Superintendencia de Industria y Comercio

RESOLUCIÓN 11638 DE 2013 

(Marzo 20)

“Por la cual se levanta la medida preventiva impuesta mediante Resolución 78644 del 19 de diciembre de 2012 sobre la producción y comercialización de todo juguete —incluido el control remoto con el que opere— que no cuente con un sistema de seguridad que restrinja al usuario la manipulación directa de pilas o baterías; y se adoptan medidas definitivas para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores con su uso”.

Rad. 12-221014

La directora de investigaciones de protección al consumidor,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por el Código de Procedimiento Administrativo Ley 1437 de 2011, los numerales 22, 61 y 62 del artículo 1º y artículo 12 del Decreto 4886 de 2011, y los artículos 59 y 61 de la Ley 1480 de 2011,

CONSIDERANDO:

Primero. Que mediante Resolución 78644 del diecinueve (19) de diciembre de 2012 y por el término de sesenta (60) días hábiles contabilizado a partir de su publicación en el Diario Oficial —lo que sucedió el 21 de diciembre de 2012 en la Edición 48.651 (fl. 324)—, se ordenó la suspensión inmediata de la producción y comercialización de todo juguete que tenga un compartimiento de pilas o baterías(1)cuya tapa se abra con facilidad —incluido el control remoto con el que opere—, lo cual ocurre cuando no se necesita de una herramienta para ello o cuando su apertura se produce en un solo movimiento, en tanto se evidenció que en esas específicas condiciones el uso del producto conlleva riesgos potenciales contra la vida o la seguridad de los niños en diferentes grupos de edades.

Por las mismas razones, fueron excluidos de la medida preventiva aquellos juguetes que de alguna manera restringen al usuario la manipulación directa de pilas o baterías, por ejemplo, cuando para acceder al compartimiento que las contiene se requiere de la ejecución simultanea de al menos dos movimientos independientes y/o de la ayuda indispensable de una herramienta, lo que para fines prácticos se denominó “sistema de seguridad para la apertura del compartimiento de pilas o baterías”.

Segundo. Que en esa providencia también se concedió un término de quince (15) días hábiles el cual corrió simultáneamente con el de la suspensión, a fin de recibir opiniones, sugerencias, observaciones y propuestas de todos aquellos que tuvieran interés directo en la producción y comercialización del producto objeto de la medida preventiva, para que manifestaran sus puntos de vista sobre la seguridad del mismo.

A la par, se advirtió a todos aquellos que tuvieran reportes de lesiones o incidentes relacionados directa o indirectamente con el referido producto, que los informaran a la entidad dentro del mismo plazo.

Tercero. Que vencido el término anterior y cumplido como se encuentra el trámite de rigor, resulta procedente levantar la orden preventiva señalada en el numeral primero de esta providencia para, de seguido, adoptar medidas definitivas a fin de evitar que el producto objeto de estudio cause daño o perjuicio a los consumidores.

En efecto, tal como se logró concluir en providencia anterior y se verá más adelante, la inseguridad de los juguetes que funcionan con pilas o baterías está dada por el fácil acceso que se tiene a las mismas, precisamente, cuando el compartimiento donde se instalan no cuenta con un sistema de ajuste adecuado que restrinja su manipulación directa por parte del destinatario final del bien, niños en su gran mayoría.

Cuarto. Consideraciones y fundamentos.

4.1. Del marco legal. De la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para tramitar y decidir la presente actuación administrativa. Justificación.

La Ley 1480 de 2011 tiene como principio general, entre otros, proteger, promover y garantizar la efectiva defensa del derecho que tiene el consumidor a su seguridad e indemnidad, esto es, a que los productos que utiliza en la satisfacción de sus necesidades no le causen daño en condiciones normales de uso, así como a recibir protección ex ante contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad que estos le representen.

Por esta razón la entidad dentro de un actuar vigilante del mercado procura recaudar los elementos de juicio necesarios para identificar e individualizar aquellos productos que por sus específicas condiciones presentan riesgos latentes e irrazonables para las personas, circunstancia que justifica la expedición pronta de medidas administrativas para evitar que se cause perjuicio a los consumidores, tal como sucedió en este caso, en el que se tuvieron indicios graves que el producto tantas veces mencionado atenta contra la vida o la seguridad de sus usuarios(2).

Al punto se obliga decir, que el riesgo a que se expone el consumidor —entendido como la combinación de peligro y probabilidad— dependerá de la clase de productos que se encuentren a su disposición, así como de la información que conozca sobre los mismos, pero independiente de esta condición del producto y aunque a la hora de comprar o contratar tal vez sea el último ítem que se tenga en cuenta por sus adquirentes, lo cierto es que la realidad económica y de consumo involucra la obligación legal para cualquier miembro de la cadena de producción, distribución y comercialización, de garantizar la satisfacción de una de las necesidades básicas más importantes del consumidor, su seguridad(3).

