que favorezca la aplicación de los CDI para las personas jurídicas de Panamá. Sin embargo, ese marco de filosofía jurídica finalista que nos da la CV debe tener un contenido. Veamos una de las formas de dárselo.

IV. Los comentarios de la OCDE am Modelo

A continuación haremos una síntesis de las referencias que en dichos comentarios se hacen al respecto de nuestro tema(3).

En el comentario 3 al artículo 4º del modelo, la OCDE se refiere al concepto de comprehensive liability to tax y establece que es sinónimo de full tax liability, lo cual, a su vez, es una forma de referirse al vínculo subjetivo (personal) de un contribuyente con el Estado que le cobra el impuesto. Es decir, que esos conceptos involucran al contribuyente de renta que tributa basado en renta mundial.

Teniendo esto en mente, es importante analizar los comentarios 8.2 y 8.3 de la OCDE sobre el artículo 4 (1) del Modelo, especialmente concentrados sobre la segunda oración o segundo inciso de la regla y respecto al tema concreto de la residencia de las sociedades. Luego de estudiados, detallamos, a continuación, los puntos esenciales para nosotros:

— La OCDE entiende que la definición de residente de un Estado contratante excluye a las sociedades, corporaciones o compañías de un Estado contratante, cuyos propietarios son extranjeros, cuando esas sociedades o compañías están excluidas del impuesto en cuanto a la renta extranjera, debido a privilegios hechos a la medida para atraer “compañías conducto” también conocidas como Special Purpose Vehicles (SPV).

— El hecho de que esas sociedades o compañías estén excluidas de la aplicación del CDI, no impide que los Estados puedan intercambiar información sobre dichas sociedades.

— Es más, la OCDE sugiere que los Estados deben sentirse libres de intercambiar información sobre estas sociedades, a las cuales incluye dentro de una categoría que denomina persons to seek to obtain unintended treaty benefits (personas que buscan obtener beneficios no intencionados del tratado).

— La OCDE reconoce que la aplicación de estos conceptos tienen dificultades y limitaciones inherentes.

— La OCDE reconoce que la cláusula debe ser interpretada a la luz de su objetivo y propósito.

— La OCDE describe el objetivo y propósito así: “to exclude persons who are not subjected to comprehensive taxation (full liability to tax) in a State”. En nuestra lectura, ese objetivo y propósito significa que se debe excluir de la aplicación del CDI a las personas que no están sujetas a renta mundial.

— En un punto donde se confirma la dificultad y limitación de la interpretación de la cláusula, la OCDE dice que claramente no es la intención que la interpretación obtenga como resultado la exclusión del ámbito de la convención, de “all residents of countries adopting a territorial principle in their taxation”. Es decir, en los casos donde el Estado solamente grava por la fuente, la OCDE dice que no todos están excluidos del CDI.

Repasando un poco más estos comentarios, concretamente el comentario 8.3 al artículo 4 (1) del modelo tenemos que:

Nos queda claro que la OCDE reconoce que la interpretación de esta cláusula del modelo tiene dificultades y que se debe tomar en cuenta el objeto y fin del convenio, tal como reseñamos previamente al hablar de la CV. Por esa vía, la OCDE reconoce, en nuestra opinión, que no tendría cabida una interpretación donde se excluya la totalidad de los contribuyentes de Panamá, por cuanto todos, incluyendo las sociedades, solamente tributan sobre la fuente.

Aquí observamos una especie de contradicción, por cuanto la OCDE primero dice que el objetivo y propósito es excluir a las personas que no tributan sobre renta mundial, pero luego dice que tampoco se debe llevar ese objetivo hasta el punto de excluir a todos los residentes de Estados que solamente gravan sobre la renta de fuente. En resumen: la OCDE está diciendo que algunos residentes de Estados que solamente son gravados por la fuente, están excluidos del ámbito del CDI, pero otros no.

Para entender con claridad quiénes están excluidos de los beneficios del tratado, para saber cuáles sociedades de Panamá califican, a los ojos de la OCDE, como residentes de un Estado contratante, tenemos que revisar el comentario 8.2 al artículo 4 (1) del modelo.

