RESOLUCIÓN CRA 136 DE 2000 

(Junio 19)

“Por la cual se dictan medidas tendientes a la promoción de la competencia, se fijan procedimientos y condiciones en materia de selección de contratistas y se ejercen otras competencias en materia contractual en el sector de agua potable y saneamiento básico”.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las consagradas en los artículos 68, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, y los decretos 1524 y 1738 del mismo año, y

CONSIDERANDO:

1. Que la prestación de los servicios de acueducto y saneamiento básico en su condición de servicios públicos esenciales se constituyen en actividades sometidas a la intervención del Estado a través del Presidente de la República quien, de conformidad con la ley, ha delegado esa función en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico;

2. Que es función de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico regular los monopolios en la prestación de los servicios, cuando la competencia no sea de hecho posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes los presten para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad;

3. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Ley 142 que hace parte de los principios generales de la misma, entre los fines de la intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios se encuentran, los de obtener su prestación eficiente en condiciones de libre competencia, donde no se permita la utilización abusiva de la posición dominante, se puedan obtener economías de escala comprobables y se establezcan mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación;

4. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 365 de la Constitución Política y 15 de la Ley 142 de 1994, están autorizados para la prestación de servicios públicos domiciliarios las empresas de servicios públicos, las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos; las entidades autorizadas para la prestación de servicios en municipios menores, en zonas rurales o en zonas urbanas específicas; las empresas industriales y comerciales del Estado que resultaron de la aplicación del artículo 17 de la Ley 142 y los municipios como prestador de último recurso en los términos del artículo 367 de la Constitución Nacional y todos ellos están sometidos a la regulación, control y vigilancia a cargo del Estado;

5. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley 142, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico puede fijar reglas que obliguen a los prestadores de servicios sometidos a su regulación a someterse a procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes para la escogencia de contratistas, con el fin de evitar abusos de la posición dominante, que se trasladen a los usuarios costos ineficientes asociados a la prestación del servicio y para garantizar competitividad en la prestación de los mismos;

6. Que la sujeción a las reglas del derecho común aplicable a los prestadores de servicios públicos no implica que ellos están excepcionados de cumplir los fines del Estado o que dejen de estar sujetos al cumplimiento de los fines y principios que la Constitución impone a la función pública administrativa;

7. Que la comisión posee diversas competencias asociadas a la regulación de la gestión contractual que realicen las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, independientemente de la naturaleza o nivel administrativo al que pertenezca la entidad prestadora, en especial la de establecer por vía general o a solicitud de los interesados cuáles contratos tienen cláusulas excepcionales que les hacen aplicables las reglas del derecho público;

8. Que de conformidad con lo establecido en los artículos 45 y 73 de la Ley 142 de 1994, es competencia de la comisión fijar las normas que posibiliten regular y promover el balance de los sistemas de control sobre la gestión empresarial de los prestadores de servicios públicos haciendo coincidir los intereses empresariales con los de la eficiente prestación de los servicios;

9. Que en el ejercicio de la atribución de balanceamiento en los controles y dentro de los límites de la ley, la comisión puede precisar la forma como debe balancearse el control de la gestión contractual en las entidades prestadoras de servicios de agua potable y saneamiento básico;

10. Que entre los instrumentos de intervención del Estado en los servicios públicos prevista en el artículo 3º de la Ley 142, se prevé la promoción y apoyo a los prestadores de servicios y la posibilidad de otorgar estímulos a la inversión de los particulares en servicios públicos;

11. Que además del otorgamiento de subsidios dirigidos a atender los consumos básicos de los usuarios que pertenecen a los estratos más bajos de la población, las entidades oficiales pueden contribuir a través de aportes y participaciones en las empresas prestadoras de servicios públicos;

12. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 39 numerales 39.2, 39.3, 39.4 y 39.5 de la Ley 142, las entidades territoriales y las entidades oficiales prestadoras de los servicios de agua potable y saneamiento básico pueden celebrar contratos tendientes a garantizar la más eficiente prestación de los servicios, los cuales deben someterse a las reglas del derecho común, pero a su vez en ellos deben cumplirse los principios constitucionales propios de la función administrativa;

13. Que el alcance de las competencias regulatorias de las comisiones está definido en el numeral 14.18 del artículo 14 de la Ley 142 así: “14.18. — Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”.