Dentro del marco legal que normaliza las relaciones de consumo y en relación con la seguridad de los productos son diversas las medidas que puede adoptar la Superintendencia de Industria y Comercio para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores, así, por ejemplo, podrá en buen uso de sus facultades, entre otras: i) Establecer la información que deba indicarse en determinados productos, la forma de suministrarla así como las condiciones que esta debe reunir, cuando se encuentre en riesgo la salud, la vida humana, animal o vegetal y la seguridad, o cuando se trate de prevenir prácticas que puedan inducir a error a los consumidores, ii) Emitir las órdenes necesarias para que se suspenda en forma inmediata y de manera preventiva la producción, o la comercialización de productos hasta por un término de sesenta (60) días, prorrogables hasta por un término igual, mientras se surte la investigación correspondiente, cuando se tengan indicios graves de que el producto atenta contra la vida o la seguridad de los consumidores, o de que no cumple el reglamento técnico; ordenar las medidas que sean necesarias para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores por la violación de normas de protección al consumidor, iii) Fijar requisitos mínimos de calidad e idoneidad para determinados bienes y servicios, mientras se expiden los reglamentos técnicos correspondientes cuando encuentre que un producto puede poner en peligro la vida, la salud o la seguridad de los consumidores y, iv) Ordenar la prohibición temporal o definitiva de producir, distribuir u ofrecer al público determinados productos, así como la destrucción de los que sean perjudiciales para la salud y seguridad de los consumidores(4).

Del mismo modo, conforme al Decreto 4886 de 2011 le corresponde a esta entidad velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor, impartir las instrucciones que sean del caso, practicar pruebas con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley; ya para la dirección de investigación de protección al consumidor se prevé como función específica el decidir y tramitar las investigaciones administrativas que se inicien de oficio o a solicitud de parte por presunta violación a las disposiciones vigentes sobre protección al consumidor cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, e imponer de acuerdo con el procedimiento aplicable las medidas y sanciones que correspondan de acuerdo con la ley, así como por inobservancia de órdenes e instrucciones impartidas(5).

Por último y a fin de precisar aún más sobre la competencia que tiene esta dirección para tramitar y decidir la presente actuación administrativa, se obliga anotar que la Resolución 3388 de 2008, por la cual se expide el reglamento técnico sobre los requisitos sanitarios de los juguetes y se dictan otras disposiciones, prevé como tercer anexo la Norma Técnica NTC 4894 en la que solo se especifican los criterios aceptables para las características estructurales de los mismos “como su forma, tamaño, contorno, espacios entre partes (por ejemplo, sonajeros, partes pequeñas, puntas y bordes agudos, espacio libre en la línea de articulación, respectivamente) así como criterios aceptables para propiedades peculiares de ciertas categorías de juguetes (por ejemplo, valores máximos de energía cinética para proyectiles con puntas no elásticas, mínimos ángulos de inclinación para ciertos tipos de juguetes en los que se puede montar)”, pero no cubre o incluye “todos los riesgos potenciales concebibles de un juguete o categoría de juguetes particular”, como tampoco “tiene requisitos para aquellas características de los juguetes que representan un riesgo inherente y reconocido, integral a la función del juguete”, tal como expresamente se advierte en el mismo texto regulador(6).

Así, como se puede observar, los riesgos que se pretenden prevenir y mitigar mediante ese reglamento técnico resultan ser diferentes al peligro que representa para la población infantil aquel juguete que permite la manipulación directa de las baterías con que funciona; entonces, al no advertirse regulación especial que resulte aplicable a la cuestión en concreto, se impone abordar el estudio del presente asunto a partir de las normas generales de protección al consumidor consagradas en la Ley 1480 de 2011 cuya guarda fue confiada a la Superintendencia de Industria y Comercio por el legislador y, a más, porque tampoco se halló otra autoridad que tenga competencia para regular o vigilar la seguridad de esta clase de artículos en lo que tiene que ver con el riesgo puntual que aquí se investiga.

4.2. Problema jurídico.

Se formulará de la siguiente manera:

¿Los juguetes que funcionan con un acumulador de electricidad —incluido el control remoto— presentan riesgos irrazonables para la salud o integridad de los consumidores en situaciones normales de utilización, cuando no disponen de un sistema de seguridad que restrinja la apertura del compartimiento de pilas o baterías?

4.3. De lo que resultó probado en el proceso. Descripción del producto. Identificación del consumidor. De los peligros potenciales que entraña el producto. Aumento en la probabilidad que se materialicen las hipótesis de lesión cuando el usuario al que se destina el bien es un consumidor vulnerable.

Para dar solución al problema jurídico planteado se tendrán en cuenta los elementos probatorios recaudados durante el transcurso del proceso y que dieron lugar a la medida preventiva decretada mediante Resolución 78644 del diecinueve (19) de diciembre de 2012, especialmente, el examen físico y visual que se practicó sobre el material recolectado en las diferentes visitas de inspección que se llevaron a cabo en los almacenes de las empresas Almacenes Máximo S.A., Grandes Superficies de Colombia S.A., Almacenes Éxito S.A., Falabella de Colombia S.A., Almacenes La 14 S.A., Importodo Ltda., y por las compras de juguetes realizadas en la ciudad de Bogotá, D.C., específicamente en el sector de San Victorino y en la feria del juguete, el cual fundó el análisis descriptivo realizado en cada una de las actas y los hallazgos registrados en el acto administrativo antes mencionado; esto, debido a que no se recibió ningún tipo de participación ciudadana y por estimarse suficiente lo recabado para resolver de fondo el presente asunto.

A partir de estos elementos de convicción, se identificarán los peligros potenciales que conlleva el uso de juguetes —incluido el control remoto— que no disponen de un sistema de seguridad que restrinja la apertura del compartimiento donde se almacenan las pilas o baterías, resultando fácilmente accesibles para niños en diferentes grupos de edades.

Vale decir que en este análisis se tendrán en cuenta algunos aspectos que sobre la evaluación de riesgos se encuentran contenidos en el Rapex(7), a fin de valorar el riesgo del producto con la mayor precisión posible, concluir sobre las medidas que se requieren para su reducción y, de ese modo, evitar que el consumidor resulte dañado de alguna manera.

