Instituto de Seguros Sociales

RESOLUCIÓN 152 DE 2012 

(Febrero 3)

“Por la cual se adopta el procedimiento administrativo para declaratoria de incumplimiento, imposición de multas, caducidad y penal pecuniaria en los contratos celebrados por el Instituto de Seguros Sociales”.

La Presidenta (e) del Instituto de Seguros Sociales,

en ejercicio de las facultades legales, en especial las conferidas por el artículo 11, numerales 1º, 3º y 10 del Decreto 2148 de 1992; el artículo 12 de la Ley 80 de 1993; el artículo 29 del Acuerdo 149 de 1997, el artículo 9º de la Ley 489 de 1998, la autorización conferida por el consejo directivo del ISS mediante el Acuerdo 206 del 11 de marzo de 1999, el Decreto 2599 de 2002, y

CONSIDERANDO:

Que los fines de la contratación estatal definidos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, pretenden que con la celebración de contratos el Estado de pleno cumplimiento a los fines que le han sido encomendados, con la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de sus administrados.

Que en consonancia con lo anterior, los contratistas estarán obligados a colaborar con la administración pública en lo que esta requiera para el cumplimiento efectivo y oportuno del objeto contratado que necesariamente redundará en beneficio de los administrados, en estricto seguimiento de lo señalado en el numeral 2º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993.

Que el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, señala los principios generales en los que debe estar amparada la contratación del Estado, indicando como tales los que a continuación se indican:

— Transparencia: El principio de transparencia en la contratación, lo entendemos en tanto los procedimientos de selección del contratista deben estar definidos a priori, en forma precisa, cierta y concreta, de modo que la administración no pueda obviar las reglas predefinidas en la norma jurídica que determina el marco de acción de la administración.

O sea, entendemos por transparencia la obligación que tiene la administración, de que previamente y en forma obligatoria, exprese con claridad cuál es la forma en que va a contratar y cuáles serán los requisitos que se exigirán.

— Economía: El principio de transparencia tiene especial significativo dentro del proceso de la contratación estatal, por cuanto permite mayor celeridad al evitar la exigencia de documentos o formalidad adicionales que vayan en contra de la agilidad de las decisiones propias del procedimiento contractual.

— Responsabilidad: Consagrado en el artículo 6º de la Constitución Política el cual indica que “los particulares solo serán responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo serán por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Lo anterior en concordancia con lo establecido en el artículo 90 de la Carta Magna, en el cual se señala que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Que los anteriores principios regulan además las conductas que deben desplegar todos los servidores y funcionarios vinculados al procedimiento contractual, partiendo del presupuesto de la buena fe pública de la administración, velando por la correcta ejecución del objeto contratado en los términos señalados en el numeral 1º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993.

Que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, por la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos, se orienta el ejercicio del derecho al debido proceso en el siguiente sentido:

“Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo, podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato (...)”.

Que por medio de la Ley 1474 de 2011, se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública; así mismo esta ley estableció la obligatoriedad para toda entidad del Estado respecto a la implementación de un procedimiento tendiente a la declaratoria de un incumplimiento, cuantificación de perjuicios, imposición de multas y sanciones que hayan sido pactadas previamente en el contrato celebrado y que se configura como ley para las partes.

Que en ese sentido y debido a que el Instituto de Seguros Sociales no cuenta con el procedimiento administrativo señalado anteriormente, se hace necesario establecerlo, el cual debe ser adelantado para los fines arriba citados, con sujeción expresa a la normatividad legal vigente y a las normas que le sean comunes.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ART. 1º—Adoptar el procedimiento administrativo para la declaratoria de incumplimiento, imposición de multas, caducidad y penal pecuniaria en los contratos celebrados por el Instituto de Seguros Sociales.

