Comisión de Regulación de Energía y Gas

RESOLUCIÓN 106 DE 2017

(Julio 24)

“Por la cual se ordena hacer público un proyecto de resolución de carácter general, “por la cual se adoptan medidas regulatorias transitorias y transicionales dentro de la prestación del servicio público domiciliario de GLP en atención a lo previsto en la Resolución 40344 de 2017 y el artículo 2.2.2.7.4 del Decreto 1073 de 2015”.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas,

en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las leyes 142 de 1994 y 1151 de 2007, y en desarrollo de los decretos 1523 y 2253 de 1994, 1260 de 2013, el artículo 2.2.2.7.4 del Decreto 1073 de 2015 y la Resolución 40344 de 2017, y

CONSIDERANDO QUE:

Conforme a lo dispuesto por el artículo 8º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 9º del Decreto 2696 de 2004(1), la comisión debe hacer público en su página web todos los proyectos de resolución de carácter general que pretenda adoptar.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión 791 de 24 de julio de 2017 aprobó hacer público el proyecto de resolución “por la cual se adoptan medidas regulatorias transitorias y transicionales dentro de la prestación del servicio público domiciliario de GLP en atención a lo previsto en la Resolución 40344 de 2017 y el artículo 2.2.2.7.4 del Decreto 1073 de 2015”.

RESUELVE:

ART. 1º—Hágase público el proyecto de resolución “por la cual se adoptan medidas regulatorias transitorias y transicionales dentro de la prestación del servicio público domiciliario de GLP en atención a lo previsto en la Resolución 40344 de 2017 y el artículo 2.2.2.7.4 del Decreto 1073 de 2015”. Los análisis que sustentan la presente propuesta están contenidos en el Documento CREG 57 de 2017.

ART. 2º—Se invita a los agentes, a los usuarios, a las autoridades competentes, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Superintendencia de Industria y Comercio, para que remitan sus observaciones o sugerencias dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la publicación de la presente propuesta regulatoria en la página web de la comisión.

ART. 3º—Las observaciones y sugerencias sobre el proyecto deberán dirigirse al director ejecutivo de la comisión, a la siguiente dirección: avenida calle 116 número 7-15, edificio Torre Cusezar, Interior 2, oficina 901 o al correo electrónico creg@creg. gov.co.

ART. 4º—La presente resolución no deroga disposiciones vigentes por tratarse de un acto de trámite.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 24 de julio de 2017.

Proyecto de resolución

“Por la cual se adoptan medidas regulatorias transitorias y transicionales dentro de la prestación del servicio público domiciliario de GLP en atención a lo previsto en la Resolución 40344 de 2017 y el artículo 2.2.2.7.4 del Decreto 1073 de 2015”.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas,

en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las leyes 142 de 1994 y 1151 de 2007, y en desarrollo de los decretos 1523 y 2253 de 1994, 1260 de 2013, el artículo 2.2.2.7.4 del Decreto 1073 de 2015 y la Resolución 40344 de 2017, y

CONSIDERANDO QUE:

El artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994 definió el servicio público domiciliario de gas combustible como el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible y estableció la actividad de comercialización como actividad complementaria del servicio público domiciliario de gas combustible.

De acuerdo con lo estipulado en el artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, es función de la CREG “regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia”.

Según lo previsto en los artículos 1º, 2º y 4º de la Ley 142 de 1994, la distribución de gas combustible y sus actividades complementarias constituyen servicios públicos domiciliarios esenciales y el Estado intervendrá en los mismos a fin de, entre otros, garantizar la calidad del bien y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios, así como su prestación continua, ininterrumpida y eficiente.

Mediante Resolución CREG 66 de 2007, modificada por las resoluciones CREG 59 de 2008, 2 de 2009, 123 de 2010 y 95 de 2011, la comisión estableció “la regulación de precios de suministro de GLP de comercializadores mayoristas a distribuidores”. La resolución en mención señala la metodología para calcular el precio máximo regulado de suministro de GLP producido en las fuentes reguladas(2), mencionando adicionalmente que las demás fuentes de producción de GLP pueden fijar libremente su tarifa.

Para el caso del producto proveniente de Cusiana, dentro de estos antecedentes se debe tener en cuenta que la CREG, mediante Resolución CREG 123 de 2010, amplió el régimen de libertad regulada para las todas las fuentes, así como las nuevas fuentes de suministro del GLP comercializadas por Ecopetrol. A partir de dicha decisión, se estableció que el precio máximo regulado de suministro del GLP producido en el campo de Cusiana sería determinado aplicando lo dispuesto en el artículo 3º de la Resolución CREG 66 de 2007, el cual corresponde al precio máximo regulado de suministro de GLP producido en la refinería de Barrancabermeja y en el campo de Apiay(3).

Ahora bien, como parte de las medidas adoptadas en la Resolución CREG 66 de 2007 y la adopción de esta metodología, la CREG advirtió dentro del proceso de consulta(4) la posibilidad de analizar la condición de valor de referencia, tomada como costo de oportunidad, como parte de la revisión de las condiciones del balance entre oferta y demanda, ante la evidencia de algún evento que la afectara dicho balance y la señal de precio. Atendiendo lo anterior, la CREG expidió las resoluciones CREG 79 de 2015 y 65 de 2016(5) mediante las cuales se adoptaron medidas regulatorias como parte de la actualización del balance oferta demanda del gas licuado de petróleo para las fuentes con precio regulado.