4.3.1. Definición y descripción del producto.

Como primera medida, se obliga insistir en que no todos los juguetes que funcionan con pilas o baterías son objeto del presente trámite; solo lo están aquellos que en circunstancias normales de utilización permiten que el usuario acceda directamente a esos elementos, precisamente, por no contar con un sistema de seguridad que lo restrinja, o cuando el mecanismo de transmisión de energía no resguarda adecuadamente las baterías por tener un tipo de ajuste que se abre con facilidad. Las mismas consideraciones merece el control remoto que se utilice en la operación del juego, si es que se encuentra en iguales condiciones a las descritas.

Comprendido ello, podemos decir que un juguete operado por batería es aquel “que depende para su funcionamiento de la energía proporcionada por una batería”(8), y que las pilas o baterías son “dispositivos que almacenan energía eléctrica, mediante el uso de procedimientos electroquímicos”(9); es así, como tenemos un elemento capaz de generar corriente eléctrica a partir de la transformación de la energía química(10). Su uso más común, es el de proveer con electricidad a todos los aparatos que la requieren, especialmente aquellos juguetes como los descritos en la resolución que decretó la medida provisional.

Existen diferentes tipos de pilas eléctricas; no obstante, en cada una los detalles constructivos y los materiales utilizados para producir las reacciones químicas que generan la corriente eléctrica tienen el mismo fundamento y en todas se encuentran presentes los siguientes elementos: electrodo positivo, electrodo negativo, electrolito y despolarizante(11).

4.3.2. Identificación del consumidor.

En temas de consumo, sabido es que los productos pueden resultar dañinos y que el producto inseguro se caracteriza, precisamente, por presentar riesgos irrazonables para la salud o integridad de los consumidores en situaciones normales de uso. Del mismo modo, que en un análisis de riesgo —entendido como la combinación de peligro y probabilidad— toma especial relevancia el tipo de consumidor de que se trate.

En el Rapex se distinguen varios tipos de consumidor teniéndose en un mayor grado de vulnerabilidad la población infantil, porque tienen menos capacidad de reconocer peligros y su comportamiento en caso de ocurrir un incidente es bien diferente al que puede adoptar un adulto medio; resáltese, que tanto las capacidades como el comportamiento que asume el consumidor que utiliza el producto pueden influir sobremanera en el nivel del riesgo que este le represente, tan es así, que un producto que normalmente es seguro para un adulto medio puede no serlo para los consumidores vulnerables(12).

De otra parte, en esa misma directriz de la Comisión Europea se recomienda comenzar la evaluación del riesgo que presuntamente entraña un producto a partir de una hipótesis de lesión en la que el consumidor sea el usuario al que se destina el bien y, por tanto, lo utilice siguiendo las instrucciones de uso o, en ausencia de estas, de acuerdo a las prácticas habituales.

Para nuestro asunto, es claro que los niños en diferentes grupos de edades son los destinatarios finales de la gran mayoría de juguetes que se encuentran en el comercio, resultando que, precisamente, el grado más alto de vulnerabilidad se encuentra en la población infantil, teniendo en cuenta que las baterías se ponen a su disposición de manera indirecta a través de juguetes —riesgo oculto—, siendo esta una de las razones que explica el por qué dichos elementos son involucrados sin prevención alguna en sus actividades de entretenimiento.

Encima, son ellos quienes no pueden distinguir claramente los riesgos que se derivan de esa clase de productos, especialmente, de sus componentes químicos y circuitos eléctricos los cuales no son apropiados para el contacto humano y, súmese a todo esto, que son los niños quienes sienten la necesidad de explorar con todos los sentidos aquellos objetos con los que entran en contacto, con lo cual se incrementa de forma evidente el peligro al que están expuestos(13).

Al punto, la honorable Corte Constitucional ha señalado que “La Constitución en relación con ciertas categorías de personas —menor, adolescente, anciano, mujer cabeza de familia, trabajador, indigente etc.— dispone un tratamiento de especial protección. En unos casos se persigue reforzar el respeto a la dignidad de la persona humana, sobre todo tratándose de personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta o que por su condición de extrema fragilidad pueden ser objeto de abusos por los demás. En otros casos, la Constitución aspira, con el régimen de especial protección, avanzar sostenidamente el ideario de igualdad sustancial inherente al Estado social de derecho. Con sus particularidades, la Constitución ha querido instaurar un régimen de protección en favor del consumidor y usuario de bienes y servicios que circulan en el mercado”(14).

Vale memorar que el artículo 78 de nuestra Constitución Política, prevé: “La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios (destacado fuera del texto)”.

Por lo que viene de verse, considera el despacho que la evaluación del riesgo que conlleva el uso de un juguete que permite acceder fácilmente a su mecanismo de transmisión de energía —tal como se describió en anteriores párrafos—,debe ser asumido a partir de la población infantil, quienes, en mayor proporción, son los usuarios de esta clase de bienes. No obstante, obliga decirse, que cuando los juguetes que funcionan con pilas o baterías son usados por menores adultos el riesgo es diferente frente a la probabilidad de la ocurrencia de lesiones.

4.3.3. De los peligros potenciales que entraña el producto. Aumento en la probabilidad que se materialicen las diferentes hipótesis de lesión cuando el usuario al que se destina el bien es un consumidor vulnerable.