En ese punto la OCDE indica que no le aplica el CDI a aquellas sociedades cuyos dueños son extranjeros y que no tributan en renta mundial debido a privilegios hechos a la medida para atraer compañías conducto. En otras palabras: la OCDE está diciendo que no son residentes de Panamá para efectos de los CDI firmados por Panamá, aquellas sociedades panameñas off shore, pertenecientes a extranjeros (conduit companies o SPV).

Curiosamente, pese a que la OCDE no le concede el derecho de beneficiarse de los CDI a las sociedades conducto (SPV), por otra parte promueve que los Estados intercambien información sobre dichas sociedades. De hecho la OCDE, al hablar del intercambio de información, se refiere a esas sociedades con tono un tanto peyorativo, por cuanto presume que todas están constituidas para buscar los beneficios del CDI, sin que la intención de los convenios sea la de beneficiar a esas sociedades. Esta afirmación no deja de ser subjetiva y generalizadora. Es más, siempre estará sujeta a la verdadera intención de cada Estado contratante en cada CDI concreto.

En resumen, en nuestra opinión, los comentarios de la OCDE al modelo, básicamente reconocen el derecho de los contribuyentes del impuesto sobre la renta en Panamá, incluyendo las sociedades, a ser considerados residentes de un Estado contratante dentro de los CDI firmados por el país, a pesar de que Panamá solamente grava la renta de fuente. No obstante quedarían excluidas las siguientes sociedades:

— Las sociedades o personas jurídicas que no generan renta de fuente panameña.

— Las sociedades o personas jurídicas calificadas como “compañías conducto” pertenecientes a extranjeros, que solo han sido constituidas para beneficiarse del CDI y que también tienen la característica de que no generan renta de fuente panameña.

V. La opinión de Klaus Vogel

Sobre este punto de los comentarios vale la pena citar la autorizada opinión de Klaus Vogel. En su ya clásica obra(4), la primera referencia que Vogel hace en relación con el segundo inciso del artículo 4 (1) del Modelo OCDE que estamos comentando, tiene que ver con su incorporación al modelo, y al respecto nos dice que no fue introducido hasta su versión del año 1977 y menciona que esta parte del CDI se refiere a las personas que solamente tienen limited tax liability, es decir, que solamente tributan por renta de fuente. Esas personas según Vogel no son consideradas “Residentes de un Estado contratante”. Ese caso lo califica como obvio(5).

Pero además de ese caso obvio, deja dicho que la regla se refiere primordialmente a la situación de las personas físicas o naturales (individuals) que son residentes fiscales de acuerdo al derecho interno de un Estado contratante, pero que no viven permanentemente en dicho Estado y que, de acuerdo a su derecho interno, solo tributan por la renta de fuente situada en dicho Estado. Pone por ejemplo el caso de los diplomáticos el cual toma de los comentarios de la OCDE al modelo. Esas personas tampoco son consideradas residentes de un Estado contratante(6).

Hasta aquí Vogel, en el caso obvio mencionado, excluye a todos los contribuyentes de Panamá, porque solamente tienen limited tax liability, dado que solamente tributan por renta de fuente. No obstante, en un párrafo final de su comentario, Vogel(7) aclara totalmente el panorama y expone que, por supuesto, esta regla no se refiere a los Estados que —con relación a ciertas personas— solamente restringen la tributación a la renta de fuente local (domestic source). Este autor considera que si se pensara lo contrario, se estaría incurriendo en una discusión circular. En nuestra lectura, lo que Vogel califica como un circular argument o discusión circular, es concretamente el debate que surgiría si se piensa que los CDI no aplican a los Estados que solamente gravan basados en la fuente.

Para tener una perspectiva más completa y concluyente sobre el punto de vista de Vogel, es necesario revisar su comentario sobre este punto concreto, pero a propósito del Modelo de las Naciones Unidas de 1980.