14. Que como función específica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico el literal a) del numeral 74.2, de la Ley 142 establece:

“74.2 De la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico:

a) Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado”.

15. Que para cumplir lo previsto en el artículo 31 del Decreto-Ley 266 de 2000, la CRA publicó el presente proyecto de resolución en el Diario Oficial número 43.999 del día miércoles 10 de mayo de 2000;

16. Que la mencionada publicación reunió los requisitos que para el efecto exige el artículo 32 ibídem;

17. Que se recibieron observaciones de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y Actividades Complementarias e Inherentes, Andesco, de la Asociación Colombiana de Ingeniería Sanitaria y Ambiental, Acodal, de la Organización de Ingeniería Internacional S.A., Odinsa, de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla–Triple A S.A. E.S.P. y de la Empresa Integral S.A., las cuales fueron consideradas en cada una de sus partes para evaluar su utilidad en relación con el tema, y que dicho análisis se encuentra desarrollado en la exposición de motivos, la cual forma parte integrante de la presente resolución,

RESUELVE:

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

ART. 1º—Ámbito de aplicación. La presente resolución se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo; a las actividades complementarias de éstos y a las actividades que realizan los prestadores de los mismos en los términos de la Ley 142 de 1994.

ART. 2º—Objeto de la regulación. La presente resolución tiene como objeto principal establecer los procedimientos y condiciones que deben seguirse por los municipios y demás entidades oficiales encargadas de la prestación de los servicios públicos y de la realización de las actividades a que se refiere el artículo anterior, a través de los cuales se pretenda vincular a terceros en la gestión total o parcial de los servicios y además fijar algunas normas tendientes a promover la competencia y la competitividad en el sector de agua potable y saneamiento básico.

ART. 3º—De las responsabilidades de los municipios. De conformidad con lo establecido en el numeral 5.1 del artículo 5º de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios que ejercerán en los términos de la ley y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos, dentro de sus competencias constitucionales y legales, asegurar que se presten a los habitantes del municipio de manera eficiente los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio, siempre y cuando cumplan con el artículo 6º de la Ley 142 de 1994.

ART. 4º—El municipio como entidad prestadora de los servicios de agua potable y saneamiento básico. Los municipios podrán prestar en gestión directa los servicios a que hace referencia esta resolución en los casos en los cuales hayan dado cumplimiento al procedimiento previsto en el artículo 6º de la Ley 142.

En todo caso, si existen empresas deseosas de prestar el servicio, para que el municipio lo preste o lo continúe prestando, se requiere la aprobación de los estudios a que se refiere el artículo 6º de la Ley 142 por parte del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, quien para el efecto tendrá en cuenta las metodologías tarifarias existentes expedidas por la CRA, para comparar los costos de la prestación de los servicios.

ART. 5º—Gestión ineficiente o no satisfactoria por parte de los municipios. Cuando los municipios presten en gestión directa los servicios o actividades complementarias a que se refiere la presente resolución e incumplan las normas de calidad que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico exija de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que contiene la Ley 142 de 1994, el superintendente podrá invitar, previa consulta a los comités de desarrollo y control social respectivos, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios para que ésta pueda operar.

ART. 6º—Reglas especiales en los casos en los cuales se encomienda a un tercero la prestación del servicio. Cuando el municipio encomiende a un tercero la prestación total o parcial de los servicios a través de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina a la prestación de los servicios públicos, en su condición de responsable de la prestación eficiente de los mismos, está en el deber de vigilar en forma permanente el cumplimiento de las obligaciones contraídas por parte de la entidad prestadora de los servicios, en especial lo referente a la sujeción a las tarifas, fórmulas tarifarias e indexación o incremento de las mismas, así como el sometimiento a los indicadores a que, en virtud del principio de integralidad, está asociada la tarifa.