Como se anotó en la Resolución 78644 del diecinueve (19) de diciembre de 2012, a nivel internacional no son pocas las alertas emitidas sobre un número importante de juguetes que han sido retirados del mercado, en los cuales las pilas son fácilmente accesibles a los menores, característica especial que entraña para el usuario un riesgo potencial de asfixia, lesiones o muerte, tal como se puede evidenciar en los portales web de algunas agencias o redes de protección al consumidor como lo son: El Instituto Nacional de Consumo, INC, de España(15) y la Comisión para la Seguridad de los Productos de Consumo de Estados Unidos —CPSC por sus siglas en inglés—(16). Véase, por ejemplo, la siguiente alerta:

 

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Para nuestro caso, conforme al acervo probatorio recopilado en las visitas de inspección y demás actuaciones referidas en esta providencia, no existe duda alguna que en el mercado colombiano se comercializan juguetes que comparten idénticas condiciones con aquellos que fueron objeto de alertas internacionales y, por tanto, existe gran probabilidad que en el país se materialice en la población infantil las hipótesis de asfixia, lesión o muerte.

Algunos de los juguetes encontrados que no ofrecen un sistema de aseguramiento que impida a los menores acceder a las baterías son: el carro Chevy/Dodge/FordF150/JEEP 941904A, el auto Gama Alta C/R B/3060/L 153706/ G2788 y la organeta C/LMUSICA3069/ L161209/SD0616, los cuales fueron recolectados durante la visita de inspección realizada en la tienda de Almacenes La 14 S.A.; y el producto Flash Light Telephone, el cual fue adquirido en la ciudad de Bogotá, D.C., por funcionarios del grupo de seguridad y prevención adscrito a la dirección de investigaciones de protección al consumidor, específicamente en el sector de San Victorino y en la feria del juguete, con el fin de verificar el cumplimiento a las disposiciones legales vigentes en materia de protección al consumidor, principalmente, con el fin de identificar aquellos productos que en circunstancias normales de utilización pueden presentar riesgos irrazonables para la salud o integridad de los consumidores.

Ahora bien, una operación lógica basada en las reglas generales de la sana crítica y de la experiencia, permite que este caso sea resuelto sin requerirse de un conocimiento especializado o mejor, de un dictamen pericial sobre el producto, porque fácil es comprender los riesgos que conlleva la ingesta de una pila o batería, los cuales no se limitan al peligro de asfixia, sino que, se incluyen, lesiones internas por quemaduras químicas e incluso la muerte.

Al punto, debe tenerse en cuenta que, en este caso, los peligros de asfixia, lesión o muerte se maximizan por el tipo del consumidor de que se trata —población vulnerable— niños a quienes se les dificulta tomar aquellas decisiones que ayudan a mitigar o identificar el riesgo; contrario, por su misma naturaleza sienten la necesidad de explorar las baterías con cualquiera de los sentidos, gusto, tacto, olfato, etc.

En ese sentido, son diferentes los estudios confirman la curiosidad que sienten los menores por explorar de cualquier forma los objetos que les son desconocidos.

“Es sabida la tendencia de los niños a investigar el mundo que los rodea a través del contacto físico. En las etapas tempranas del desarrollo es bastante frecuente que dicho contacto incluya la introducción de los elementos que explora en orificios tales como la nariz, oído y boca, constituyéndose en una causa muy común de consulta en la guardia de cualquier hospital(17).

En lo que tiene que ver con la angustia sufrida por aquel que se encuentra incurso en un episodio de carencia de oxigeno por obstrucción de las vías respiratorias, sumado a que se trata de un producto que tiene componentes químicos, debe estimarse que dicho evento generará una cadena de sucesos aún más peligrosos cuando el afectado trate de liberarse del elemento, no siendo suficiente la presencia de un adulto como única medida para mitigar el riesgo, si es que se piensa en ello desde este punto. Téngase en cuenta que es bien diferente la labor de prevenir el riesgo a la maniobra de primeros auxilios que llegue a requerirse.

Entonces, los peligros a los que están expuestos los menores por el contacto directo con las baterías se pueden compendiar básicamente en los siguientes: i) Asfixia por presencia de cuerpo extraño (obstrucción, lesión por compresión) ii) Lesiones por quemaduras (causticidad), ocasionada por la liberación de sustancias corrosivas en el lugar donde se aloje la batería o eléctrica, aun cuando su carga pareciera ser mínima, pues la conducción de electricidad puede ser facilitada por los líquidos corporales y; iii) Envenenamiento por toxicidad de sus componentes (mercurio, litio, cadmio, manganeso), los cuales pueden ser liberados de su estructura y ser absorbidos por el organismo, causando daños incluso en órganos alejados(18).

Vale precisar, que tan inseguro es el juguete que no dispone de un sistema para mantener aseguradas las baterías, como el control remoto que resulte necesario para su utilización, si es que está en esas mismas condiciones, pues lo que realmente atenta contra la seguridad de los consumidores previsibles —niños de diferentes grupos de edad— es el acceso a las baterías que por su tamaño, composición química y circuito eléctrico, no son apropiadas para el contacto con los seres humanos y menos en sus primeras etapas de vida.