Ahora bien, dentro de las medidas regulatorias expedidas a efectos de llevar a cabo la comercialización mayorista de GLP, además de las previstas en materia tarifaria, se encuentran aquellas relacionadas con los mecanismos para la asignación del producto y los parámetros de conducta de los agentes y su posición en el mercado en esta actividad.

En este sentido la CREG expidió la Resolución CREG 53 de 2011, reglamento de comercialización mayorista de GLP, mediante el cual se definieron, entre otros: i) los requisitos de los comercializadores mayoristas y de las obligaciones de vendedores y compradores; ii) obligaciones generales, así como en relación con la entrega, manejo, oferta, venta, continuidad y manejo por parte de los comercializadores mayoristas y las obligaciones por parte de los compradores de GLP; iii) contratos de suministro en firme de GLP y sus eventos de compensación, y; iv) los mecanismos para la compra y venta del producto al por mayor y el acceso al producto por parte de los diferentes agentes de la cadena. En el mencionado reglamento se estableció que el acceso al producto que se encuentra con precio regulado se realizaría mediante ofertas públicas de cantidades, OPC, llevadas a cabo por el respectivo comercializador mayorista.

Dentro de los fines y objetivos perseguidos por la regulación en materia de comercialización mayorista a través de dicho reglamento, se encuentran los previstos en el artículo 3º de la Resolución CREG 53 de 2011, cuando establece que el acceso al producto no se debe convertir en una barrera para la competencia en la distribución y comercialización minorista de GLP o en una ventaja para aumentar la posición dominante de algún agente. Se busca una asignación del producto: i) justa, en igualdad de oportunidades de compra para todos los interesados; ii) transparente, para hacer claros los resultados de la asignación; iii) eficiente, reflejando la disponibilidad a pagar por parte de la demanda.

De acuerdo con lo anterior, las medidas regulatorias que han sido adoptadas y que se adopten, a efectos de llevar a cabo la comercialización mayorista de GLP deben propender tanto por la convergencia entre los intereses colectivos que persigue la prestación de los servicios públicos, como por aquellos intereses de las empresas en relación con la competencia, la iniciativa privada y la libertad de empresa, entendidas como la existencia de “relaciones jurídicas de equilibrio entre usuarios y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios”(6). Igualmente, deben garantizar los fines y objetivos regulatorios a los que se ha hecho referencia en concordancia con lo previsto en la Ley 142 de 1994.

Dicha convergencia a través de los mecanismos regulatorios debe garantizar el equilibrio entre la libertad económica (incentivo económico), la promoción de intereses colectivos concretos y la prestación de servicios públicos, es decir, la regulación ha de propender por hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas(7).

Ahora bien, mediante el Decreto 2251 de 2015, el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 210 de la Ley 1753 de 2015, adicionando una serie de artículos al Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía 1073 de 2015, incorporando una serie de disposiciones relacionadas con el abastecimiento de gas licuado de petróleo a los sectores prioritarios en el territorio nacional.

En dicha norma, se adicionó el artículo 2.2.2.7.4 del capítulo 7 del libro 2, parte 2, título II del sector de gas al Decreto 1073 de 2015, el cual estableció lo siguiente:

Remuneración a la producción de GLP. Para garantizar la atención de la demanda nacional de GLP, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, promoverá el desarrollo de mecanismos que permitan la formación de precios eficientes de este energético.

La CREG realizará los ajustes necesarios en la regulación vigente para aplicar lo dispuesto en este artículo”.

Así mismo, dentro de las consideraciones y motivaciones de dicho decreto el Gobierno Nacional identifica la necesidad de establecer lineamientos en relación con el GLP y su utilización dentro del servicio público domiciliario, estableciendo reglas en relación con la asignación y gestión en condiciones restricción la oferta del mismo.

Esto igualmente incluye la definición de herramientas para contar con un mayor grado de información a nivel de producción y potencialidad del GLP(8), a efectos de contar con un balance de oferta demanda que le permita llevar a cabo y tomar las medidas previstas en dicho decreto en materia de abastecimiento de GLP, en concordancia con lo previsto en los numerales 14 y 33 del artículo 2º del Decreto 381 de 2012, modificados por el Decreto 1617 de 2013 los cuales hacen referencia a que le corresponde al Gobierno nacional adelantar las gestiones necesarias para dar continuidad al abastecimiento de hidrocarburos y combustibles, como es el caso de las declaraciones de producción de GLP.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Gobierno Nacional con base en la política en materia de abastecimiento de GLP prevista en el Decreto 2251 de 2015, mediante la Resolución 40344 de 2017 del Ministerio de Minas y Energía desarrolló el artículo 2.2.2.7.4 del capítulo 7 del libro 2, parte 2, título II del sector de gas del D. 1073/2015). Lo anterior, toda vez que dicha cartera realizó un ejercicio de balance oferta demanda de GLP con destino para el servicio público domiciliario de acuerdo con la información de las declaraciones de producción y el sistema único de información, SUI, identificado la existencia de eventos que pueden generar “un alto riesgo de desabastecimiento”. En relación con esto expone dicha resolución dentro de sus consideraciones:

“Que de acuerdo con lo expuesto, se observa que no obstante las medidas adoptadas hasta la fecha tendientes a garantizar el abastecimiento de gas licuado de petróleo a los sectores prioritarios en el territorio nacional, en especial para que se garantice la prestación del servicio público domiciliario de gas licuado de petróleo, se evidencia que la oferta de GLP de producción nacional ha caído notablemente, que se han presentado desabastecimientos focalizados del combustible y se aproxima una situación similar con un mayor impacto a nivel nacional, lo cual pone en inminente riesgo la prestación de dicho servicio.