En los informes de auditoría externa que están obligadas a contratar todas las entidades prestadoras de los servicios a que se refiere esta resolución, se incluirá un informe detallado sobre la forma, el método, la eficacia, eficiencia y los resultados del control que ejerce el municipio sobre la entidad auditada; dicho informe será público.

ART. 7º—Integralidad de la tarifa. De conformidad con lo establecido en el numeral 8º del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, en todos los contratos en los cuales el municipio o la entidad prestadora encomiende a un tercero la prestación total o parcial de un servicio, de tal manera que ello implique que el tercero pueda cobrar tarifas a los usuarios, el contrato que se celebre podrá incluir indicadores de calidad. En todo caso, la calidad del servicio prestado deberá ser superior a la que estaría obligado a cumplir si hubiese continuado prestando los servicios en forma directa y a lo que defina, por vía general, la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Igualmente, en estos contratos podrán indicarse las penalidades que, a título de reparación por fallo en la prestación del servicio, está obligada a reconocer la entidad prestadora a sus usuarios, siempre que la falla se origine en el incumplimiento de los indicadores previstos en el contrato o en las normas que sobre el particular expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. En caso de incluirse penalidades en el contrato, éstas deberán ser incorporadas en el contrato de condiciones uniformes suscrito entre la empresa prestadora y sus usuarios.

PAR.—En todo caso, las empresas prestadoras deberán ajustarse en un todo a las disposiciones que sobre calidad, penalidades y cobertura defina, de modo general, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

ART. 8º—Control social a las entidades prestadoras de servicios. Con el fin de permitir el control social a las entidades prestadoras de los servicios de agua potable y saneamiento básico, de promover la competencia en la prestación de los mismos y de impedir que las ineficiencias de la gestión se trasladen a los usuarios, las entidades a las que se refiere la presente resolución publicarán, dentro de los tres primeros meses de cada año, con fecha de corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior y de acuerdo con el servicio prestado, como mínimo la información relacionada a continuación:

a) Número de usuarios por servicio, sector y estrato socioeconómico;

b) Número de micromedidores por sector y estrato socioeconómico;

c) Consumo promedio por sector y estrato para el servicio de acueducto;

d) Número de solicitudes de conexión presentadas y atendidas;

e) Valor facturado por servicio, sector y estrato socioeconómico;

f) Variación porcentual de la tarifa en el período respectivo por servicio, sector y estrato;

g) Niveles de subsidio y sobreprecio;

h) Producción promedio de residuos sólidos;

i) Frecuencia de recolección;

j) Niveles de continuidad del servicio;

k) Tiempos de suspensión promedio del servicio de acueducto;

l) Número de quejas formuladas y atendidas;

m) Índice de agua no contabilizada durante el período, especificando pérdidas técnicas y comerciales;

n) Número de trabajadores por cada 1.000 usuarios;

o) Calidad del agua (turbiedad, coliformes y color);

p) Área de Intención de Cobertura, AIC;

q) Cobertura real en su AIC;

r) Eficiencia en el nivel de recaudo;

s) Costo unitario del metro cúbico de agua;

t) Costo unitario del metro cúbico vertido;

u) Costo unitario del metro cúbico de agua residual tratada;

v) Costo unitario por recolección y transporte de residuos sólidos;

w) Costo unitario por disposición final;

x) Tipo de disposición final;

y) Fuentes de abastecimiento que se están utilizando para captar el recurso hídrico, y

z) Los indicadores de gestión a que se comprometió y el nivel de cumplimiento de los mismos.

PAR.—Las publicaciones a las que se refiere el presente artículo podrán hacerse en forma conjunta con otras que deben hacer las entidades prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en especial con las publicaciones a que hacen referencia las resoluciones 03 de 1996 y 114 de 1999 o aquellas que las modifiquen, adicionen o subroguen.

