Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones

RESOLUCIÓN 1090 DE 2016 

(Junio 13)

“Por la cual se modifica la Resolución número 917 del 22 de mayo de 2015, modificada por las Resoluciones 2410 de 2015 y 162 de 2016”.

El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,

en ejercicio de sus facultades legales y en especial de las establecidas en las leyes 1341 y 1369 de 2009, el Decreto 2618 de 2012, y

CONSIDERANDO:

Que las leyes 1341 y 1369 de 2009, mediante las cuales se determina el marco jurídico general de los sectores de tecnologías de la información y las comunicaciones y de servicios postales, en su orden, atribuyen al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la potestad de fijar la política general para cada uno de dichos sectores, y lo dotan de funciones que le permiten establecer condiciones de operación y explotación de dichos servicios.

Que el parágrafo 2º del artículo 14 de la Ley 1369 de 2009, al ocuparse de las contraprestaciones que deben pagar los operadores postales al Fondo TIC, atribuye al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la obligación de disponer todo lo necesario para que los operadores postales liquiden oportunamente las contraprestaciones, dotándolo de facultad para exigir el pago oportuno de las mismas.

Que, conforme a lo anterior, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones goza de facultad expresa para reglamentar todos los aspectos relativos a la administración de las contraprestaciones que le corresponden por ley, así como para garantizar el pago de las mismas, para la prestación de servicios postales.

Que el artículo 2.2.2.1.1.5 del Decreto Único Reglamentario del sector TIC, Decreto 1078 de 2015 señala que, con el fin de amparar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el titular de un permiso de uso del espectro radioeléctrico, el Ministerio puede solicitarle a aquel la constitución de garantías cuya clase, valor y vigencia serán establecidos en el acto administrativo que ordene la apertura del procedimiento.

Que el artículo 96 de la Resolución 415 de 2010, “por la cual se expide el Reglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones”, impone de manera particular para los concesionarios del Servicio de Radiodifusión Sonora Comercial y Comunitaria, la obligación de constituir en favor del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones una garantía de cumplimiento de las obligaciones surgidas de la concesión.

Que el artículo 11 de la Resolución 2877 de 2011, “por la cual se modifican y derogan algunos artículos de la Resolución 290 de 2010 y se dictan otras disposiciones”, señala que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá solicitar la constitución de garantías de cumplimiento al proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones y/o al titular del permiso para el uso del espectro radioeléctrico, con el objeto de amparar el pago de las contraprestaciones a que haya lugar y todas aquellas obligaciones que se generen de la aplicabilidad de la Ley 1341 de 2009 y sus normas reglamentarias.

Que el artículo 15 de la Resolución 2118 de 2011, modificada por la Resolución 1588 de 2012, señala las condiciones para la constitución de garantías para el otorgamiento de los permisos para el uso del espectro radioeléctrico.

Que el artículo 14 de la Resolución 106 de 2013 “por la cual se establecen las condiciones y requisitos para la obtención del registro de proveedor de capacidad satelital y se dictan otras disposiciones”, señala que las contraprestaciones en materia de registro de capacidad satelital y el acceso al espectro radioeléctrico asociado a la capacidad, se regirán de conformidad con lo establecido en el Régimen Unificado de Contraprestaciones (RUC).

Que con fundamento en las anteriores disposiciones legales y reglamentarias, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones expidió la Resolución 917 del 22 de mayo de 2015, a través de la cual determinó las garantías que se deben constituir, aportar y aprobar para garantizar el cumplimiento en el pago de las contraprestaciones y eventuales sanciones que se deben pagar en favor del Ministerio/Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, derivadas de la provisión de redes de telecomunicaciones, la prestación de servicios postales, la prestación del servicio de radiodifusión sonora, los permisos de uso del espectro radioeléctrico, el registro de capacidad satelital y el acceso al espectro radioeléctrico asociado a dicha capacidad.

Que mediante las Resoluciones 2410 de 2015 y 162 de 2016 se modificó el plazo para la entrega de las garantías descritas en el artículo 8º de la Resolución 917 de 2015.

Que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a través de la firma Economía Urbana Ltda., realizó el análisis del riesgo correspondiente al no pago de las contraprestaciones asociadas a servicios postales y de telecomunicaciones cubiertos por las garantías reguladas en la Resolución 917 de 2015.