La ingesta de la batería implica riesgos para la salud, que se pueden trasformar en lesiones e incluso la muerte. Al respecto, la CPSC manifestó que “Un estudio reciente dirigido por la doctora Toby Litovitz del Centro para el control de envenenamientos de la capital nacional (National capital poison center), concluyó que desde 1985 los incidentes relacionados con las pilas botón que resultaban en graves lesiones o muertes se habían multiplicado por siete. La mayoría de los incidentes reportados involucran pilas de 3 voltios con un diámetro de al menos 20 mm. Ocasionalmente, una pila ingerida pasará a través del intestino. Sin embargo, más a menudo, las pilas quedan alojadas en la garganta o el intestino y pueden generar y liberar hidróxido, que resulta en peligrosas quemaduras químicas”(19).

También, la Academia Americana de Pediatría (AAP, por sus siglas en inglés) realizó un estudio para determinar las incidencias de la ingesta de baterías en el cuerpo, las causas y los efectos que genera en el cuerpo. En dicho estudio se tuvieron en cuenta un total de 8.648 casos de ingesta de baterías, de las cuales 8.161 eran del tipo botón y 487 de tipo cilíndrico (AA y AAA). Asimismo, se explica que en tan solo dos horas después de haber sido ingerida, la batería puede ocasionar quemaduras graves en los órganos del niño debido a los químicos que emite. Por lo tanto, los padres o las personas encargados del cuidado de los pequeños deben acudir de inmediato a la sala de emergencias para que el niño reciba la debida atención médica si sospechan que el niño pudo haber ingerido una batería(20).

Para reforzar aún más la argumentación anterior, se deben tener en cuenta y resultan relevantes en este análisis las conclusiones a las cuales llegaron las agencias o redes de protección al consumidor a partir del ejercicio de su actividad, y es así que dentro del proceso de verificación desarrollado por esta superintendencia sobre la seguridad de las baterías, se encontró que en el sitio web de la Comisión para la Seguridad de los Productos de Consumo de Estados Unidos —CPSC por sus siglas en inglés—, se publicaron las siguientes advertencias que propenden por evitar la materialización del riesgo que conlleva el uso de baterías:

• Disponga de las pilas botón con cuidado.

• No permita que los niños jueguen con las pilas botón y manténgalas fuera del alcance de los mismos.

• Advierta a los usuarios de audífonos/prótesis auditivas que mantengan los dispositivos y las pilas fuera del alcance de los niños.

• Nunca lleve las pilas a su boca por ningún motivo, ya que pueden ingerirse accidentalmente con suma facilidad.

• Verifique siempre sus medicamentos antes de ingerirlos. Muchos adultos han tragado pilas botón por error, confundiéndolas con píldoras o tabletas.

• Mantenga los controles remotos u otros artículos que funcionan con pilas fuera del alcance de los niños, si los compartimientos de las pilas no tienen un tornillo para asegurarlos. Use cinta adhesiva para asegurar el compartimiento de las pilas.

• Si se ingiere una pila botón, procure atención médica de inmediato.

Y destacar, que la inseguridad de los juguetes que son objeto de intervención también ha sido prevista por los mismos fabricantes, pues como se puede observar en varios de los productos que se encontraron en el mercado colombiano, su diseño incluyó un sistema de seguridad consistente en ajustar la tapa del compartimiento de las baterías con un tornillo; sin embargo, esta técnica presenta fallas en la medida que el tornillo no se entrega. Un ejemplo es la organeta C/LMUSICA3069/L161209/SD0616, cuya fotografía se puede apreciar al folio 335 del expediente.

Quinto. Conclusiones del despacho.

De lo visto en los numerales anteriores y de conformidad con las actuaciones adelantadas por esta superintendencia en el curso de la presente investigación administrativa, considera la dirección que aquellos juguetes que de alguna manera permiten el acceso a las baterías ya sea por no contar con un sistema de seguridad que lo restrinja, o porque el mecanismo de transmisión de energía no las resguarda adecuadamente por tener un tipo de ajuste que se abre con facilidad —lo que viene a ser lo mismo—, presentan riesgos irrazonables para la salud o integridad de los consumidores, toda vez que, como se explicó, el producto está dirigido a niños que por su necesidad de explorar y curiosidad propia de la edad, no pueden medir los riesgos a los cuales pueden estar expuestos.

Del mismo modo, entiende el despacho que cuando un consumidor hace entrega a un niño de un juguete su intención no es la de poner a su disposición las baterías con las que funciona y, por tanto, tampoco logra dimensionar el riesgo oculto que conlleva el uso de un objeto de entretenimiento que, en principio, pareciera ser del todo inofensivo.

El acervo probatorio recaudado dentro de la presente investigación documenta fielmente las consideraciones que se realizaron sobre la inseguridad del producto objeto de intervención, y legitima desde todo punto de vista a esta dirección para adoptar las medidas definitivas que considere como necesarias para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores, proteger la salud humana y prevenir posibles daños a la misma, pues, como se ve, cuando el usuario de un juguete que no posee un sistema de aseguramiento para las baterías tiene acceso libre y fácil a esos elementos, se expone a un riesgo de sufrir lesiones químicas, lesiones por asfixia o incluso la muerte.

Ahora, si de lo que aquí se trata es de mitigar el riesgo que lleva consigo un juguete de esas características, lo único que viene a bien es proveerlo de un sistema de seguridad que restrinja la apertura del compartimiento de las pilas o baterías a un verdadero querer del usuario, entre otras circunstancias, cuando va a reemplazarlas o a desecharlas, y aunque la dirección no pretende intervenir el mercado al punto de formular criterios de fabricación a través de esta providencia, sí considera, a manera de ejemplo, que un buen sistema de seguridad puede ser el que condiciona la apertura del mecanismo de transmisión de energía a la ejecución simultánea de al menos dos movimientos independientes y/o a la ayuda indispensable de una herramienta.

