Ministerio de Educación Nacional

RESOLUCIÓN 1461 DE 2014 

(Febrero 5)

“Por la cual se declara la emergencia educativa para contratar la prestación del servicio de alimentación escolar”.

La Ministra de Educación Nacional,

en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el artículo 136 de la Ley 1450 de 2001 y el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, y

Que la Ley 1450 de 2011, a través de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, en el parágrafo 4º del artículo 136 estableció lo siguiente:

“Con el fin de alcanzar las coberturas universales en el Programa de Alimentación Escolar (PAE), el Gobierno Nacional trasladará del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) al Ministerio de Educación Nacional (MEN), la orientación, ejecución y articulación del programa, sobre la base de estándares mínimos de obligatorio cumplimiento para su prestación, de manera concurrente con las entidades territoriales”.

Que para el desarrollo del programa de alimentación escolar se definió un esquema descentralizado el cual se ejecutaría desde las 94 entidades territoriales certificadas en educación mediante la suscripción de convenios interadministrativos a través de los cuales fuera posible que el Ministerio de Educación Nacional y dichas entidades cofinanciaran la implementación y ejecución del PAE de manera concurrente en dichos departamentos, municipios y distritos, de conformidad con los lineamientos técnico-administrativos establecidos por el Ministerio. Así las cosas, una vez suscritos los convenios, cada entidad territorial adelantaría los procesos licitatorios del caso para contratar la prestación del servicio.

Que no obstante lo anterior, y habiéndose dado inicio a la ejecución de los convenios interadministrativos ya referidos, algunas de esas entidades notificaron situaciones que les hacían inviable llevar a cabo la ejecución del PAE en el año 2014, entre las más importantes se reportaron las siguientes:

1. Dificultad para conseguir recursos para cofinanciar el PAE y asegurar el cumplimiento de los lineamientos técnico-administrativos del programa.

2. No obtención de las autorizaciones de los concejos municipales y las asambleas departamentales para comprometer y apropiar recursos de vigencias futuras.

3. Falta de tiempo para desarrollar y finiquitar oportunamente los procesos contractuales necesarios para contratar la prestación del servicio de alimentación escolar.

Que en consecuencia el Ministerio de Educación Nacional, de acuerdo con las facultades conferidas por el parágrafo 4º del artículo 136 de la Ley 1450 de 2011, con el fin de evitar una contingencia mayor a la presentada y con el fin exclusivo de garantizar la prestación del servicio de alimentación escolar, decidió llevar a cabo la contratación de dicho servicio, mediante la suscripción de contratos de aporte con operadores que estuviesen en el banco de oferentes del ICBF, el cual fue conformado mediante proceso de convocatoria pública, a fin de contactar aquellos que hubiesen operado en el año 2013.

Que de igual forma, el 3 de enero de 2014, el Ministerio suscribió con el ICBF el Convenio 1 de 2014, por valor de $ 61.447.305.989, el cual tiene por objeto “Aunar esfuerzos técnicos, administrativos, financieros y jurídicos con el ICBF para garantizar la ejecución del Programa de Alimentación Escolar (PAE) durante la vigencia 2014”. A través de este convenio se atenderán 13 entidades territoriales certificadas: Amazonas, Guaviare, La Guajira, Vichada, Magdalena, Maicao, Nariño, Pasto, Putumayo, Riohacha, Santa Marta, Tumaco y Vaupés.

Que con base en lo anterior, se han implementado tres modalidades para la contratación de la prestación del servicio de alimentación escolar: directamente por parte de las entidades territoriales certificadas, a través de contratos de aporte suscritos por el ministerio o a través del convenio suscrito con el ICBF, de conformidad con el siguiente cuadro:

 

Modalidad de operaciónETC
1. MEN opera PAE, directamente con operadores23
2. ETC opera PAE (convenio interadministrativo ETC-MEN)58
3. Convenio ICBF-MEN13
Total94

 

Que a partir del 25 de enero de 2014 entraron a regir las restricciones a la contratación directa contempladas en la Ley 996 de 2005, “por medio de la cual so reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 2 de 2004, y se dictan otras disposiciones”.