En este sentido, las señales de precio en el mercado interno, así como la promoción de la competencia y las alternativas de fomento a la competencia en materia de importación se vuelven elementos relevantes a efectos de contar con una oferta de producto suficiente para garantizar la continuidad en el suministro de GLP para el servicio público domiciliario en el corto, mediano y largo plazo”.

En este sentido, dentro de la parte resolutiva de este acto administrativo se dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—Desarrollar el artículo 2.2.2.7.4 Remuneración a la producción de GLP, del capítulo 7 del libro 2, parte 2, título II del sector de gas del Decreto 1073 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Minas y Energía, con el siguiente texto:

Medidas regulatorias transitorias y transicionales dentro de la prestación del servicio público domiciliario de GLP. Con el fin de garantizar la oferta de gas licuado del petróleo, de acuerdo con los eventos y circunstancias expuestas en la presente resolución, a fin de garantizar la atención de la demanda de GLP para el servicio público domiciliario, la CREG realizará los ajustes necesarios en la regulación actual y vigente en materia de comercialización mayorista de GLP, a nivel de señales de precios, fórmulas tarifarias como parte de la metodología de costo de oportunidad y mecanismos de comercialización, que sean procedentes, con la finalidad de adoptar medidas regulatorias transitorias y transicionales para fomentar la oferta de producto al mercado interno, promover la competencia dentro de esta actividad e incentivar de manera abierta la importación de producto, como parte de la continuidad en el suministro”.

La jurisprudencia constitucional(9) al analizar la constitucionalidad y el alcance de las funciones de las comisiones de regulación ha precisado lo siguiente:

“En cumplimiento de la función presidencial señalada en el primer aparte del artículo 370 superior, corresponde a dichas comisiones regular su sector, con sujeción a lo prescrito en la ley, previa delegación del Presidente de la República y en los términos señalados en el artículo 211 de la Constitución.

Es el legislador quien tiene la competencia para indicar cuáles funciones presidenciales pueden ser delegadas, en razón a que no existe una enunciación taxativa de los funcionarios y organismos en los que puede recaer la delegación.

Las comisiones de regulación están facultadas para expedir actos administrativos, los cuales podrán ser revocados o reformados por el Presidente de la República; contra dichos actos proceden los recursos previstos en la ley previstos para los actos administrativos; sin importar que dichos actos sean de carácter general o particular, deben supeditarse a todas las formalidades previstas para tal efecto en el Código Contencioso Administrativo; sobre estos actos puede ejercerse los pertinentes controles de carácter administrativo y judicial; y estos actos o decisiones están en un todo sujetos a la ley, a los reglamentos que expida el Presidente y a las políticas que fije el Gobierno Nacional en la respectiva área. (…).

Las comisiones de regulación se encuentran adscritas a un ministerio y por tanto están subordinadas a las orientaciones y políticas del correspondiente Ministro, quien funge como jefe de la administración de sus respectivas dependencias. Ello sin olvidar que es el Presidente de la República la suprema autoridad administrativa” (resaltado fuera de texto).

Ateniendo estos lineamientos, le corresponde a esta comisión expedir una serie de medidas regulatorias de carácter transitorio y transicional dentro de la prestación del servicio público domiciliario de GLP, en particular, en la actividad de la comercialización mayorista, a efectos de dar cumplimiento a lo previsto en la Resolución 40344 de 2017 y el artículo 2.2.2.7.4 del Decreto 1073 de 2015.

En este sentido, las medidas regulatorias que se adoptan por parte de la comisión deben atender los fines y objetivos previstos en la Ley 142 de 1994, la política en materia de abastecimiento expuesta por parte del Gobierno Nacional en las normas a que hace referencia el inciso anterior, así como los fines y objetivos regulatorios. Es por esto que las medidas que hacen parte de la presente regulación buscan articular y maximizar estos fines y objetivos en su conjunto, en la medida en que estos sean compatibles, incorporándolos dentro de la regulación actual y vigente en materia de comercialización mayorista de GLP.

De acuerdo con lo anterior, es procedente realizar ajustes en la regulación actual en el siguiente sentido: i) contar con mecanismos e incentivos dentro de la comercialización mayorista de GLP que brinden señales a efectos de promover y generar un mayor nivel de oferta de producto, en el marco de la libre competencia en esta actividad, generando incentivos a la importación y comercialización de GLP, a fin de garantizar la continuidad en el suministro del producto para la prestación del servicio público domiciliario; ii) implementar mecanismos dentro de la comercialización del GLP de producción nacional, de fuentes con precio regulado, que generen estabilidad y certidumbre en la comercialización de producto importado, revelando la disponibilidad comercial de la oferta interna para el servicio público domiciliario, preservando condiciones de eficiencia en la comercialización mayorista, tanto en las cantidades de producto importado que se requieren para garantizar la continuidad en el suministro y la atención de la demanda de GLP, como en el traslado de costos a las tarifas de suministro de los usuarios de GLP.

Estos elementos implican la necesidad de realizar ajustes en los mecanismos de comercialización de GLP actuales y vigentes a nivel de: i) incentivos; ii) obligaciones; iii) parámetros de conducta; iv) regulación de los contenidos de los contratos de suministro; v) condiciones de oferta pública de GLP para el precio regulado; estableciendo entre otros, reglas de comportamiento diferencial según la posición de las empresas en el mercado de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994(10), generando condiciones de igualdad para competir con producto importado, así como obligaciones adicionales a los agentes comercializadores dentro del reglamento de comercialización mayorista. Lo anterior, a efectos de mantener los objetivos previstos en la ley, la política y la regulación en relación con la promoción de la competencia e impedir abusos de posición dominante.