ART. 9º—Participación de la auditoría externa asociada a la gestión contractual. La auditoría externa, obrando en función de los intereses de la empresa y de los beneficios que efectivamente reciben los usuarios, hará públicos los casos en los cuales, en desarrollo de la gestión contractual, se trasladen a los usuarios ineficiencias deducidas de la aplicación de los indicadores de gestión y resultados y así lo hará saber a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En todos los casos en los cuales el prestador de los servicios lo realice previo contrato con una entidad territorial o con una entidad descentralizada de cualquier orden o nivel, deberá incluirse en el informe de auditoría externa un análisis detallado de los niveles de cumplimiento del contrato, en especial en referencia con la sujeción a metas, modelos e indicadores.

En todo caso, los informes de auditoría externa deberán incluir un cuadro comparativo de la gestión de la entidad auditada, fuente a sus resultados anteriores y frente a otras empresas.

ART. 10.—De la participación de los usuarios en el control de la gestión contractual. En todos los casos en los cuales las entidades territoriales o las entidades prestadoras decidan contratar la prestación de los servicios públicos a que hace referencia la presente resolución, el municipio deberá asegurar, en los términos del numeral 5.2 del artículo 5º de la Ley 142 de 1994, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que presten el servicio, lo cual podrá hacerse a través de los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos que deberán conformarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 62 de la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 1429 de 1995 o a través de otros mecanismos de participación ciudadana previstos en las disposiciones legales vigentes.

En los contratos que deben celebrarse mediante el procedimiento de licitación, así como en aquellos en que se requiera la aplicación de procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes, la entidad territorial o la prestadora de los servicios a que hace referencia esta resolución dejará una copia al momento de realizar la convocatoria tanto de los pliegos o términos de referencia como de los correspondientes documentos y estudios precontractuales en sus oficinas, para que puedan ser examinados por los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios, las veedurías ciudadanas que se constituyan conforme las normas vigentes y demás organismos de control social.

ART. 11.—Garantía de acceso e interconexión de redes. En desarrollo de la función social de la propiedad que las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios tienen sobre las redes y bienes asociados a la prestación de los servicios, estas entidades deberán facilitar el acceso e interconexión a sus redes y bienes empleados en la organización y prestación de los servicios a otras empresas o entidades que presten servicios públicos o realicen actividades complementarias de dichos servicios, o que sean grandes usuarios de los mismos. Lo anterior deberá ajustarse a la regulación general de la CRA sobre el particular.

CAPÍTULO II

Contratos especiales para la gestión de servicios públicos

ART. 12.—Para los efectos de la gestión de los servicios públicos, las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a las cuales se les aplica la presente resolución, podrán celebrar en ejercicio de la autonomía de la voluntad, entre otros, los siguientes contratos:

1. Contrato de concesión de aguas.

2. Contrato de administración profesional de acciones.

3. Contratos de concesión para prestar el servicio en áreas de servicio exclusivo.

4. Contratos para transferir la propiedad de los bienes destinados a la prestación de servicios.

5. Contrato de arrendamiento.

6. Contrato de administración.

7. Otras modalidades contractuales que implican la financiación, construcción, operación, administración y entrega de los sistemas.

8. Contratos que permiten a terceros la expansión de las redes para obtener el servicio para sí o para otros cuando se prestan por entidades públicas.

9. Contratos para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para la prestación de un servicio que las entidades oficiales estén prestando.

10. Contratos para acceso a las redes por parte de otras entidades prestadoras de servicios o grandes consumidores de los mismos.

11. Contratos para la extensión de redes que en principio sólo favorecen a una persona.

12. Contratos de asociación.

13. Contratos que combinen cualquiera de las modalidades mencionadas:

CAPÍTULO III

Reglas aplicables a los contratos

ART. 13.—Regla general en materia de contratación. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.

ART. 14.—Regla general en materia de autorización para la prestación de servicios. De conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994, no se requerirá de contratos de concesión para la prestación de los servicios públicos domiciliarios regulados por la presente resolución, con excepción de los casos en los cuales se establezcan áreas de servicio exclusivo en los términos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

En todo caso, las entidades prestadoras de los servicios de agua potable y saneamiento básico deben someterse a lo establecido en la Ley 142, en especial en sus artículos 25 y 26, a los reglamentos que expida el gobierno, a la regulación que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a los acuerdos que, dentro de su competencia, expidan los concejos municipales.