ART. 2º—El procedimiento que se aprueba con la presente resolución, deberá ser sensibilizado a todas las áreas, dependencias y personal involucrado a los contratos celebrados por el Instituto de Seguros Sociales, a través de charlas que estarán a cargo de la dirección jurídica nacional, o por cualquier otro medio que resulte conducente y oportuno para lograr los objetivos establecidos.

ART. 3º—La aplicación de la multa por incumplimiento del contrato no impide la aplicación de otras sanciones por las mismas causales, si los hechos que la originaron se presentan de forma reiterada.

ART. 4º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 3 de febrero de 2012.

Procedimiento administrativo para la declaratoria de incumplimiento, imposición de multas, caducidad y penal pecu­niaria

Introducción

Con la expedición de la Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, se estableció en su artículo 86 la obligatoriedad para toda entidad del Estado la aplicación de un procedimiento tendiente a la declaratoria de un incumplimiento, cuantificación de perjuicios, imposición de multas y sanciones que hayan sido pactadas previamente en el contrato celebrado y que se configura como ley para las partes.

Que en ese sentido y ante la ausencia de dicho procedimiento al interior del instituto, se hace necesario establecer un procedimiento administrativo, que debe ser adelantado para los fines arriba señalados, con sujeción expresa a la normatividad legal vigente y a las normas que le sean comunes.

Se trata de un procedimiento de obligatoria aplicación por parte de las distintas partes intervinientes en el proceso contractual, contratistas, interventores, supervisores, ordenadores del gasto y demás servidores de la entidad que participan en las diferentes etapas contractuales. Igualmente, se convierte en un documento para la orientación de todas aquellas personas, organismos o entidades interesadas en la ejecución y el seguimiento de contratos a cargo del ISS.

Objetivo

El propósito de este procedimiento es describir las actividades que deben desarrollar el área ejecutora y la dirección jurídica nacional para la declaratoria de incumplimiento e imposición de multas, con sujeción expresa en la información dada por el interventor o supervisor del contrato o convenio, quien se convierte en el interlocutor del ISS y el contratista.

Alcance del procedimiento

El procedimiento inicia con la identificación del incumplimiento del contratista por parte del interventor o supervisor y termina con la emisión de la resolución que resuelva el recurso interpuesto por el contratista, logrando el archivo de la carpeta contentiva de todos los documentos que soportan el procedimiento.

Responsables del procedimiento

Los funcionarios responsables del desarrollo de las actividades del procedimiento que a continuación se describirá son:

ÁreaCargo
Ordenador del gastoPresidente - Vicepresidente
Dirección jurídica nacionalDirector jurídico nacional
Unidad de asuntos administrativosJefe unidad
Área ejecutoraSupervisor y/o interventor

 

Es importante mencionar que la modificación y actualización del procedimiento, estará en cabeza del director jurídico nacional, quien es el responsable del procedimiento y de informar a la secretaría general, para el trámite y notificación y/o comunicación o publicación de las resoluciones pertinentes.

Es de resaltar que en el desarrollo de la actividad propia de los interventores y supervisores, indicada en el manual de políticas y responsabilidades de los interventores y supervisores de contratos del ISS, se tienen como obligaciones comunes a estos las de:

— Identificación oportuna por parte del supervisor o interventor delegado del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

— El agotamiento del procedimiento establecido para la declaratoria de incumplimiento o imposición de multas con miras a garantizar el respectivo proceso.

— La recopilación del material probatorio que soporte el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

Etapas del procedimiento

Con el propósito de ilustrar de manera practica el procedimiento que se adoptará por parte del Instituto de Seguros Sociales, para las declaratorias de incumplimiento del objeto contractual y sus consecuentes medidas tales como imposición de multas, caducidad de la acción, y efectividad de la cláusula penal pecuniaria, a continuación se hace una breve descripción de las mismas, con indicación de responsables y términos de respuesta:

1. Identificar incumplimiento de obligaciones del contratista.

El interventor o supervisor asignado, durante la ejecución del contrato y como resultado del seguimiento del cronograma de la ejecución del mismo, debe identificar el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista, estableciendo de manera puntual las obligaciones objeto de incumplimiento conforme a lo pactado en el contrato y a lo establecido en los pliegos de condiciones o la invitación según el caso, lo cual deberá ser informado de inmediato a la unidad de asuntos administrativos de la dirección jurídica nacional, para lo pertinente.