Lo anterior, dentro de los límites y alcances de las funciones regulatorias asignadas a esta comisión en el marco de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con las precisiones hechas por la jurisprudencia constitucional, la cual ha considerado que el ejercicio de dicha facultad se debe considerar como una forma de intervención estatal en la economía a fin de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, el adecuado funcionamiento del mercado, corrigiendo los errores de un mercado imperfecto, delimitando el ejercicio de la libertad de empresa, promoviendo y preservando la sana y transparente competencia, protegiendo los derechos de los usuarios, así como de evitar el abuso de la posición dominante, entre otras.

Es por esto que la presente propuesta regulatoria, además de ajustarse al contenido de la Ley 142 de 1994, la política de abastecimiento en materia de GLP, así como los fines y objetivos que persigue dicha normativa como la regulación en materia de comercialización mayorista de GLP, se enmarca dentro de los lineamientos dados por la jurisprudencia constitucional y administrativa, en la medida en que busca dar cumplimiento a los fines sociales del Estado(11), la corrección de las imperfecciones del mercado(12), así como la satisfacción del interés general(13).

Este análisis ha sido expuesto por parte de la jurisprudencia constitucional, en el caso del análisis de constitucionalidad del artículo 74 de la Ley 142 de 1994 (normas y tratamientos diferenciales de los agentes según su posición en el mercado), donde se ha precisado que dichas funciones se deben ejercer dentro del marco fijado en la Constitución, la ley y el reglamento, lo cual no excluye la posibilidad de dictar actos administrativos para asegurar una prestación eficiente de los servicios. En relación con esta consideración la jurisprudencia reciente en materia constitucional ha consagrado lo siguiente:

“Por último, el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 consagra un catálogo amplio y detallado de las (26) funciones y facultades generales atribuidas a las comisiones de regulación para el cumplimiento de las tareas asignadas, con el objeto de (i) regular los monopolios cuando la competencia no sea posible, (ii) promover la competencia entre los prestadores de servicios públicos, (iii) garantizar que las operaciones sean económicamente eficientes, (iv) evitar abuso de la posición dominante y (v) asegurar servicios de calidad.

Los fines y parámetros a los que aluden estas normas, antes que genéricos e indeterminados, comprenden una enunciación detallada y concreta dirigida al cumplimiento de las metas de la regulación en servicios públicos. Metas que, según ha reconocido la jurisprudencia constitucional, no son exclusivamente económicas sino que también buscan asegurar ‘la compatibilidad de un mercado eficiente con los principios del Estado social de derecho, dentro de una democracia participativa en la cual los derechos de todos los usuarios sean efectivamente protegidos y garantizados’.

(…) Como puede notarse, la regulación emanada del Congreso de la República sí contiene “criterios inteligibles” que establecen de manera clara el marco de intervención del Estado y específicamente de las autoridades administrativas(14).

(i) En primer lugar, las normas referidas identifican los fines que han de guiar a las comisiones de regulación y que, contrario a lo propuesto por los accionantes, no están circunscritos únicamente a la corrección de fallas en el mercado, sino que comprenden también una adecuada y eficiente prestación de los servicios a todos los habitantes del territorio nacional, propósito inherente a la función social del Estado (L. 142/94, arts. 2º, 74.1 y 74.2).

(ii) En segundo lugar, el legislador ha definido también las prestaciones o derechos que busca proteger con las reglas de comportamiento diferencial, los cuales se proyectan tanto para proteger a las empresas participantes en el mercado como a los usuarios del sector, a saber: estimular la libertad de competencia, evitar abuso de posición dominante y asegurar a los usuarios la prestación de servicios públicos de calidad (L. 142/94, arts. 11 y 73).

(iii) En tercer lugar, las medidas previstas —y a la vez sus límites— no son otras que las que se derivan de las competencias generales y especiales atribuidas a las comisiones de regulación (arts. 3º, 73 y 74); lo que hace la ley es simplemente autorizar que se fijen requisitos o exigencias de acuerdo con la posición de las empresas en el mercado (régimen tarifario, condiciones de prestación de servicio, metas de eficiencia, cobertura, calidad y evaluación, entre otras), ninguna de las cuales puede ser distinta de las competencias previamente otorgadas.

(iv) Por último, la Ley 142 de 1994 aclara que ‘todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley’, y añade que los motivos invocados ‘deben ser comprobables’ (art. 3º). En esa medida, además de los límites competenciales anotados, existen restricciones de orden fáctico que impiden a las autoridades obrar de manera arbitraria —como se sostiene en la demanda—, al tiempo que brindan la posibilidad de recurrir las decisiones o de ser necesario acudir a instancias judiciales para controlar eventuales excesos”(15) (resaltado fuera de texto)

Igualmente, se debe tener en cuenta que la Ley 142 de 1994, en el numeral 18 del artículo 14, establece que la regulación es la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto para orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso, como para permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo. De esto hace parte igualmente el seguimiento del comportamiento de los agentes, a fin de orientar sus actividades dentro de los fines perseguidos en materia de servicios públicos, de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994(16).