Corolario de lo anterior y a fin de dar objetividad a la presente decisión, el despacho considera prudente prohibir como medida definitiva la producción distribución y comercialización de todo juguete —incluido el control remoto con el que opere— que no cuente con un sistema de seguridad que restrinja el fácil acceso al compartimiento de las pilas o baterías a un verdadero querer del usuario y de aquellos otros cuyo mecanismo de transmisión de energía no las resguarde adecuadamente por tener un tipo de ajuste que se abra con facilidad, lo cual ocurre cuando no se necesita de una herramienta para ello o cuando su apertura se produce en un solo movimiento.

Por otra parte, destáquese que esta decisión también cuenta con soporte constitucional, más aún, porque el producto está dirigido a una población vulnerable que, como se analizó anteriormente, goza de especial reconocimiento por las autoridades de consumo y para nuestro caso, por el constituyente, tratamiento que se instituye como derecho, garantía fundamental y principio de orden económico. Vale decir, que la preocupación por el consumidor surge, porque se busca un equilibrio entre la atención a los intereses económicos y los sociales, siendo necesario que el consumidor tuviera la oportunidad de contratar con igualdad de condiciones para alcanzar materialmente la justicia contractual, al ser reconocida la dignidad de la persona humana como principio fundamental del Estado democrático de derecho, permitiendo aun mayor acceso a los bienes y productos ofrecidos en el mercado y garantizando, así, el bienestar social(21).

Además, la vulnerabilidad de todos y cualquier consumidor comprendida como principio básico, produce una protección jurídica diferenciada en relación con el abastecimiento de productos y la prestación de servicios. De ahí, que es deber del Estado la tutela efectiva del consumidor, para que este tenga acceso a las evoluciones propiciadas por la tecnología y se alcance, finalmente, su inclusión social. Así pues, el reconocimiento de la vulnerabilidad del consumidor es un factor imprescindible para garantizar relaciones contractuales justas y ecuánimes, precisamente porque es un instrumento que busca neutralizar las desigualdades sufridas en el mercado, que se producen por el simple hecho de que el consumidor se enfrenta a la otra parte del contrato —el productor—, como la parte más frágil. Solamente el derecho puede corregir la disparidad de fuerzas enfrentadas por las personas naturales y/o jurídicas, cuando de la celebración de cualquier negocio jurídico se trate, por lo que es obligación de la Superintendencia de Industria y Comercio, cubrir esta necesidad(22).

Finalmente, es menester resaltar en esta parte, que mediante la Resolución 78644 del diecinueve (19) de diciembre de 2012 se concedió un plazo de quince (15) días con el fin de recibir opiniones, sugerencias, observaciones y propuestas de todos aquellos que tuvieran interés directo en la producción y comercialización del producto que fue objeto de la medida preventiva, y para que manifestaran sus puntos de vista sobre la seguridad del mismo; sin embargo, una vez cumplido dicho periodo no se recibió réplica en contra de la prohibición de comercialización por ninguno de los actores del mercado, circunstancia que hace posible inferir el reconocimiento de los peligros que entraña el producto, los cuales también resultan evidentes para la generalidad.

Sexto. Que con base en lo expuesto y para efectos de lo establecido en el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, este despacho procederá a ordenar la inserción del presente acto administrativo en el Diario Oficial, en la página web de esta entidad, así como su publicación a través de un medio masivo de comunicación y en las oficinas de la Superintendencia de Industria y Comercio con presencia en las ciudades de Bogotá, D.C., Cartagena, Cali, Cúcuta, Medellín, Bucaramanga y Barranquilla.

En mérito de lo expuesto, esta dirección,

RESUELVE:

ART. 1º—Levantar la medida preventiva decretada mediante Resolución 78644 del diecinueve (19) de diciembre de 2012.

ART. 2º—Prohibir como medida definitiva la producción, distribución y comercialización de todo juguete —incluido el control remoto con el que opere— que no cuente con un sistema de seguridad que restrinja el fácil acceso al compartimiento de las pilas o baterías y de aquellos otros cuyo mecanismo de transmisión de energía no las resguarde adecuadamente por tener un tipo de ajuste que se abra con facilidad, lo cual ocurre, entre otras circunstancias, cuando no se necesita de una herramienta para ello, o cuando su apertura se produce en un solo movimiento; mandato de carácter general que deberá cumplirse por todo aquel que de alguna manera ponga el producto en el mercado colombiano, llámese importador, fabricante, distribuidor, comerciante, o que de alguna manera venda o preste servicios de uso y alquiler.

En todo caso, corresponderá a la cadena productiva garantizar que los juguetes que se pongan en el mercado colombiano, dispongan de un sistema de seguridad que imposibilite a los niños el fácil acceso a las pilas o baterías.

ART. 3º—Advertir al público en general que de ninguna manera esta Superintendencia de Industria y Comercio prohíbe el uso de juguetes que funcionen con pilas o baterías, pero los alerta de los riesgos latentes de asfixia, lesiones y muerte que se presentan cuando estas son de fácil acceso para los usuarios de esos productos.

ART. 4º—Instar a los consumidores para que se abstengan de adquirir y utilizar juguetes que no cuenten con un sistema de seguridad que restrinja el fácil acceso al compartimiento de las pilas o baterías y de aquellos otros cuyo mecanismo de transmisión de energía no las resguarde adecuadamente por tener un tipo de ajuste que se abra con facilidad, lo cual ocurre, entre otras circunstancias, cuando no se necesita de una herramienta para ello o cuando su apertura se produce en un solo movimiento, debido a sus riesgos potenciales e irrazonables contra la salud, la vida y la integridad.