ART. 15.—Regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios. En el caso de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las fórmulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142; (también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la entidad que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio.

Así mismo, en estos contratos se indicarán en forma expresa las sanciones que por incumplimiento de los criterios, características, indicadores y modelos o por la no ejecución de los programas, se pueden imponer a la entidad prestadora del servicio y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación de los servicios a los usuarios.)*

*(Nota: La Sección Tercera del Consejo de Estado. C.P. Myriam Guerrero de Escobar, en Sentencia 2000-01922 de septiembre 9 de 2009, decretó la nulidad de las siguientes disposiciones: “... también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio. Así mismo, en estos contratos se indicará en forma expresa las sanciones que por incumplimiento de los criterios, características, indicadores  y modelos o por la no ejecución de los programas, se pueden imponer a la persona prestadora del servicio y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación de los servicios a los usuarios” del presente artículo.)

ART. 16.—Estabilidad regulatoria. Los actos y contratos que celebren las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere la presente resolución, se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración.

Por lo anterior, las tarifas y las fórmulas tarifarias sólo podrán ser modificadas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de la neutralidad o abusos con los usuarios del sistema, también podrá intervenir la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cuando las entidades incurran en prácticas restrictivas de la competencia.

De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142, las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cada cinco años, lo cual sólo podrá hacerse mediante resolución motivada, de contenido particular y concreto.

El proponente al presentar su propuesta en materia de tarifas debe someterse a los límites establecidos en la ley y, una vez suscrito el contrato, la fórmula deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En estos casos, la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometido a la aplicación de la regulación genérica de la CRA.

ART. 17.—Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales. Todas las entidades prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:

a) En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994;

b) En los casos previstos en la Resolución 01 de 1995 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico;

c) En los contratos en los cuales, por solicitud de la entidad prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

ART. 18.—Fondos de solidaridad y redistribución de ingresos. En los pliegos o términos de referencia que se elaboren en los procedimientos a través de los cuales se pretenda entregar a un tercero la gestión total o parcial de los servicios objeto de esta regulación, podrán incorporarse las proyecciones sobre los valores que el prestador de los servicios recibiría de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos que están obligados a crear los municipios, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley 142 y en el Decreto Reglamentario 565 de 1996.

CAPÍTULO IV

Procedimientos de selección objetiva de los contratistas

ART. 19.—Contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública. Sólo se someten al procedimiento de licitación previsto en la Ley 80 de 1993 aquellos contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma.

ART. 20.—Procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes. En desarrollo del artículo 209 de la Constitución Nacional y para los efectos de la presente resolución se entiende por procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes los que adopte internamente cada entidad prestadora, en los casos prévistos en esta resolución, para conseguir que:

a) Se acuse recibo por escrito, y se registren en forma ordenada en sus archivos, los datos de cualquier persona que se dirija a ella para solicitarle que se la tenga en cuenta en los contratos que versen sobre determinados bienes o servicios.

Para estos efectos, las personas interesadas pueden dirigirse, en cualquier tiempo, a las entidades prestadoras de servicios públicos a las que se refiere esta resolución, manifestando su interés en ser tenidas en cuenta como proveedoras de bienes o servicios, para los contratos que éstas hayan de celebrar. Tales personas deberán proporcionar su dirección, e informar sobre la clase de contratos en los que están interesados en participar; en caso de tratarse de personas jurídicas, deberán presentar sus más recientes estados financieros y un certificado de existencia y representación legal.

