Superintendente de Sociedades

RESOLUCIÓN 100-000179 DE 2015

(Marzo 19)

“Por la cual se adopta la política de prevención del daño antijurídico en la Superintendencia de Sociedades”.

El Superintendente de Sociedades,

en uso de sus atribuciones legales, reglamentarias y, en especial, las conferidas en los numerales 6º y 15 del artículo 8º del Decreto 1023 de 2012, y

CONSIDERANDO:

Primero. Que de conformidad con lo dispuesto por la Agencia Nacional de la Defensa Jurídica del Estado, mediante la Circular Externa 3 de 20 de junio de 2014, el comité de conciliación y defensa judicial de la Superintendencia de Sociedades en cumplimiento de las funciones que le asignan los numerales 1º y 2º del artículo 19 del Decreto 1716 de 2009, en concordancia con el numeral 1º del artículo 19 ídem, aprobó el documento a través del cual se establecen las políticas generales de prevención del daño antijurídico que orienta la defensa de los intereses de la entidad,

RESUELVE:

ART. 1º—Adoptar la política de prevención del daño antijurídico de la Superintendencia de Sociedades aprobado por el comité de conciliación de la entidad en sesión del 13 de marzo de 2015, el cual hace parte integral de la presente resolución.

Política de prevención del daño antijurídico

Superintendencia de Sociedades

Introducción

El artículo 15 del Decreto 1716 de mayo 14 de 2009, reglamentario de los artículos, 13 de la Ley 1285 de 2009, 75 de la Ley 446 de 1998 y del capítulo V de la Ley 640 de 2001, dispone que las normas sobre comités de conciliación y defensa judicial son de obligatorio cumplimiento para las entidades de derecho público, los organismos públicos del orden nacional, departamental, distrital, los municipios que sean capital de departamento y los entes descentralizados de estos mismos niveles.

Que el artículo 16 del referido Decreto 1716 de 2009, en concordancia con el numeral 1º del artículo 19 ídem, señala a los comités de conciliaciones y defensa judicial como instancias administrativas que actúan como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad, correspondiéndole a estos el cumplimiento de la función de formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico;

Que se entiende por daño antijurídico “El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”, tal como ha sido concebido por la Corte Constitucional a través de su Sentencia C-333 de 1996;

Que para el caso específico de la Superintendencia de Sociedades, se hace necesario adoptar políticas de prevención del daño antijurídico que pudiera ocasionarse a terceros con ocasión del adelantamiento de sus procedimientos misionales y administrativos;

Que el comité de conciliación y defensa judicial y los representantes de las distintas áreas de la Superintendencia de Sociedades han individualizado algunas situaciones derivadas del cumplimiento de la función institucional de la entidad que refieren mayor grado de riesgo en la actividad litigiosa de la entidad, por lo cual, acuerda las siguientes políticas de prevención en aras de mitigar las posibilidades de generar daños que le puedan significar reclamaciones resarcitorias de carácter judicial.

I. Diagnóstico de la actividad litigiosa de la Superintendencia de Sociedades

A la fecha la entidad registra un total de 682 demandas, de las cuales 491 corresponden a procesos derivados de la intervención a personas naturales y jurídicas que realizaban actividades de captación no autorizada; estos procesos son, a su vez, los más significativos en cuantía, al ascender a 11 billones de pesos.

Le siguen en número 76 demandas relacionadas con procesos de insolvencia, que en el diagnóstico realizado se dividen según las causas generadoras del proceso; estas pueden identificarse así:

— 45 demandas por fallas en proceso liquidatorio, con pretensiones que ascienden a $ 138.322.988.502.

— 12 demandas por deficiente gestión del liquidador con pretensiones por valor de $ 8.793.244.742.

— 9 demandas por remoción del liquidador con pretensiones por valor de $ 11.479.981.992.

Continúan en número las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, derivada de la imposición de multas por infracción al régimen de inversión extranjera, para un total de 20 demandas, por valor de $ 13.943.993.381.