Es por esto que la facultad de regular implica tener en cuenta las dinámicas condiciones del mercado y las necesidades propias de cada sector, por lo que las medidas que se adopten atendiendo dicha dinámica, realizando los ajustes a que haya lugar dentro del marco de competencias definido por la ley y teniendo en cuenta los hechos previamente comprobados.

Finalmente, ateniendo lo dispuesto en la Resolución 40344 de 2017 del Ministerio de Minas y Energía, las medidas regulatorias que se adoptan adquieren un carácter transitorio y transicional.

El primero de estos elementos está asociado a su vocación de permanencia, por lo que las medidas propuestas mediante la presente resolución se han de mantener, en la medida en que estas conjuren y eviten que se realicen eventos como los expuestos en dicho acto administrativo, a su vez que estas estén dirigidas a incentivar la continuidad en el suministro de GLP para el servicio público domiciliario.

En el caso del segundo elemento, dicho carácter se adquiere, toda vez que implica una acción y efecto dentro de los mecanismos de comercialización, a fin de promover y generar un mayor nivel de competencia en el mercado de la comercialización mayorista, generar incentivos a la importación y comercialización de GLP y garantizar la continuidad en el suministro de GLP para la prestación del servicio público domiciliario. La permanencia de estas medidas regulatorias y su estabilidad dentro del esquema regulatorio de comercialización mayorista de GLP deberán considerarse en la nueva propuesta que reemplace la regulación de la comercialización mayorista, prevista en las resoluciones CREG 66 de 2007 y 53 de 2011, ateniendo el procedimiento previsto en los artículos 125 y siguientes de la Ley 142 de 1994.

Sin embargo, este nuevo esquema regulatorio que se expida, además de atender el procedimiento regulatorio de expedición de la regulación tarifaria de carácter general, deberá atender y considerar los cambios y circunstancias que se presenten y ocasionen en el mercado de la comercialización mayorista, derivadas de la aplicación de la presente propuesta regulatoria, como puede ser el caso de la entrada de nuevos agentes a la actividad de comercialización mayorista de GLP, así como el contar con una oferta eficiente de producto permanente y sostenida en el tiempo, tanto de fuentes de producción nacional como de producto importado.

El análisis que sustenta la presente propuesta regulatoria se encuentra consignado en el documento soporte 057 de 2017, el cual hace parte de la presente resolución.

RESUELVE:

ART. 1º—Adicionar al artículo 1º de la Resolución CREG 53 de 2011, las siguientes definiciones:

Cantidades adicionales: Variaciones positivas en cantidades para un mes específico, entre una declaración de PTDVF y la anterior. También son cantidades adicionales las ofrecidas mediante OPC adicionales.

Declaración de suministro de GLP importado: Declaración presentada a la CREG por un comercializador mayorista de GLP, que tiene integrada la actividad de distribución, en la que pone en conocimiento las cantidades, expresadas en kilogramos, de GLP importado que prevé transferirse internamente.

Producción total disponible para la venta en firme, PTDVF: Cantidad de GLP de fuentes con precio regulado, expresada en kilogramos, que tendrá disponible el comercializador mayorista para comercializar con destino al servicio público domiciliario.

ART. 2º—Modificar el artículo 13 de la Resolución CREG 53 de 2011, el cual quedará así:

ART. 13.—Condiciones generales para la oferta pública de GLP con precio regulado. Las condiciones generales para la OPC de GLP con precio regulado serán las siguientes:

a) La participación de los compradores en estas ofertas públicas es voluntaria, sin perjuicio de la obligación regulatoria que les exige a los distribuidores mantener vigentes contratos de suministro que garanticen la prestación continua y confiable del servicio.

b) En la medida en que el precio regulado vigente corresponda a un contrato firme, el comprador se obliga a pagar y a recibir las cantidades que le sean asignadas en el proceso de esta OPC.

c) A más tardar, el 15 de mayo y de noviembre de cada año, el comercializador mayorista de GLP de fuentes con precio regulado, debe presentar, mediante comunicación dirigida a la CREG, su declaración de producción total disponible para la venta en firme, PTDVF, para los siguientes 60 meses, contados a partir del mes de inicio de ejecución de los contratos resultantes de la siguiente OPC, informando el detalle para cada mes que refleje las condiciones reales y previsibles de disponibilidad. La declaración debe hacerse, sin ningún tipo de condicionamiento, de manera independiente para cada fuente de producción nacional y de manera simultánea para todas ellas.

d) Las cantidades adicionales no se disminuyen con declaraciones de PTDVF posteriores, en las que se informe menor disponibilidad de producto.

e) Las cantidades adicionales, cuyo suministro se prevea dentro del periodo que cubre la OPC, deben ofrecerse y asignarse de forma preliminar a la OPC, mediante un proceso de asignación de cantidades adicionales, a comercializadores mayoristas que hayan adquirido compromisos para comercializar GLP importado. La asignación de cantidades se debe llevar a cabo aplicando el mismo procedimiento previsto para la OPC, considerando las solicitudes de compra que presenten los comercializadores mayoristas para efectos de prorrateo, cuando este sea necesario. Las cantidades adicionales que no sean asignadas, más las cantidades declaradas en la PTDVF no consideradas como adicionales, corresponden a la disponibilidad de producto para la OPC.

f) Para efectos de participar en un proceso de asignación de cantidades adicionales se debe considerar:

1. Podrá participar el comercializador mayorista que haya adquirido compromisos de suministro de GLP importado para los mismos meses en los que se prevé la disponibilidad de las cantidades adicionales.

2. La solicitud de compra máxima de un comercializador mayorista de GLP importado, para cada mes, es igual a sus compromisos de suministro.