Las entidades prestadoras deben conservar estas manifestaciones de interés durante un período de dos años, al cabo del cual pueden destruir los documentos del caso, dirigiéndose a la persona interesada para informarla sobre este hecho e invitarla a actualizar sus documentos, si lo tiene a bien;

b) Se dirijan a tales personas, por lo menos, invitaciones para presentar ofertas cuando sea necesario celebrar un contrato sobre alguno de los bienes o servicios que aquellas han ofrecido, y

c) Se realice una evaluación objetiva de las propuestas que tales personas presenten, y sólo se incluyan como elementos de tal evaluación condiciones que sean razonables para asegurar que el contrato se cumplirá en las condiciones de plazo, precio y calidad necesarias para los fines del servicio.

Las entidades prestadoras deben conservar, a disposición de las autoridades, los documentos que comprueben el cumplimiento de las obligaciones a las que este literal se refiere.

PAR.—El procedimiento establecido en este artículo, acompañado de una invitación hecha por el municipio a través de los medios de divulgación de la cámara de comercio más cercana a la entidad, a empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a municipios, al departamento del cual haga parte, a la Nación o a otras personas públicas o privadas, en el orden establecido en la Ley 142 de 1994, y de una publicación en periódico de amplia circulación en la zona, dirigida a las personas antes enunciadas, constituyen la invitación pública de que trata el artículo 6º de dicha ley.

ART. 21.—Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en la Ley 142, las entidades territoriales y las entidades prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

a) Los contratos previstos en los numerales 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 y 5.6 del artículo 5º de la Resolución 03 de 1995, salvo las excepciones previstas en el artículo 6º de la misma disposición;

b) Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6º de la Ley 142;

c) Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la entidad prestadora es el previsto en el artículo siguiente, y

d) En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de la presente resolución.

ART. 22.—(Nulo).* Selección de los contratistas en los contratos que celebran las entidades territoriales y, en general, las entidades oficiales cuyo objeto sea transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones o similares. Con el fin de garantizar selección objetiva del contratista y la concurrencia de oferentes, cuando las entidades territoriales y en general las entidades oficiales celebren contratos cuyo objeto sea transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a la prestación de los servicios públicos, tales como concesiones y similares, y estos contratos se celebren con terceros que presten total o parcialmente los servicios y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales de los mismos, dichas entidades deben someterse a las siguientes reglas:

1. Planeación. Para poder iniciar el proceso de selección del contratista, la entidad deberá disponer de la información básica que le permita la elaboración de unos formatos para la solicitud de propuestas o términos de referencia completos en los cuales se incluya información sobre la red, los bienes asociados a la prestación del servicio, número de usuarios actuales y potenciales y las actuales condiciones administrativas y financieras de la entidad que está prestando el servicio.

2. Publicidad. Todas las actuaciones dentro del procedimiento son públicas y por lo tanto, los interesados tienen acceso en condiciones de igualdad a la información de que disponga la entidad, en especial a los estudios y análisis en que se ha basado la entidad para la formulación de los pliegos o términos de referencia. Sólo podrá alegarse reserva documental en aquellos casos en los cuales así expresamente lo determine la ley.

3. Convocatoria. Antes de iniciarse el procedimiento a través del cual se espera garantizar la selección objetiva del contratista, la entidad prestadora hará al menos una publicación en diarios de amplia circulación y difusión nacional.

4. Transparencia. Antes de la iniciación del proceso, la entidad dejará a disposición de los interesados la información básica que tomará en cuenta en el proceso, incluyendo un cronograma razonable de las diferentes etapas del mismo y celebrará al menos una audiencia en la cual informará a los interesados el alcance y condiciones especiales del contrato que pretende celebrar,

5. Registro de proponentes. Para la celebración de los contratos, las entidades proponentes no requieren estar inscritas en el registro de proponentes a que hace referencia el artículo 22 de la Ley 80; no obstante, la entidad podrá preparar un instrumento público de requisitos técnicos, económicos y administrativos mínimos que publicará con antelación al procedimiento contractual, el cual se incluirá como factor clasificatorio en el proceso de selección del contratista. En caso de no existir el registro, en los pliegos de condiciones se deberán establecer requisitos mínimos de carácter técnico, económico y administrativo que deben cumplir los proponentes.