Importante mención merecen las demandas relacionadas con el régimen laboral que pretenden el encargo en empleos superiores por desempeño de funciones o por haber ejercido como profesionales cuando estaban posesionados en cargos técnicos o secretariales; solicitan el pago de plan complementario y reclamos por haber sido requeridos para el pago de lo no debido, como consecuencia de haber recibido la prima por dependiente, cuando los hijos habían superado los 23 años.

1. Causas generadoras del litigio en la entidad.

1.1. Procesos relacionados con el ejercicio de funciones judiciales.

Si bien, las condenas que la entidad ha tenido que soportar en su mayoría tienen que ver con temas de pasivos laborales a cargo del empresario, el número de procesos, la cuantía de las pretensiones y particularmente un antecedente de singular dimensión, obligan a que este sea el primer tema a revisar con el objeto de gestionar el riesgo inherente a las facultades judiciales, que pueden implicar reparación de perjuicios en cuantías sustancialmente considerables.

No en vano, las cuantías más altas de las demandas actuales, sin contar las de captación, tienen relación con asuntos de los que conoce la delegatura de insolvencia.

La evaluación de las 76 demandas por procesos de insolvencia permite identificar las variables para adoptar las medidas conducentes en orden a prevenir el riesgo judicial derivado del ejercicio de facultades judiciales en dichos procesos. Dentro de esa información se tomó en consideración el tipo de acción iniciada, la causa específica de la demanda, el demandante y, la clase de proceso en el que tuvieron ocurrencia los hechos que sirven de base en la demanda.

La mayoría de demandas fueron interpuestas a través de procesos administrativos de reparación directa, acciones de grupo, y nulidad y restablecimiento del derecho.

Las razones, como los hechos que argumentan los demandantes en los procesos aludidos se relacionan en escritos extensos y abstractos de los que se extracta una serie de variables generales y uniformes, que permiten identificar en su orden ocho (8) principales causas, así:

1. Deficiente seguimiento al proceso y liquidador.

2. Convocar injustificadamente a liquidación obligatoria.

3. Dilación del proceso.

4. Incumplimiento de funciones del juez.

5. Expedición de providencias ilegales.

6. Inadecuado control de activos.

7. Deficiente seguimiento al liquidador.

8. Causal de remoción injustificada.

Según puede verificarse, la mayoría de las demandas corresponde a hechos sucedidos en procesos de liquidación obligatoria (L. 222/95).

1.2. Medidas para prevenir el riesgo judicial derivado del ejercicio de facultades judiciales en procesos de insolvencia

A. Modificar reglamentación en materia de conformación y designación de auxiliares de la justicia

Considerando que la mayoría de las demandas se relaciona con las funciones del liquidador, se propone revisar y actualizar la reglamentación en materia de designación de auxiliares de la justicia, en especial de los liquidadores, enfatizando en los requisitos de idoneidad para el ingreso y permanencia en 1a lista, así como el requerimiento en actualizaciones, evaluaciones, causales de exclusión y trámite de la misma.

Lo anterior, atendiendo el régimen de deberes que al liquidador le asiste como auxiliar de la justicia y administrador social, con las responsabilidades y obligaciones que le corresponden en la protección, administración, venta y adjudicación de los bienes, así como en la atención del crédito derivado de la liquidación.

Medida a adoptar: Decreto reglamentario, y código de ética y profesionalismo.

Funcionario responsable: Superintendente de Sociedades.

B. Creación de salas o dependencias que realicen seguimiento estricto y exclusivo a las funciones del liquidador

Teniendo en cuenta las demandas que históricamente se han interpuesto y la responsabilidad que la ley impone a los liquidadores en el proceso de liquidación, es importante incrementar el seguimiento a la ejecución de sus funciones frente a cada proceso, adoptando un sistema de control preciso y exclusivo a través del grupo que se determine con el fin de prevenir el riesgo de incumplimiento de las funciones que le corresponden.