Que como resultado del análisis de mitigación de riesgos realizado para el servicio de mensajería expresa, se evidenció que el riesgo de incumplimiento en el pago de la contraprestación periódica para este tipo de operadores está catalogado como mínimo, demostrando una cultura generalizada del pago de sus obligaciones, hecho que justifica la necesidad de revaluar la exigencia de garantías para los mismos. Igualmente, el artículo 4º de Ley 1369 de 2009 consagró como requisito para ser operador postal, entre otros, demostrar un capital social mínimo de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, obrando dicho patrimonio como una garantía presunta frente al incumplimiento de las obligaciones de las contraprestaciones a cargo de dicho sector.

Que del análisis del comportamiento del sector de telecomunicaciones y el sector postal en materia de contraprestaciones, cuyos pagos buscan garantizarse en el marco de lo establecido en la Resolución 917 de 2015, se observó que los montos asociados a los amparos correspondientes a eventuales sanciones, infracciones y perjuicios derivados del no pago de las contraprestaciones resultarían indeterminables, razón por la cual no puede precisarse el monto asegurable, evidenciándose además que dicha inclusión generaría una carga económica adicional que eleva drásticamente el interés asegurable y por ende el valor de la prima que debe ser asumida por los operadores y proveedores de dichos servicios.

Que el artículo 44 de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, modificó el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009 incrementando el monto de la sanción pecuniaria que puede ser impuesta a la persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo 64 de la misma Ley 1341 de 2009, así: A las personas naturales, podrán imponerse multas hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) y a las personas jurídicas hasta por el equivalente a quince mil (15.000) smlmv.

Que la modificación introducida al artículo 65 de la Ley 1341 de 2009 por el artículo 44 de la Ley 1753 de 2015, busca que el máximo valor a imponer bajo criterios de dosificación, en una sanción tipo multa tasada a partir de la capacidad económica del investigado, desincentive la comisión de infracciones, brinde un tratamiento equitativo y razonable a los administrados y mejore la calidad de los bienes y servicios prestados por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, teniendo en cuenta los criterios objetivos que permiten su graduación.

Que para garantizar el pago de las contraprestaciones en materia de servicios postales, el Título VII de la Ley 1369 de 2009 otorga facultades al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para sancionar a los operadores postales que no realicen el pago oportuno de las contraprestaciones periódicas, incluso clasificándolo como infracciones graves al régimen de servicios postales, y sancionando por la comisión de dichas infracciones con multa que oscila entre treinta (30) y sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Que para el servicio de mensajería expresa, la exigencia de garantías debe revaluarse, teniendo en cuenta las facultades de supervisión y sancionatorias otorgadas por el legislador al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como el resultado del análisis de nivel de riesgo del incumplimiento en el pago de la contraprestación periódica.

Que por lo anterior y en atención a que la prestación de servicios postales desde el punto de vista técnico-financiero es sustancialmente diferente a la prestación de los servicios de telecomunicaciones, se hace necesario precisar que la obligación de constitución de garantías para los servicios postales de que trata la Resolución 917 de 2015 debe circunscribirse a los operadores postales de pago, eliminando por tanto la exigencia de garantías para el servicio de mensajería expresa.

Que en virtud de las anteriores consideraciones, es necesario modificar la Resolución 917 de 2015, en el sentido de eliminar del monto asegurable los amparos correspondientes a sanciones, infracciones y perjuicios, y suprimir la obligación de constitución y presentación de garantías para los operadores de mensajería expresa.

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ART. 1º—Modifíquese el artículo 1º de la Resolución 917 de 2015, el cual quedará así:

“ART. 1º—Objeto. La presente resolución tiene por objeto determinar las garantías que se deben constituir, aportar y aprobar para garantizar el cumplimiento en el pago de las contraprestaciones que se deben pagar a favor del Ministerio / Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, derivadas de los permisos para uso del espectro radioeléctrico, la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, el acceso al espectro radioeléctrico asociado a la capacidad satelital, la prestación de los servicios postales de pago, y las concesiones otorgadas para la prestación del servicio de radiodifusión sonora y demás obligaciones derivadas de este último servicio”.

ART. 2º—Modifíquese el artículo 2º de la Resolución 917 de 2015, el cual quedará así:

“ART. 2º—Ámbito de aplicación. Las disposiciones de la presente resolución aplican a los titulares de permisos para el uso del espectro radioeléctrico, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, los proveedores de capacidad satelital, los operadores de servicios postales de pago y los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora”.