Ahora bien, para poner en contexto el comentario de Vogel a propósito del Modelo ONU de 1980 que citamos más adelante, es necesario previamente considerar que la versión 1980 del Modelo de las Naciones Unidas había omitido la segunda oración del artículo 4 (1) que hemos venido estudiando a través de este ensayo. El Modelo de la Naciones Unidas volvió a incluir dicha segunda oración en su versión del 2001. A partir de esa fecha, el Modelo de las Naciones Unidas tiene el texto exactamente igual al Modelo OCDE vigente, versión 2010(8).

Cuando el Modelo ONU de 1980 excluía la ya comentada segunda oración del artículo 4 (1), el comentario del Modelo ONU analizaba la regla de la siguiente manera:

“If one of the contracting States taxed income solely when it arose from domestic sources, and did not tax income from foreign sources, the inclusion of the second sentence in any convention to which it was a party might result in all residents of that country being characterized as non-residents for the purposes of the convention and as a result being deprived of its benefits”(9).

Este enfoque de los expertos de la ONU de aquel momento, coincide con la interpretación literal que hemos realizado al principio de este ensayo. La propia ONU ya cambió ese punto de vista por cuanto, como dijimos, a partir del 2001 tiene en su modelo un texto igual al modelo OCDE. Pero resulta muy valioso conocer este antecedente y —sobre todo— entender las razones que daba Vogel para discrepar de ese punto de vista. Sobre este comentario de los expertos de la ONU, Vogel escribió:

“Of Course, the second sentence of Art. 4 (1) OECD MC is not meant to be understood in this sense. Under OECD MC, too, a person may be a resident of a State which taxes nothing but domestic source income (i.e. follows the “territoriality-principle” or the “source principle”). One reason why this normally not cause any difficulties is that in certain cases the tax Law of those States likewise makes a distinction between national and aliens”(10).

Este comentario es de un gran valor para nuestro estudio. En primer lugar, por cuanto Vogel coincide con el planteamiento de los comentarios OCDE al modelo, dado que, pese a la redacción del artículo 4 (1) del modelo y de los CDI firmados por Panamá, cuya interpretación literal parece guiar en otra dirección, se aclara que los CDI que en este punto siguen el modelo, también son aplicables a los Estados que solo gravan la renta de fuente.

Pero el enfoque de Vogel en esta última cita también es valioso, porque, en su parte final, abre la puerta para que el derecho interno del Estado de fuente que es parte de los CDI, defina la situación.

No obstante, hay que decir que los comentarios de Vogel no llegan hasta el punto que alcanzan los comentarios al modelo que hace la OCDE, en el sentido de sugerir casos un poco más definidos de sociedades que estarían excluidas de los CDI. Hay que tomar en cuenta, sin embargo, que ambos comentarios están hechos dentro de un contexto internacional donde el sistema tributario de Panamá, que exclusivamente grava la fuente, está dentro de un grupo minoritario, no siendo este un problema precisamente tan importante para los redactores de estos análisis.

VI. Debilidades de los comentarios OCDE

El primer motivo de debilidad de los comentarios de la OCDE para definir la situación de la residencia fiscal de las sociedades de Panamá, es exactamente igual a lo que se ha dicho en otros países: la vinculación jurídica y obligacional de estos comentarios son un tema de debate no resuelto. De hecho, en Panamá el debate ni siquiera ha iniciado. Todavía no hemos empezado a analizar siquiera, temas tales como: ¿hasta qué punto valen en Panamá unos comentarios de la OCDE, si Panamá no es miembro de la OCDE?

Para los efectos de este pequeño ensayo, digamos solamente que, a juicio del autor, dichos comentarios —muestra por excelencia del llamado Soft Law— son solamente una autorizada referencia doctrinal que es inevitable revisar. No hacerlo es ir contra la tendencia internacional y negarse a ver el origen del sistema. No obstante, ni siquiera esa realidad nos permite sustentar que estos tengan el carácter de obligatorios. En consecuencia, basar un tema tan importante como la definición de residencia fiscal de las sociedades de Panamá, en la interpretación que hacen los comentarios de la OCDE al modelo, tiene un respaldo jurídico de muy poca fuerza.