Que en efecto, el artículo 33 de la citada ley establece que durante los cuatro meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Que tal como lo afirmó el Consejo de Estado en el Concepto 2168 del 2 de septiembre de 2013, esta limitación temporal a la contratación directa durante la campaña presidencial requiere que los órganos y entidades que tengan capacidad contractual planifiquen su gestión contractual con suficiente antelación, de forma que no se vea afectada la función administrativa en razón a la restricción impuesta por la ley estatutaria.

Que a pesar de que el ministerio ha venido adelantando con suficiente oportunidad y planeación los procesos contractuales que le permitan garantizar la prestación del servicio de alimentación escolar (se suscribieron contratos para la atención de 22 entidades territoriales), se han presentado las siguientes situaciones de fuerza mayor:

1. Chía y Soacha. Informaron durante la cuarta semana de enero que no podían asumir la contratación de la prestación del servicio, tal como se habían comprometido.

2. Piamonte - Cauca. El día 24 de enero el contratista Diócesis de Mocoa Sibundoy desistió del contrato.

3. Caquetá. No ha sido posible conseguir un operador que cumpla con las condiciones técnicas y jurídicas requeridas.

4. Girón. Informó en el mes de enero que tuvo que revocar el proceso de licitación. La apertura y adjudicación de un nuevo proceso se demora mucho tiempo, durante el cual los niños estarían desatendidos.

5. Florencia y Cartagena. Declararon desiertos sus procesos durante el mes enero. La apertura y adjudicación de un nuevo proceso se demora mucho tiempo, durante el cual los niños estarían desatendidos.

6. Huila, Soledad, Girardot y Villavicencio. Tienen pendiente de adjudicar sus procesos durante el mes de febrero por lo que no hay certeza de que puedan garantizar la prestación del servicio.

7. Barrancabermeja. A la fecha no ha iniciado proceso licitatorio por lo que no es posible garantizar la prestación del servicio.

8. Cabildo Menor Indígena San Martín (Sucre). Durante la concertación realizada con la comunidad se decidió que el servicio lo prestaría el Cabildo Menor Zenú de Siloé, no obstante a la fecha no ha terminado de allegar los documentos necesarios para celebrar el contrato.

9. Apartadó, Itagüí, Medellín, Neiva, Rionegro, Sabaneta y Yopal. Tienen contratada la prestación del servicio únicamente hasta febrero o marzo, por lo que la continuidad de la misma no está garantizada.

Que los contratos de aporte que la Ley 1450 de 2011 autoriza al ministerio a suscribir son una modalidad de contratación directa regulada en el artículo 127 del Decreto número 2388 de 1979.

Que no obstante las prohibiciones establecidas en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, el mismo artículo dispone que quedan exceptuados de la prohibición de realizar contratación directa los requeridos para cubrir las emergencias educativas, entre otros.

Que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-1153 de 2005, declaró la constitucionalidad de las citadas excepciones aduciendo que:

“Ahora, si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación.

En efecto, las excepciones de limitación protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicos, tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre candidatos como garantía electoral.

Que de igual forma, la Ley 80 de 1993 establece en su artículo 42 la urgencia manifiesta, como una causal de contratación directa, que se configura cuando la “continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de excepción, cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección públicos”.

Que las distintas autoridades públicas tienen la obligación constitucional de brindar una protección especial a los niños, niñas y adolescentes, como consecuencia del estado de indefensión en el que se encuentran dichas personas.

Que por este estado de indefensión, el artículo 44 de la Constitución Política igualmente reconoce la prevalencia de los derechos de los menores, lo que significa que sus garantías fundamentales tienen una preeminencia sobre cualquier otro derecho o interés que se contraponga a aquellas.

Que entre las garantías fundamentales que el ordenamiento jurídico colombiano reconoce a los niños, niñas y adolescentes se encuentra su derecho a la alimentación equilibrada, tal como expresamente lo establece el citado artículo 44 superior.

Que la Corte Constitucional mediante la Sentencia T-348 de 2012, y con base en un pronunciamiento del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, explicó el alcance que tiene la anterior garantía fundamental, en los siguientes términos: “el derecho a la alimentación adecuada se ejerce cuando todo hombre, mujer o niño, ya sea sólo o en común con otros, tiene acceso físico y económico, en todo momento, a la alimentación adecuada o a medios para obtenerla”. A continuación, la Corte agregó que el “derecho a la alimentación tiene cuatro aristas: i) la disponibilidad; b) la accesibilidad; c) la estabilidad, y d) la utilización de los alimentos”.