3. El compromiso de suministro de GLP importado debe estar soportado en contratos de suministro o en declaraciones de suministro de GLP importado.

4. Los contratos y las declaraciones de suministro para soportar los compromisos de suministro de GLP importado deben ser informados a la CREG y la SSPD, con anterioridad a la comunicación a la CREG de la declaración de PTDVF en la que se determine que existen cantidades adicionales.

5. Las declaraciones de suministro de GLP importado deben permitir establecer los meses de entrega, las cantidades comprometidas y el precio de transferencia interno de comercializador mayorista a distribuidor.

6. Las declaraciones de suministro de GLP importado afectan la respectiva capacidad de compra definida para cada periodo, según lo previsto en la Resolución CREG 63 de 2016, o aquellas que la modifiquen o sustituyan. Para estos efectos, la comisión hará públicos los compromisos de suministro de GLP importado, soportados en declaraciones.

g) Los comercializadores mayoristas de GLP importado que compran cantidades adicionales deben vender el producto asignado a los distribuidores y usuarios no regulados, según los compromisos de suministro de GLP importado que fueron soportados. En todo caso, deberán mantener a disposición de la SSPD la información que demuestre que las cantidades adicionales compradas se destinaron a atender los compromisos de suministro de GLP importado con los que soportaron su participación.

h) Las cantidades adicionales que sean suministradas están sujetas a un descuento, calculado con respecto al precio máximo de suministro que les aplique, según la siguiente tabla:

Meses desde la solicitud de zonas de influencia a la CREG y el mes de suministro Descuento aplicable
De 0 a 1 50%
De 2 a 13 30%
De 14 a 25 20%
De 26 a 37 10%
Más de 37 0%

i) El valor de los descuentos aplicables a cantidades adicionales que hagan parte de la disponibilidad de producto de una OPC, se trasladan de manera uniforme al producto asignado en OPC, aplicando la siguiente fórmula:

xxx5
 

En donde,

Dm: Descuento aplicable al GLP de fuentes de producción nacional con precio regulado, suministrado en el mes m, expresado en pesos por kilogramo.

Q_Ad f,d,m: Disponibilidad total de las cantidades adicionales en OPC y en OPC adicional, de la fuente de producción nacional f, a las que se les aplica el descuento d y son ofrecidas para ser suministradas en el mes m, expresadas en kilogramos.

Gf,m: Precio máximo regulado de suministro de GLP, de la fuente de producción nacional f, aplicable al suministro efectuado en el mes m, expresado en pesos por kilogramo, según lo definido en la regulación.

Q_oPC f,m: Cantidades asignadas en OPC y en OPC adicional de la fuente de producción nacional f, suministradas en el mes m.

d: Descuento aplicable a cantidades adicionales, según lo previsto en el literal h de este artículo.

f: Fuentes de producción nacional con precio regulado.

j) El descuento del que trata el literal anterior es calculado y publicado por el comercializador mayorista de GLP de fuentes con precio regulado, de manera conjunta con lo dispuesto para la publicación de precios máximos regulados de suministro de GLP, previsto en la Resolución CREG 59 de 2008, o aquellas que la modifiquen o sustituyan.

k) La OPC debe hacerse ofreciendo el producto de manera independiente para cada fuente de producción nacional y de manera simultánea para todas ellas, como mínimo cinco (5) días hábiles después de haber presentado la solicitud para la determinación de las zonas de influencia, de las que trata el artículo 14 de esta resolución, y como máximo un (1) mes antes de comenzar a ejecutarse los contratos de suministro resultantes y realizarse entre los días 15 y 30 del mes.

l) La OPC debe cubrir un período de entregas de seis meses, estableciendo las cantidades disponibles en cada punto de producción y, de considerarlo necesario, informando el detalle para cada mes que refleje las condiciones reales y previsibles de disponibilidad. De todas formas, las cantidades disponibles deben también ser ofertadas en unidades diarias.

m) Junto con su oferta en cada fuente de producción, el comercializador mayorista debe indicar lo siguiente:

1. Las diferentes modalidades de pago posibles y las garantías asociadas en cada caso.

2. La metodología con base en la cual aplicará el menor precio del producto a comercializadores mayoristas, en concordancia con lo establecido en el literal c del artículo 12 de esta resolución.

3. Los tiempos máximos de entrega y las variaciones en las cantidades de entrega que en ningún caso se constituyen en incumplimiento en las condiciones de entrega del producto. Estos tiempos máximos y variación en las cantidades serán igualmente aplicables como tiempos máximos de recibo y como variación en las cantidades de recibo por parte del comprador que en ningún caso se constituyen en incumplimiento de este último.

n) Si para una fuente cuyo producto es objeto de la OPC, la cantidad total de GLP correspondiente a las ofertas de compra ajustadas es menor que la cantidad total ofrecida para la venta, el GLP debe asignarse según las ofertas de compra ajustadas.

o) Si para una fuente cuyo producto es objeto de la OPC, la cantidad total de GLP correspondiente a las ofertas de compra ajustadas es mayor que la cantidad total ofrecida para la venta, debe aplicarse el siguiente procedimiento:

1. Se debe asignar el GLP aplicando las reglas definidas en el artículo 14 de esta resolución.

2. Una vez asignadas estas cantidades, el comercializador mayorista debe abrir una segunda ronda para ofrecer, de manera independiente y simultánea, el producto nacional que haya podido quedar disponible en otros puntos de producción, a los compradores que estén interesados. Esta segunda oferta estará sujeta a las mismas condiciones de la primera oferta.