Por otra parte, tampoco es cierto que el punto hasta donde llegan los comentarios de la OCDE al modelo, resuelve con claridad las múltiples preguntas que genera el tema de la residencia fiscal de las sociedades en Panamá. Realmente quedan muchas dudas, la primera de ellas originada en que los comentarios dejan muchos vacíos sobre cuáles sociedades quedan “fuera del sistema”. Veamos más detalladamente este punto.

¿Acaso los comentarios de la OCDE definen el nivel de propiedad que deben tener extranjeros sobre sociedades panameñas, para que se considere que tales entidades son unas simples conduit companies (SPV) que deben excluirse? Si una sociedad es propiedad de un extranjero en un 3%, ¿será por eso excluida de la aplicación de los beneficios del CDI? No hay parámetros claros y ello debe definirse.

En los cientos de CDI que hay en el mundo hay múltiples fórmulas para determinar el nivel de control, no todas relacionadas con el porcentaje de las acciones, si no también por los derechos a voto. Sin ir tan lejos tenemos la Limitation of Benefit Clause (LOB) incluida en el CDI Panamá-México, en la cual se considera que si la participación de extranjeros excede el 50%, no aplicaría el CDI, salvo que se pruebe que no tuvo como uno de sus principales fines beneficiarse ilegítimamente del convenio.

El mismo concepto de conduit companies es muy subjetivo y desconoce la realidad del sistema tributario de Panamá, porque los comentarios de la OCDE parten de la premisa de que las sociedades fueron hechas a la medida para tributar solamente en la fuente. En el caso de Panamá eso no es exactamente correcto, porque todo el sistema, para todas las personas, está diseñado para tributar solamente basado en el criterio de sujeción de la fuente (salvo una situación especial en el tema de los dividendos, que incluso es algo muy reciente).

Es decir, el esquema tributario de las sociedades no se hizo a la medida para ellas o como caso de excepción. Quizás ese concepto de “diseño a la medida” sería más bien apropiado para otros países, algunos miembros de la OCDE, que tienen sistemas de sujeción de renta mundial, pero que han creado vehículos corporativos con tratamiento “especial” que solamente tributan en la fuente.

Por otra parte, los comentarios de la OCDE al artículo 4 (1) del modelo, permiten inferir que si una sociedad tiene sustancia económica y tributaria en Panamá, es decir, que sí paga impuestos en Panamá, entonces efectivamente se gana el derecho a beneficiarse del CDI. Vale también la pena preguntarse: ¿Qué pasaría si en una operación corporativa de tres millones de dólares de ingreso bruto anual, solamente cincuenta mil dólares son de fuente panameña y sobre ello se pagaron los impuestos en Panamá? ¿Será eso suficiente para afirmar que la sociedad está sujeta a impuestos en Panamá y que por ello ya la sociedad se puede beneficiar del CDI? ¿Se podrán fijar porcentajes mínimos de renta de fuente panameña, para optar por la aplicación del CDI?

Como se observa, ni siquiera aceptando la aplicabilidad de los comentarios de la OCDE, quedan aclarados los elementos para una definición de residencia fiscal para las sociedades de Panamá. Si nos conformamos con mantener el sistema basado en los simples comentarios de la OCDE, el disfrute de los beneficios de los CDI para las sociedades de Panamá quedará, al final de cuentas, en manos de la pura discreción y de la jurisprudencia de las administraciones tributarias de Panamá y de los demás Estados con los cuales Panamá tiene un CDI y en lo que digan sus respectivos tribunales de justicia.

VII. Caso especial del convenio con Singapur

Ese convenio difiere de los demás CDI, debido a que no incluye la controversial segunda oración del artículo 4 (1) del modelo, es decir, aquella que parece excluir del CDI a los contribuyentes de países que solamente tributan con base en la fuente.

Hay un efecto favorable, por cuanto en este convenio no sería tan grande la posibilidad de que se excluya de sus beneficios a las sociedades panameñas. También habría un mayor campo de acción para la definición de la residencia fiscal de las sociedades de Panamá por parte de la legislación interna.