2. Citación a audiencia.

En estricto cumplimento de lo señalado en el literal a) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, una vez conocido el informe de interventoría o supervisión en el cual se identifique el presunto incumplimiento por parte del contratista, el jefe de la unidad de asuntos administrativos de la dirección jurídica nacional, procederá a citar audiencia, así:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera.

3. Desplazamiento a otra ciudad.

Si la celebración de la audiencia implica el desplazamiento a otra ciudad, por razones estrictamente necesarias y que se encuentren justificadas, el jefe de la unidad de asuntos administrativos en compañía de un profesional de su equipo de trabajo, procederá a efectuar dicho desplazamiento, en todo caso, con la previa autorización del director jurídico nacional. Lo anterior en consideración a que en virtud de la delegación establecida en la Resolución 735 del 28 de abril de 2011, la ordenación del gasto para la contratación también radica en cabeza de las seccionales que componen el instituto.

En todo caso, se contará con el apoyo por parte del gerente seccional y/o del director jurídico seccional, así como del interventor o supervisor del contrato, quienes velarán por la efectiva concurrencia del contratista y de la compañía de seguros a la respectiva a audiencia.

4. Celebración de audiencia.

Llegado el día y la hora de la audiencia, y con la concurrencia de todas las partes, la misma se desarrollará con lo establecido en el literal b) del artículo 86 del Decreto 1474 de 2011, así

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, (en el caso del ISS es el jefe de la unidad de asuntos administrativos de la dirección jurídica nacional) presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad. Subrayado y negrilla fuera de texto y que es utilizada para mayor ilustración.

5. ¿Se requiere decretar pruebas?

Si del estudio efectuado por el jefe de la unidad de asuntos administrativos en el desarrollo de la audiencia, o a solicitud de parte se requiere la práctica de pruebas que puedan soportar la decisión final se da paso al numeral 6º, de lo contrario, se debe continuar con la actividad 8. Lo anterior en sujeción a lo señalado en el literal d) de la Ley 1474 de 2011, el cual reza:

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, (en el caso del ISS es el jefe de la unidad de asuntos administrativos de la dirección jurídica nacional), podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento. Subrayado y negrilla fuera de texto y que es utilizada para mayor ilustración.

6. Practicar pruebas y valoración.

El jefe de la unidad de asuntos administrativos, procede a la práctica de pruebas conforme a lo señalado en la audiencia previa estimación de su necesidad. En la audiencia se debe estimar el término máximo de su práctica, el cual no será prorrogable, salvo que la complejidad de las mismas incluyendo su consecución lo estime conveniente. En todo caso la práctica de las mismas se hará en conjunto con el interventor o supervisor, teniendo en cuenta el conocimiento especializado y técnico del asunto.

7. Suspensión de la audiencia.

Mientras se da cumplimiento a lo establecido en el numeral 6º, la audiencia de la que habla el numeral 4º, quedará suspendida hasta tanto de manera formal y escrita el jefe de la unidad de asuntos administrativos informa que se retorna, indicando fecha y hora de su continuación.

8. Elaborar acto administrativo para culminar proceso sancionatorio.

En el desarrollo de la audiencia antes referencia, el jefe de la unidad de asuntos administrativos en colaboración con su equipo de trabajo y los interventores o supervisores y el ordenador del gasto, quienes participan en dicho acto público, procederá a elaborar, revisar y aprobar el acto administrativo por el cual se da por terminado el proceso sancionatorio, con sujeción a lo expresamente señalado en el literal c) del artículo 86 de la Ley 1174 de 2011, así:

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida solo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia.