3. De ser necesaria la importación de GLP para cubrir el faltante de producto, y si el comercializador mayorista dispone de instalaciones para la importación, este podrá completar el GLP para esta segunda ronda ofreciendo adicionalmente producto importado para que los interesados puedan presentar ofertas de compra o, de no hacerlo, deberá facilitar el acceso a dichas instalaciones a los interesados en importar el producto y definir una tarifa de acceso de conformidad con las normas que rigen esta materia. Los contratos resultantes para el GLP importado regulado tendrán las mismas características de firmeza en la entrega y de obligación de compra de las cantidades contratadas definidas para la OPC de producción nacional.

4. Si para esta segunda ronda persiste que la cantidad ofertada para la venta es menor que la cantidad ofertada para la compra, se deben aplicar las reglas de prorrateo en segunda vuelta establecidas en el numeral g del artículo 14 de esta resolución, sobre las cantidades ofertadas para la compra. Los interesados en presentar oferta en esta segunda ronda no podrán hacer solicitudes de producto superiores a sus cantidades pendientes de asignar después de efectuadas las dos vueltas de la primera ronda, como se describe en el artículo 14.

PAR. 1º—Durante el período de ejecución de los contratos resultantes de una OPC, podrán hacerse OPC adicionales para períodos de entrega entre uno (1) y seis (6) meses, sin exceder en todo caso los periodos de ejecución de dichos contratos. Estas OPC adicionales deberán cumplir todas las condiciones generales establecidas en el capítulo 3, con excepción del tiempo previo de un mes para la realización de la oferta, el cual no podrá ser menor a cinco (5) días hábiles. Tampoco se aplicará lo previsto en el literal a del artículo 14 de esta resolución.

PAR. 2º—Las ofertas de compra, que cada distribuidor remita al comercializador mayorista que lleva a cabo la OPC, deberán modificarse según el siguiente procedimiento, del que resultan las ofertas de compra ajustadas:

1. Cuando la suma de las ofertas de compra remitidas por un distribuidor, para todas las fuentes ofrecidas, sea menor o igual que su capacidad disponible de compra, las ofertas de compra ajustadas para este distribuidor serán iguales a las ofertas de compra remitidas.

2. Cuando la suma de las ofertas de compra remitidas por un distribuidor, para todas las fuentes ofrecidas, sea mayor que su capacidad disponible de compra, las ofertas de compra remitidas se ajustarán, fuente por fuente, de tal manera que la suma de las ofertas de compra ajustadas sea igual a la capacidad disponible de compra, manteniendo las proporciones, por fuente, de las ofertas de compra remitidas.

PAR. 3º—El cumplimiento de las disposiciones en materia de declaraciones de PTDVF, establecidas en este artículo, no exime a los comercializadores mayoristas del cumplimiento de lo previsto en el literal a, del artículo 6º de este reglamento, respecto de sus obligaciones en la oferta y venta de GLP.

ART. 3º—Adicionar al artículo 14 de la Resolución CREG 53 de 2011, los siguientes parágrafos:

PAR. 6º—Teniendo en cuenta lo previsto en el literal h de este artículo, para distribuidores a quienes se les defina por primera vez la capacidad de compra, según lo dispuesto en la Resolución CREG 63 de 2016, o aquellas que la modifiquen o sustituyan, el promedio histórico de ventas se sustituye por la capacidad de compra que le sea definida, ajustada por el porcentaje que resulta de: i) el total de cantidades de GLP vendidas a través de tanques estacionarios, a través de cilindros y a través de GLP por redes en los diferentes municipios del país, reportados al SUI por los distribuidores de GLP, por los comercializadores minoristas de estos o por los distribuidores de GLP por redes, para los seis (6) meses inmediatamente anteriores al mes en el que se realiza la OPC; ii) dividido entre la capacidad de compra total definida para el periodo de compra correspondiente.

PAR. 7º—Teniendo en cuenta lo previsto en el literal h de este artículo, para distribuidores de GLP por redes de tubería que hayan presentado solicitud de aprobación cargos de distribución para mercados nuevos, el promedio histórico de ventas se sustituye por la mitad del total de la demanda proyectada para el primer año, expresada en kilogramos, considerada en la resolución de aprobación de cargos respectiva. Los distribuidores de GLP por redes de tubería deberán informar directamente al comercializador mayorista que realiza la OPC, o por intermedio del comercializador mayorista que lo represente, la resolución mediante la que se aprobó el cargo de distribución para el mercado nuevo. Esto solo aplica una vez por mercado nuevo y solo podrá informarlo el distribuidor que presentó la solicitud del cargo.

ART. 4º—Adicionar el literal p) al artículo 15 de la Resolución CREG 53 de 2011, el cual quedará así:

p) Cláusula de “pass through” mediante la que establezca el procedimiento y valor que debe trasladar el comercializador mayorista al distribuidor o usuario no regulado, con el que tenga suscrito un contrato de suministro de GLP importado, en los eventos en los cuales se generen ahorros por adquirir producto de precio regulado, proveniente de cantidades adicionales. Esta cláusula debe establecer el procedimiento mediante el cual es auditable el traslado de los posibles ahorros en el suministro de producto. En todo caso, se deberá mantener a disposición de la SSPD la información que demuestre que los ahorros se trasladaron a los distribuidores o usuarios no regulados.