No obstante, pese a ello, la falta de claridad en el convenio persiste, debido al hecho de que el CDI todavía establece que los casos que serían aceptables para la residencia, son solamente aquellos que muestran un criterio de vinculación subjetivo del Estado con la sociedad contribuyente. El CDI no realiza tampoco ninguna referencia afirmativa, en cuanto a que es posible considerar como residente fiscal a aquellos contribuyentes de Estados que solamente gravan la renta de fuente. Esta falta de claridad es enfatizada por el hecho de que el protocolo mantiene un silencio total sobre el tema.

VIII. Conclusiones

La interpretación literal del artículo 4 (1) del modelo queda totalmente descartada. A la luz de la C.V. lo que corresponde es que los CDI firmados por Panamá permitan que se considere residente de Panamá a unas sociedades de Panamá. Al día de hoy, el único parámetro para darle contenido a ese enfoque son las referencias de los comentarios de la OCDE, según los cuales todo indica que las sociedades Off Shore que no generan renta de fuente panameña y las sociedades controladas por extranjeros calificadas como conduit companies o SPV podrían estar excluidas de los beneficios de los CDI. Estos referentes de los comentarios son totalmente imprecisos.

Ante el hecho de que los CDI ya firmados por Panamá no se pueden volver a negociar a corto plazo, el país está obligado a darle solución al problema mediante un cambio legislativo que introduzca una norma de derecho interno donde se defina la residencia fiscal de las sociedades, apoyándose en el texto del propio artículo 4 (1) de los CDI, que hace una remisión al derecho interno, utilizando también como referencia que el propio Klaus Vogel recurrió al derecho interno como vía de aclaración del punto.

La definición de Panamá debe incluir estándares claros sobre los porcentajes que pueden tener los extranjeros sobre sociedades panameñas en acciones y derechos de voto que permitan a una sociedad beneficiarse de los CDI. Igualmente, debe incluirse con claridad el nivel de actividad económica o de tributación real en Panamá que también permita beneficiarse de los CDI. Otro factor a considerar es el tipo de contribuyente del impuesto sobre la renta contemplado, el cual en nuestra opinión, debe ser aquel que tributa anualmente mediante declaración de renta y no aquellos domiciliados en el extranjero que son sujetos a retención del tributo en los pagos que se hacen desde Panamá.

En la nueva definición se debe buscar un consenso de todos los sectores involucrados en Panamá. Lo cierto es que los CDI ya están firmados y Panamá tiene que hacer su definición, por cuanto aquí aplica con claridad meridiana la máxima deportiva que dice “el que no anota cuando puede, verá al otro equipo anotar”. Si Panamá no hace una definición, los demás países con los cuales firmó convenios harán por su cuenta una definición de lo que se entiende por residencia fiscal de una sociedad en Panamá, caso por caso, por la vía jurisprudencial, muy probablemente inspirados en los comentarios de la OCDE y, por tanto, de seguro será restrictiva.

(1) Versión actualizada y en castellano del ensayo del mismo autor titulado: “Panama’s Definition of Corporate Tax Residence and its Impact on Tax Treaties”. Publicado en: Volume 63 Tax Notes International, n.º 4 (25 July 2011), pp. 259-264.

(2) Refinería Panamá S.A. vs. Administración Provincial de Ingresos. Provincia de Panamá, 2001. Banco de Colombia S.A. vs. Administración Provincial de Ingresos. Provincia de Panamá, 1981.

(3) “Commentaries on the articles of the model tax convention [With respect to taxes on income and on capital] (condensed version)” publicados por la “OECD iLibrary” en julio de 2010.

(4) “Klaus Vogel on double taxation conventions”, Kluwer Law International, Third Edition, 1997.

(5) Ibídem, p. 233.

(6) Ibídem.

(7) Ibídem, p. 234.

(8) Kosters, Bart. The United Nations Model Tax Convention and its Recent Developments. En: Asia-Pacific Tax Bulletin, January-February, 2004, p. 4. El autor fue jefe del equipo Asia-Pacífico del “International Bureau of Fiscal Documentation” (IBDF).

(9) Vogel, óp. cit., p. 234.

(10) Ibídem.