ART. 3º—Modifíquese el artículo 3º de la Resolución 917 de 2015, el cual quedará así:

“ART. 3º—Riesgos que deben cubrir las garantías. Las garantías que se exijan en virtud de la presente resolución deberán cubrir el cumplimiento en el pago de las contraprestaciones que se deben efectuar a favor del Ministerio/Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con ocasión de la provisión de redes y servicios de Telecomunicaciones, el otorgamiento o renovación de permisos para uso del espectro radioeléctrico, el acceso al espectro radioeléctrico asociado a la capacidad satelital, la prestación del servicio postal de pago, el otorgamiento o prórroga de concesión para la provisión del servicio de radiodifusión sonora en las modalidades de comercial y comunitaria y demás obligaciones derivadas de este último servicio”.

ART. 4º—Modifíquense los numerales 5.3 y 5.4 del artículo 5º de la Resolución 917 de 2015, los cuales quedarán así:

5.3. Coberturas:

5.3.1. Garantizar el pago de la contraprestación periódica derivada de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, de acuerdo con el régimen de contraprestaciones que le sea aplicable.

5.3.2. Garantizar el pago de la contraprestación económica derivada del otorgamiento o renovación de permisos para uso del espectro radioeléctrico, de acuerdo con el régimen de contraprestaciones que le sea aplicable, exceptuando aquellos permisos para el uso del espectro radioeléctrico derivados del servicio de Radiodifusión Sonora, los cuales se regirán por lo establecido en el numeral 5.3.5 y 5.4.5 de la presente resolución.

5.3.3. Garantizar el pago de la contraprestación derivada del acceso al espectro radioeléctrico asociado a la capacidad satelital.

5.3.4. Garantizar el pago de la contraprestación periódica derivada de la prestación del servicio postal de pago.

5.3.5. Garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas de la concesión para la prestación del servicio de radiodifusión sonora comercial y comunitaria.

5.3.5. En los casos en que existan obligaciones de hacer como forma de pago de la contraprestación económica por el otorgamiento o renovación del permiso para el uso del espectro radioeléctrico, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones señalará en el acto administrativo particular que establezca la aprobación del plan, programa o proyecto de obligaciones de hacer, de conformidad con los riesgos evidenciados del proyecto, las condiciones, amparos, vigencias, y demás estipulaciones de las garantías, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo del numeral 5.5 y el numeral 5.6.6 de la presente resolución.

5.4. Valor garantizado:

5.4.1. Valor a garantizar por la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones:

Para asegurar el cumplimiento del pago de la contraprestación periódica derivada de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, la suma a garantizar será del cien por ciento (100%) del valor de dicha contraprestación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Resolución 290 de 2010 modificada por la Resolución 2877 de 2011, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.2.6.2.14 del Decreto 1078 de 2015, o las normas que las modifiquen, subroguen o deroguen, calculado sobre los ingresos brutos causados por dicha provisión con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

Para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que formalicen su habilitación general con posterioridad a la publicación de esta Resolución, el primer año se calculará con base en la estimación de los ingresos brutos causados por dicha provisión, que estos proyectan recibir durante el primer año de operación conforme a su plan de negocios, el cual se debe presentar una vez lleven a cabo la inscripción en el registro de TIC. Del segundo año en adelante, el valor garantizado se reajustará conforme a los ingresos brutos efectivamente obtenidos durante el año inmediatamente anterior, teniendo en cuenta para el efecto la definición de ingresos brutos aplicable de conformidad con el régimen de contraprestaciones vigente.

Para el caso de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que a la fecha de publicación de la presente resolución lleven un año o más proveyendo redes y servicios de telecomunicaciones, su valor a asegurar se calculará conforme al estimativo que resulte de las últimas cuatro contraprestaciones periódicas realizadas por el proveedor ante el ministerio. En el evento que dicha provisión corresponda a un periodo inferior a un año, se dará aplicación a lo establecido en el inciso segundo del presente numeral.

5.4.2. Valor a garantizar para los titulares del permiso para el uso del espectro radioeléctrico:

Para asegurar el cumplimiento en el pago de la contraprestación económica derivada del otorgamiento, renovación, modificación o cesión de permisos para el uso del espectro radioeléctrico, la suma a garantizar será del cien por ciento (100%) del valor de dicha contraprestación, de acuerdo con lo establecido en el régimen de contraprestaciones vigente.