6. Criterios objetivos de selección. En todos los casos aquí previstos, la entidad contratante deberá incluir en los formatos para la solicitud de propuestas, pliego de condiciones o términos de referencia, los criterios claros, precisos, cuantificables y objetivos que tomará en cuenta al calificar, clasificar o seleccionar al contratista y entre los cuales debe incluir los siguientes:

a) Requisitos mínimos de calidad, continuidad, cobertura y sujeción a tarifas y fórmulas tarifarias que hacen parte esencial y necesaria de la propuesta básica;

b) Experiencia previa de los funcionarios que directamente ejecutarían el contrato;

c) Estructura administrativa;

d) Capacidad financiera;

e) Las tarifas, su actualización y las fórmulas tarifarias;

f) La disponibilidad para financiar expansiones obligatorias, y

g) Otros aspectos determinantes en la adjudicación, de acuerdo con los estudios previos que se hayan realizado.

7. Sujeción a tarifas e indicadores. En todos los procesos de contratación en los cuales se establezca que el prestador de servicios puede cobrar tarifas reguladas a sus usuarios, éstas, las fórmulas tarifarias e indicadores de calidad, continuidad y cobertura deben ser parte de la oferta y estarán incluidas como parte integrante del contrato que se celebre.

8. Sujeción a la regulación. A pesar de que existe libertad contractual, en el contrato se dejará expresa constancia de que el prestador de los servicios se somete a las normas regulatorias de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

9. Control. La responsabilidad directa del control de la ejecución del contrato estará a cargo de la entidad contratante, la cual debe indicar expresamente en el contrato el sistema de interventoría que se aplicará sobre el mismo. La auditoría externa que, de conformidad con la ley, contrate la entidad prestadora del servicio, verificará el control sobre la gestión contractual e informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el resultado de su actividad.

10. Economía. En los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos.

11. Competencia. En los pliegos se garantizará que no se incurra en prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la competencia por parte de los posibles oferentes.

PAR.—En los casos previstos en el presente artículo, los pliegos de condiciones, términos de referencia o formatos para la solicitud de propuestas (FSP), deberán incluir el borrador del contrato y las metas de cubrimiento y, en general, del servicio esperado por la entidad contratante, para lo cual se deberán tener en cuenta los indicadores a que hace referencia el artículo 52 de la Ley 142.

*(Nota: Se decretó la nulidad del presente artículo, por la Sección Tercera del Consejo de Estado. C.P. Myriam Guerrero de Escobar, en Sentencia 2000-01922 de septiembre 9 de 2009.)

ART. 23.—De los aportes de las entidades públicas a las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Las entidades prestadoras de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado podrán recibir aportes del presupuesto de la Nación o de las entidades territoriales destinados a subsidiar, entre otros, los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor de los estratos 1, 2 y 3 en los términos del inciso 2º del artículo 97 de la Ley 142.

De conformidad con lo establecido en el numeral 87.9, del artículo 87 de la Ley 142, cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, podrán hacerlo con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley. Pero en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figurarán el valor de éste y, como un menor valor del bien o derecho respectivo, el monto del subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que normalmente habría producido. En este caso, se debe hacer explícita esta participación en los pliegos de condiciones.

ART. 24.—De la participación de las entidades estatales en las empresas de servicios públicos.Las entidades estatales podrán participar en las empresas de servicios públicos a través de contribuciones en dinero, el usufructo de bienes asociados a la prestación del servicio público, ventajas fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que emita o con el aporte de todos los bienes y derechos que venía utilizando con el propósito de prestar el servicio publico y en general con otros bienes apreciables en dinero.

En el caso de empresas en las que el Estado tiene participación, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados.

CAPÍTULO V

Disposiciones finales

ART. 25.—Derogatoria y vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial las contenidas en el parágrafo del artículo 4º de la Resolución 03 de 1995, incorporado por el artículo 1º de la Resolución 18 del mismo año y el numeral 5.5 de la Resolución 3 de 1995.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Santafé de Bogotá, D.C., 19 de junio de 2000.