ART. 5º. Recomendar a los consumidores en la utilización de juguetes que funcionan con baterías, lo siguiente:

5.1. Disponer de las baterías o pilas de forma apropiada, sin dejarlas expuestas o accesibles a los menores.

5.2. No permitir que los niños manipulen directamente las baterías o pilas, especialmente los menores de seis (6) años.

5.3. Advertir a los usuarios de dispositivos que funcionen con baterías o pilas, que no las dejen al alcance de los niños.

5.4. Nunca introducir las baterías o pilas en cavidades corporales tales como boca, orejas y nariz.

5.5. Verificar los medicamentos antes de ingerirlos o suministrarlos a otra persona, con el fin de evitar que sean confundidos con baterías o pilas, especialmente las del tipo botón.

5.6. Asegurar las tapas del compartimiento de las baterías con cinta o cualquier otro medio que considere efectivo.

5.7. Mantenga los controles remotos u otros artículos que funcionan con pilas fuera del alcance de los niños, si los compartimientos de las pilas no tienen un tornillo para asegurarlos, use cinta adhesiva para asegurar el compartimiento de las pilas.

5.8. Si se ingiere una pila botón, procure atención médica de inmediato.

ART. 6º—Ordenar la inserción del presente acto administrativo en el Diario Oficial, en la página web de esta entidad, así como su publicación a través de un medio masivo de comunicación y en las oficinas de la Superintendencia de Industria y Comercio con presencia en las ciudades de Bogotá, D.C., Cartagena, Cali, Cúcuta, Medellín, Bucaramanga y Barranquilla. Envíense las comunicaciones de rigor a los encargados de cada entidad y oficina, así como al medio de comunicación que corresponda.

La publicación que se realice a través del medio masivo de comunicación deberá contener en lo mínimo la siguiente información:

“Por disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio se informa al público en general que mediante Resolución 11638 de fecha 20 de marzo de 2013, vigente a partir de su publicación en el Diario Oficial, se ordenó: ART. 1º—Levantar la medida preventiva decretada mediante Resolución 78644 del diecinueve (19) de diciembre de 2012. ART. 2º—Prohibir como medida definitiva la producción, distribución y comercialización de todo juguete —incluido el control remoto con el que opere— que no cuente con un sistema de seguridad que restrinja el fácil acceso al compartimiento de las pilas o baterías y de aquellos otros cuyo mecanismo de transmisión de energía no las resguarde adecuadamente por tener un tipo de ajuste que se abra con facilidad, lo cual ocurre, entre otras circunstancias, cuando no se necesita de una herramienta para ello o cuando su apertura se produce en un solo movimiento; mandato de carácter general que deberá cumplirse por todo aquel que de alguna manera ponga el producto en el mercado colombiano, llámese importador, fabricante, distribuidor, comerciante, o que de alguna manera venda o preste servicios de uso y alquiler. En todo caso, corresponderá a la cadena productiva garantizar que los juguetes que se pongan en el mercado colombiano, dispongan de un sistema de seguridad que imposibilite a los niños el fácil acceso a las pilas o baterías. ART. 3º—Advertir al público en general que de ninguna manera esta superintendencia prohíbe el uso de juguetes que funcionen con pilas o baterías, pero los alerta de los riesgos latentes de asfixia, lesiones y muerte que se presentan cuando estas son de fácil acceso para los usuarios de esos productos. ART. 4º—Instar a los consumidores para que se abstengan de adquirir y utilizar juguetes que no cuenten con un sistema de seguridad que restrinja el fácil acceso al compartimiento de las pilas o baterías y de aquellos otros cuyo mecanismo de transmisión de energía no las resguarde adecuadamente por tener un tipo de ajuste que se abra con facilidad, lo cual ocurre, entre otras circunstancias, cuando no se necesita de una herramienta para ello o cuando su apertura se produce en un solo movimiento, debido a sus riesgos potenciales e irrazonables contra la salud, la vida y la integridad. ART. 5º—Recomendar a los consumidores en la utilización de juguetes que funcionan con baterías, lo siguiente: 5.1. Disponer de las baterías o pilas de forma apropiada, sin dejarlas expuestas o accesibles a los menores. 5.2. No permitir que los niños manipulen directamente las baterías o pilas, especialmente los menores de seis (6) años. 5.3. Advertir a los usuarios de dispositivos que funcionen con baterías o pilas, que no las dejen al alcance de los niños. 5.4. Nunca introducir las baterías o pilas en cavidades corporales tales como boca, orejas y nariz. 5.5. Verificar los medicamentos antes de ingerirlos o suministrarlos a otra persona, con el fin de evitar que sean confundidos con baterías o pilas, especialmente las del tipo botón. 5.6. Asegurar las tapas del compartimiento de las baterías con cinta o cualquier otro medio que considere efectivo. 5.7. Mantenga los controles remotos u otros artículos que funcionan con pilas fuera del alcance de los niños, si los compartimientos de las pilas no tienen un tornillo para asegurarlos, use cinta adhesiva para asegurar el compartimiento de las pilas. 5.8. Si se ingiere una pila botón, procure atención médica de inmediato”.

La publicación que se realice en las oficinas de la Superintendencia de Industria y Comercio deberá surtirse con copia íntegra del acto administrativo la que se facilitará por la dirección en la diligencia que compete, fijarse en un lugar de acceso al público por el término de quince (15) días, indicar la fecha en que se realizó la fijación y dejar constancia de su desfijación.