Si la audiencia es celebrada en otra ciudad distinta a la ciudad de Bogotá, D.C., en los términos indicados en el numeral 3º de este documento, la misma será suspendida mientras el acto administrativo con el cual se desató el recurso de reposición interpuesto revisado, analizado y firmado por el ordenador del gasto.

9. Revisar y firmar acto administrativo.

Una vez el ordenador del gasto ha revisado, procede a la firma del acto administrativo el cual deberá ser remitido a la secretaría general para su correspondiente numeración y fechado.

10. Numerar la resolución y notificar acto administrativo.

La secretaría general del ISS realiza la numeración del acto administrativo correspondiente y posteriormente se procede a su notificación en la audiencia que se desarrolla con sujeción de lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, previa citación de su reanudación por parte del jefe de la unidad de asuntos administrativos de la dirección jurídica nacional.

11. ¿Hay recurso de reposición contra la resolución?

Si hay recurso de reposición en contra de la resolución, se continúa en la actividad número 12, de lo contrario, se debe seguir en la actividad 17.

12. Revisar recurso de reposición y elaborar acto administrativo.

Cabe anotar que el recurso interpuesto debe ser desatado y resuelto en la misma audiencia, para lo cual el interventor o supervisor o el área ejecutora, el ordenador del gasto y el jefe de la unidad de asuntos administrativos reciben el recurso de reposición, lo revisa y posteriormente emite su concepto técnico y jurídico que será consignado en el acto administrativo que lo resuelve, el cual deberá ser notificado en la misma audiencia, en los términos del literal c) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 indicado anteriormente.

13. Notificar y numerar acto administrativo.

La secretaría general del ISS realiza la numeración del acto administrativo correspondiente y posteriormente se procede a su notificación en la audiencia que se desarrolla con sujeción de lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

14. Verificar pago del siniestro.

El interventor o supervisor verifica si la compañía de seguros efectúa el pago del incumplimiento dentro de los términos otorgados en el acto administrativo que así lo declare.

15. ¿La compañía de seguros efectúa el pago?

Si la compañía de seguros hace efectivo el pago que ordena el acto administrativo, se continúa con la actividad 17, de lo contrario, se debe continuar con la actividad 16.

16. Efectuar reclamación administrativa ante la compañía de seguros de la ocurrencia del siniestro.

Ante la negativa de la compañía de seguros de efectuar la cancelación del siniestro dentro del término otorgado, el grupo de seguros efectúa la reclamación ante la compañía de seguros de la ocurrencia del incumplimiento por parte del contratista.

En su defecto el interventor o supervisor enviará reporte a la oficina nacional de cobro coactivo de la dirección jurídica nacional, para lo procedente.

17. Archivar carpeta.

El profesional asignado, deja constancia en la carpeta del contrato, y procede a su archivo.

II. Puntos de control

Actividad ¿Qué se controla? ¿Con qué frecuencia? ¿Quién lo controla Riesgos asociados
5. Revisar informe de incumplimientoQue la información y documentos sean los suficientes para la procedibilidad del incumplimiento por parte del contratista.Cada incumplimiento presentado por el contratista.Ordenador del gasto o funcionario competente. interventor o supervisor.Que el incumplimiento sea aplicado, sin la sustentación suficiente, generando un detrimento patrimonial.
12. Revisar proyecto acto administrativoEvaluando que lo decretado en el acto administrativo, sea conducente y pertinente al incumplimiento presentado.Cada acto administrativo.Jefe unidad de asuntos administrativos director jurídico nacional ordenador del gasto o funcionario asignado.Actos administrativos que no sean acordes al proceso evaluado.

 

III. Normatividad aplicable

— Ley 80 de 1993. Estatuto general de contratación. Artículo 61

— Ley 1150 de 2007

— Decreto 2474 de 2008

— Ley 1474 de 2011

— Código de Comercio

— Código Civil y Procedimiento Civil.