Medida a adoptar: mecanismo interno que permita el seguimiento a los deberes del liquidador en cada proceso. Resolución de asignación de funciones al grupo.

Funcionario responsable: Superintendente de Sociedades, superintendente delegado para procedimientos de insolvencia y coordinador del grupo respectivo.

C. Adoptar mecanismos para imprimir celeridad en el trámite de los procesos de liquidación —transparencia y certeza del trámite procesal— expediente digital y control automático o electrónico de las etapas procesales y de la actuación de las partes intervinientes

Un gran porcentaje de demandas están relacionadas con la dilación del proceso, que podría generar daño en los bienes de la liquidación y en la atención no oportuna de los créditos.

Se propone de manera concreta mantener el seguimiento continuo de las etapas procesales, de forma que el juez pueda impulsar el respectivo trámite hasta su culminación.

A futuro, se espera poner en marcha el sistema del expediente digital que la entidad viene implementando, de forma que con la menor intervención humana, se permita monitorear el avance del proceso.

El expediente digital estaría ligado a un control automático y electrónico a través del cual el juez pueda conocer las actuaciones en las diversas etapas del proceso.

Funcionario responsable: secretaría general y grupo de apoyo judicial.

D. Plan terminación de procesos de liquidación

En aquellos trámites de liquidación que se encuentren en las etapas finales, se procura adelantar todas las gestiones tendientes a lograr el cierre y acelerar el trámite de los procesos con dificultades.

E. Verificación objetiva de las causales de inicio del proceso de liquidación

Cuando la Superintendencia de Sociedades haya de convocar un sujeto a liquidación, deberá realizar una minuciosa evaluación previa que permita verificar, la ocurrencia de los presupuestos y las causales consagradas en la ley.

F. Diseño de un procedimiento adecuado para la escogencia de peritos avaluadores

Se debe procurar el diseño de un mecanismo idóneo para la selección por parte del juez de los avaluadores, que consulte entre otros la experiencia, conocimiento y preparación del perito, de acuerdo a la lista que para el efecto hubiere establecido la Superintendencia de Sociedades en cumplimiento de la Ley 1673 de 2013.

G. Llamar en garantía al liquidador o solicitar que sea citado como litisconsorte

Considerando que el liquidador es quien tiene todo el conocimiento de los activos que conforman el patrimonio a liquidar y que integran el inventario que debe proteger, previa valoración de los hechos y de las pruebas que obren, así como de las circunstancias de orden particular del proceso, se llamará en garantía o se solicitará su vinculación como litisconsorte cuando hubiere lugar.

H. Estudiar la posibilidad de ampliar la cobertura para la constitución de garantías que se exigen a los liquidadores

I. Aplicar la facultad de conciliar judicialmente en el proceso

Previo estudio y evaluación de las alternativas que correspondan, el juez como director del proceso procurará las conciliaciones que sean pertinentes conforme lo prevé el numeral 6ֻº del artículo 5º de la Ley 1116 de 2006.

Funcionario responsable: delegado para procedimientos de insolvencia, coordinadores y funcionarios comisionados y/o delegados.

J. Deber de información como mecanismo de prevención

El grupo de defensa judicial deberá informar acerca de la notificación de la demanda que ha sido interpuesta.

Funcionario responsable: coordinador grupo de defensa judicial.

K. Selección de profesionales especializados en los diferentes temas a cargo de las delegaturas y con experiencia en defensa judicial.

2. Nulidades y restablecimiento del derecho derivadas de desvinculaciones de funcionarios.

A. Descripción del análisis realizado por el comité

Del total de demandas que en los últimos años solicitan la nulidad del acto de desvinculación, así como el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, un alto porcentaje obtuvieron sentencias favorables a sus intereses, viéndose la entidad obligada, en algunos eventos a reintegrarlos a sus cargos y, en todos los casos, a cancelarles los salarios y demás prestaciones derivadas de la relación laboral. Entre 2011 y 2014 la entidad pagó por esos conceptos $ 2.412.468.873.00, como parte de esas prestaciones. Ahí no están incluidos los 3 procesos que se perdieron en el 2014, cuyas condenas ascienden a $ 1.421.800.000.