Que de forma particular, la citada sentencia precisó que la accesibilidad a los alimentos “hace referencia a que los individuos tengan acceso a alimentos adecuados, tanto en términos económicos como físicos”.

Que el Plan Sectorial de Educación 2010-2014 “Educación de calidad el camino para la prosperidad”, evidenció que una de las causas que inciden en la deserción estudiantil es la insuficiencia de alimentación escolar, razón por la cual el Ministerio de Educación Nacional planteó la necesidad de ejecutar estrategias de alimentación y nutrición, con el fin de lograr la permanencia de los estudiantes dentro del sistema educativo y mejorar su capacidad de aprendizaje.

Que los anteriores considerandos permiten demostrar que el Programa de Alimentación Escolar tiene una relación directa con el derecho fundamental de la educación de los niños, niñas y adolescentes el cual, en los términos de la Corte Constitucional, tiene cuatro (4) elementos que conforman su núcleo esencial, a saber: la disponibilidad, la accesibilidad, la adaptabilidad y la aceptabilidad.

Que en desarrollo de estos postulados, la Sentencia T-306 de 2011 explicó en qué consisten los elementos de la disponibilidad y adaptabilidad que conforman el derecho a la educación, en los siguientes términos:

“La disponibilidad o asequibilidad hace referencia a que debe haber instituciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente.

Ello implica que el Estado está obligado, entre otras cosas, a (i) abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones educativas, a (ii) crear y/o financiar suficientes instituciones educativas a disposición de todas aquellas personas que demandan su ingreso al sistema educativo y a (iii) Invertir en recursos humanos (docentes y personal administrativo) y físicos (infraestructura y materiales educativos, entre otros) para la prestación del servicio (resaltado fuera de texto)”.

(...).

“La adaptabilidad consiste en que la educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados”.

Que el citado pronunciamiento se relaciona con el deber que tiene el Estado de garantizar el Programa de Alimentación Escolar en las instituciones educativas oficiales que así lo requieren, pues como quedó anotado, es deber de las autoridades públicas competentes invertir los recursos económicos que sean necesarios para garantizar el acceso y permanencia de los niños, niñas y adolescentes en el sistema educativo, y en ese mismo sentido, brindar todo el apoyo asistencial que requieran los estudiantes de las referidas instituciones para superar las dificultades que impidan o afecten su proceso de aprendizaje.

Que la disponibilidad de la educación implica igualmente que el Estado deba garantizar la correcta prestación de este servicio público, incluso durante la etapa de campaña presidencial que pueda estar afrontando el país; afirmación que es coherente con lo explicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1153 de 2005.

Que con base en lo anterior se cumplen los supuestos que consagra la citada ley para declarar la emergencia educativa, a fin de poder realizar la contratación directa de los servicios del PAE, toda vez que por mandato constitucional, los derechos fundamentales a la alimentación integral y a la educación de los niños, niñas y adolescentes de las instituciones educativas oficiales prevalecen sobre los intereses jurídicos que pretenden ser tutelados con el régimen que establece la Ley 996 de 2005 durante la campaña presidencial, lo que significa que es necesario e imperativo garantizar en todo momento la ejecución del PAE en dichas instituciones.

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ART. 1º—Declarar la emergencia educativa con el fin de realizar los contratos directos necesarios para garantizar la prestación del servicio de alimentación escolar en todas las entidades territoriales certificadas, de conformidad con la parte motiva de la presente resolución.

ART. 2º—Ordenar a la subdirección de contratación conformar el expediente respectivo con copias de este acto administrativo, de los contratos originados en la presente emergencia educativa, y demás antecedentes técnicos y administrativos, documentos que remitirá a la Contraloría General de la República, en el término establecido en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993.

ART. 3º—Comunicar la presente resolución a la Contraloría República para el control de que trata el artículo 43 de la Ley 80 de 1993.

ART. 4º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición, contra ella no procede recurso.

Publíquese, comuníquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 5 de febrero de 2014.