ART. 5º—Modificar el literal b) del artículo 18 de la Resolución CREG 53 de 2011, el cual quedará así:

b) Compensación por la falta de entrega: Pagar al comprador la cantidad de GLP no entregado, medido en función de las cantidades diarias incumplidas y los tiempos máximos de entrega pactados en el contrato, valorado al costo de sustituir las cantidades incumplidas con GLP importado para la fecha del incumplimiento, según el punto de entrega pactado en el contrato de suministro, como compensación por la no entrega del producto.

ART. 6º—Vigencia. Esta resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las normas que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase.

1 Se debe precisar que estas disposiciones se encuentran recogidas actualmente en los numerales 2.2.13.1 y siguientes del Decreto 1078 de 2015.

2 En el caso de Ecopetrol, agente con posición dominante en el mercado, la CREG estableció un precio regulado para el producto proveniente de las principales fuentes de producción nacional, es decir Barranca, Apiay y Cartagena equivalente a la paridad de exportación. Considerando la eventual necesidad de hacer importaciones marginales, aquellas que sean realizadas por Ecopetrol también tienen un precio regulado equivalente al costo de importación más un 8% de margen de comercialización, siempre y cuando las mismas se hagan para atender incrementos de la demanda y no para cubrir desviaciones de producción previamente contratadas.

Así mismo, cuando se hizo el análisis por parte de la CREG para la expedición de la Resolución CREG 66 de 2007 se observó que el campo de Cusiana era operado por un agente diferente al comercializador mayorista que en ese momento tenía posición dominante en el mercado y por lo tanto podría considerarse como un posible competidor.

3 Esta decisión fue adoptada bajo la consideración que el costo de oportunidad de dicho producto era el mercado doméstico del interior del país, dada la dificultad de poder exportarlo. De igual forma, se advirtió la necesidad de eliminar la existencia de una doble señal de precios para el GLP comercializado por Ecopetrol y la posibilidad de que Ecopetrol pudiese arbitrar el precio y las cantidades en el mercado de GLP, si se mantenía el régimen de libertad vigilada que en dicho momento estaba planteado en la Resolución CREG 66 de 2007, ante la falta de prórroga en el contrato de asociación bajo el cual se podría dar la comercialización del GLP de Cusiana a través de un tercero diferente de Ecopetrol. Estos elementos e incentivos a nivel regulatorio se materializaron en conductas de los agentes que permitieron evidenciar la existencia de una oferta de producto suficiente para atender la demanda nacional con destino para el servicio público domiciliario. Lo anterior, atendiendo los resultados y la implementación de las denominadas ofertas públicas de cantidades, OPC.

4 Ejemplo de esto, es el contenido del documento CREG 46 de 2005, soporte de la propuesta regulatoria de la Resolución CREG 72 de 2005, en donde se manifestó lo siguiente por parte de la CREG, al momento de establecer que el costo de oportunidad era el de paridad exportación. Igualmente, en el documento CREG 34 de 2007, que también hace parte del proceso de consulta de la Resolución CREG 66 de 2007.

5 En el caso de la primera, se advirtió por parte de la CREG que el costo de oportunidad del GLP para el productor cambió dada la situación de los precios internacionales del butano y del propano, así como por la posibilidad de sustituir el gas natural por GLP en los procesos de combustión en refinería. En este sentido, se evidenció en la Resolución CREG 79 de 2015 que ante la coyuntura de precios internacionales, los usos alternativos que tiene el productor se volvían para aquel momento el nuevo referente de la remuneración a pagar por el GLP, reflejando en estas circunstancias el costo de oportunidad del productor.

Posteriormente, para el caso de la segunda resolución, del análisis de la situación del mercado en cuanto a la condición de valor de referencia tomada como costo de oportunidad, así como del resultado del proceso de consulta llevado a cabo a través de la Resolución CREG 36 de 2016, la CREG identificó para el caso de la fuente Cartagena, la existencia de eventos que le permitían establecer que para el productor de precio de fuente reguladas que el mejor uso para el GLP correspondían al del mercado externo, por lo que se dejó de utilizar y priorizar el producto como alternativa de combustible en los procesos de refinación y secado de gas natural.

6 Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2006.

7 Corte Constitucional, Sentencia C-353 de 2006

8 El procedimiento para llevar a cabo las declaraciones de producción a que hace referencia en el artículo 2.2.2.7.5 del Decreto 1073 de 2015, se encuentra previsto en la Resolución 40694 de 2016 del Ministerio de Minas y Energía. Allí se señalan las disposiciones a las que se deberán sujetar los agentes participantes en la cadena del GLP a efectos de declarar los valores históricos y esperados de su producción, importación, ventas y consumos propios de GLP. Mediante Resolución 31158 de 31 de marzo de 2017 el Ministerio de Minas y Energía llevó a cabo la publicación de la declaración de producción de gas licuado del petróleo para el periodo de 2017 a 2021, luego de que mediante la Circular 31002 de 2017, la Dirección de Hidrocarburos estableciera las directrices para llevar a cabo el reporte de dicha información.

9 Corte Constitucional, sentencias C-1162 de 2000 y C-263 de 2013.

10 El artículo 73 de la Ley 142 de 1994 establece que las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Así mismo, el artículo 11 establece que las empresas deben abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia. Finalmente el literal a del artículo 74.1 establece que la corresponde a la CREG regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

11 Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2006.

12 Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003, C-1120-05. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009), numeral radicación 11001 032400020040012301.

13 Corte Constitucional, Sentencia SU-2010 de 2008.

14 Ibídem.

15 Corte Constitucional, Sentencia C-263 de 2013.

16 Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003.