Se excluyen los proveedores del servicio de Radiodifusión Sonora, los cuales se regirán por lo establecido en el numeral 5.4.5 de la presente resolución.

5.4.3. Valor a garantizar para los proveedores de capacidad satelital:

Para asegurar el cumplimiento en el pago de la contraprestación económica derivada del acceso al espectro radioeléctrico asociado a dicha capacidad, el valor a garantizar será del cien por ciento (100%) de dicha contraprestación, que para el primer año se calculará con base en la estimación del ancho de banda total que utilizará en un año, y a partir del segundo año se tendrá en cuenta el ancho de banda total utilizado durante el año inmediatamente anterior y certificado por el proveedor de capacidad satelital, de acuerdo con lo establecido en el régimen de contraprestaciones vigente.

5.4.4. Valor a garantizar para la prestación de servicios postales de pago:

Para asegurar el cumplimiento de la contraprestación derivada de la prestación de servicios postales de pago, el valor a garantizar será del cien por ciento (100%) de la contraprestación, para el primer año de su entrada en operación se calculará con base en la estimación de los ingresos brutos en virtud de la prestación, que estos esperan recibir durante este año de acuerdo a lo establecido en su plan de negocios. Del segundo año en adelante, el valor a garantizar se reajustará teniendo en cuenta los ingresos brutos efectivamente obtenidos durante el año inmediatamente anterior. En todo caso para la estimación del valor garantizado se tendrá en cuenta el régimen de contraprestaciones establecido en la Ley 1369 de 2009 y sus normas reglamentarias.

5.4.5. Valor a garantizar para los servicios de Radiodifusión Sonora:

Para los servicios de Radiodifusión Sonora comercial y comunitaria, el monto a garantizar será equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de la concesión o su prórroga”.

ART. 5º—Modifíquese el artículo 8º de la Resolución 917 de 2015, el cual quedará así:

“ART. 8º—Presentación y aprobación de las garantías. La garantía se deberá presentar en original, sin tachaduras ni enmendaduras, dentro del mes siguiente a la fecha de su incorporación en el Registro TIC en el caso de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. Y dentro los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo respectivo o al perfeccionamiento del contrato de concesión, según corresponda, para los titulares de concesiones, permisos, autorizaciones y licencias.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones aprobará las garantías, previa verificación del cumplimiento de las condiciones establecidas en esta resolución, e informará de la aprobación de la garantía en un término no superior a sesenta (60) días hábiles, siempre y cuando reúna las condiciones legales y reglamentarias propias de cada tipo de garantía y ampare el riesgo establecido en cada caso.

En caso de que la garantía no cumpla con tales condiciones, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones requerirá al interesado para que subsane las inconsistencias o aporte una nueva dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de recepción de la comunicación.

La aprobación de garantías no está sujeta al inicio del uso del espectro por parte del titular del permiso para el uso del espectro radioeléctrico, ni constituye un requisito adicional para llevar a cabo la habilitación general de que trata el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009. Sin perjuicio de lo anterior, la no constitución y presentación de garantías está sujeta al régimen de sanciones e infracciones que le sea aplicable.

PAR. 1º—Los proveedores que a la fecha de publicación de la presente Resolución ya se encuentran proveyendo redes y servicios de telecomunicaciones al amparo de la habilitación general de que trata el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009, así como los titulares de concesiones, autorizaciones, licencias, o permisos en cuyos actos administrativos habilitantes no se encuentre disposición relacionada con las garantías a que se refiere esta resolución, deberán constituirlas y presentarlas al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en una fecha no superior al 30 de septiembre de 2016, amparando el pago de las contraprestaciones que a futuro se deriven de sus concesiones, autorizaciones, licencias o permisos.

En el caso de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que a su vez sean titulares de permiso para uso del espectro radioeléctrico, el valor a asegurar estará calculado por la contraprestación derivada de estos dos conceptos, el cual será indicado en el respectivo acto administrativo particular.

ART. 6º—Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 96 de la Resolución 415 de 2010, y el artículo 15 de la Resolución 2118 de 2011, el cual fue modificado parcialmente por el artículo 6º de la Resolución 1588 del 2012.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 13 de junio de 2016.