B. Medidas para corregir este y otros problemas identificados

a) Cuando haya lugar a la desvinculación de funcionarios, se seguirán las reglas y los procedimientos previstos para el efecto en las disposiciones de orden legal y, las tendencias jurisprudenciales vigentes al momento de adoptar las decisiones;

b) Como directriz se debe atender que la facultad para proveer mediante encargo los empleos en la Superintendencia de Sociedades, corresponde al nominador, según las necesidades del servicio y, conforme con los parámetros establecidos en la Ley 909, Decreto 1227 de 2005 y Decreto-Ley 775 de 2005;

c) A su turno para efectos de proveer las vacancias definitivas o temporales de los empleos de carrera, se deberán seguir los parámetros de derecho de preferencia de los funcionarios de carrera. En caso de que ningún funcionario tenga derecho preferente, el nominador podrá proveerlos mediante encargo o nombramiento provisional;

d) En caso de reclamaciones respecto de la reserva especial del ahorro como factor para liquidar prestaciones sobre las cuales no se está teniendo en cuenta la misma, la administración esperará a que se acuda por vía jurisdiccional para que se dirima este conflicto, y tendrá en cuenta los precedentes jurisprudenciales que por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos en contra de esta entidad. Artículo 114 de la Ley 1395 de 2010;

e) En los casos de renuncia motivada o insistencia de renuncia posterior a una renuncia motivada, se verificará de manera estricta que sea explícita e inequívoca la voluntad del funcionario, de desvincularse de la entidad.

Funcionario responsable: secretario general y el coordinador del grupo de administración de personal.

3. Inversión y deuda externa.

A. Descripción del análisis realizado por el comité

Un alto número de procesos proviene de infracciones al régimen cambiario.

B. Posibles causas generadoras

El régimen no es claro y excesivamente formalista particularmente para quienes no residen en el país y, no conocen las reglas establecidas para el registro de su inversión en Colombia.

C. Medida para corregir el problema

a) Participar de la revisión a los decretos presentados por el Banco de la República y utilizar los canales de información de la superintendencia para divulgar efectivamente la reglamentación en la materia;

b) Revisión y unificación de criterios para la tasación de sanciones.

Funcionario responsable: Superintendente de Sociedades, delegado para inspección, vigilancia y control - coordinadora del grupo de régimen cambiario.

4. Decisiones administrativas en desarrollo de funciones institucionales.

A. Posibles causas generadoras

a) Tema probatorio en general;

b) Caducidad y prescripción;

c) Falsa motivación e indebida interpretación de las normas;

d) Violación al debido proceso por indebida notificación;

e) Imposición de multas.

B. Medidas para corregir el problema

a) Capacitación de los funcionarios de las áreas de la delegatura de inspección, vigilancia y control;

b) Circular interna impartiendo instrucciones claras y precisas a los grupos administrativos distintos del grupo de inversión y deuda externa, para articular los trámites tendientes a notificar las providencias que por conducto del grupo de notificaciones y las intendencias regionales se realiza;

c) Racionalizar los criterios para el requerimiento de información financiera y la imposición de multas por parte de las dependencias adscritas a las delegaturas de inspección, vigilancia y control y la de asuntos económicos y contables;

d) El grupo de defensa judicial deberá informar a la secretaría general y a la delegatura respectiva, acerca de la notificación de la demanda que ha sido interpuesta contra los actos administrativos que fueron proferidos por su dependencia.

Funcionario responsable: delegaturas para la inspección, vigilancia y control y, delegatura de asuntos económicos y contables (capacitación y criterios para requerimiento de información financiera y la imposición de multas), secretaría general (instructivo de notificación) y coordinador del grupo de defensa judicial (información).

ART. 2º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.