ART. 7º—Comunicar la presente decisión a la red de consumo seguro y salud para los fines pertinentes. Envíese la comunicación correspondiente.

ART. 8º—Comunicar la presente decisión al director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, señor Juan Ricardo Ortega López, para lo de su cargo. Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ART. 9º—Comunicar la presente decisión a la Federación Nacional de Comerciantes, Fenalco. Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ART. 10.—Participar, del mismo modo, el contenido de la presente decisión a la Confederación Colombiana de Consumidores. Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ART. 11.—Vigencia. El presente acto administrativo rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

Publíquese, comuníquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 20 de marzo de 2013.

(1) http://www.ecured.cu/index.php/Bater%C3%ADa_(El%C3%A9ctrica). El producto que se denomina comúnmente en el mercado como “batería o pila”, es definido como “un dispositivo que almacena energía eléctrica, mediante el uso de procedimientos electroquímicos. Luego, dicha energía, es devuelta en casi toda su totalidad”.

(2) Ley 1480 de 2011, artículo 1º, numeral 1º. “Principios generales. Esta ley tiene como objetivos proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos, en especial, lo referente a: 1. La protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y seguridad...”. Artículo 3º, numeral 1.2. “Derechos y deberes de los consumidores y usuarios. Se tendrán como derechos y deberes generales de los consumidores y usuarios, sin perjuicio de los que les reconozcan leyes especiales, los siguientes: (...) 1.2. Derecho a la seguridad e indemnidad: derecho a que los productos no causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad de los consumidores...”. Artículo 5º, numeral 14. “Seguridad: condición del producto conforme con la cual en situaciones normales de utilización, teniendo en cuenta la duración, la información suministrada en los términos de la presente ley y si procede, la puesta en servicio, instalación y mantenimiento, no presenta riesgos irrazonables para la salud o integridad de los consumidores. En caso de que el producto no cumpla con requisitos de seguridad establecidos en reglamentos técnicos o medidas sanitarias, se presumirá inseguro”.

(3) Ibídem, artículo 6º. “Calidad, idoneidad y seguridad de los productos. Todo productor debe asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezca o ponga en el mercado, así como la calidad ofrecida. En ningún caso estas podrán ser inferiores o contravenir lo previsto en reglamentos técnicos y medidas sanitarias o fitosanitarias”. Artículo 7º. “Garantía legal. Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos”.

(4) Ibídem, artículo 59, numerales 5º, 8º, 9º, 18 y artículo 61, numerales 4º y 5º.

(5) Ibídem, artículo 59, numeral 1º, y Decreto 4886 de 2011, artículo 1º, numerales 22, 61 y 62 y artículo 12, numeral 1º.

(6) Resolución 3388 de 2008, Norma Técnica NTC 4894, seguridad de juguetes, Parte 1: Propiedades físicas y mecánicas. “... Esta norma no pretende cubrir o incluir todos los riesgos potenciales concebibles de un juguete o categoría de juguetes particular. Excepto por los requisitos de rotulado que indican los riesgos funcionales y el rango de edades para los cuales se ha diseñado el juguete, esta norma no tiene requisitos para aquellas características de los juguetes que representan un riesgo inherente y reconocido, integral a la función del juguete”.

(7) Sistema comunitario de intercambio rápido de información, creado por la Comisión Europea en virtud de la Directiva 2001/95/CE sobre seguridad general de los productos.

(8) Norma Técnica NTC 4894.

(9) Ídem.

(10) http://conceptodefinicion.de/pila/

(11) Ídem.

(12) Dentro de la clasificación de consumidores vulnerables que se realiza en el Rapex, se encuentran los niños pequeños: mayores de 36 meses y menores de 14 años, personas con capacidad física, sensorial o mental reducida, mayores de 65 años, consumidores con algún grado de disminución física o mental, etc., o personas con falta de experiencia y conocimiento.

(13) https://www.vidaysalud.com/daily/ninos/las-baterias-de-boton-envian-a-mas-ninos-a-las-salas-de-emergencia-toma-medidas/.

(14) Sentencia C-1141 de 2000.

(15) http://www.consumo-inc.gob.es/seguridad/pdf_redalerta/500-2012.pdf

(16) http://www.cpsc.gov/es/Newsroom/News-Releases/2011/La-CPSC-advierte-A-medida-que-aumenta-el-uso-de-las-pilas-boton-se-incrementan-las-lesiones-y-los-fallecimientos-relacionados-con-las-mismas/

(17) http://www.fm-vuba.org.ar/comunidad/toxicologia/riesgo%20 de%20accidente%20por%20pila%20boton/riesgo%20de%20accidente%20por%20pila%20boton.htm

(18) http://www.fmv-uba.org.ar/comunidad/toxicologia/riesgo%20de%20accidente%20por%20pila%20 boton/riesgo%20de%20accidente%20por%20pila%20boton.htm

(19) http://www.cpsc.gov/es/Newsroom/News-Releases/2011/La-CPSC-advierte-A-medida-que-aumenta-el-uso-de-las-pilas-boton-se-incrementan-las-lesiones-y-los-fallecimientos-relacionados-con-las-mismas/

(20) http://pediatrics.aappublications.org/content/early/2010/05/24/peds.2009-3038.full.pdf

(21) http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/od/elotrdr039/od39-antonio.pdf

(22) Ibídem.