RESOLUCIÓN 1532 DE 2008 

(Diciembre 1º)

“Por la cual se unifican y actualizan las disposiciones normativas que desarrollan la política de prevención del daño antijurídico y la defensa judicial para el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República”.

El Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República,

en ejercicio de sus atribuciones legales, estatutarias, y

CONSIDERANDO:

Que dentro de la política trazada por el Gobierno Nacional de transformación, modernización y racionalización de las instituciones, ha resaltado con especial interés la prevención del daño antijurídico estatal y la defensa judicial de las entidades públicas, para lo cual se requiere establecer estrategias encaminadas a determinar la responsabilidad de los daños imputables a actuaciones de la administración.

Que la dirección general del Fondo de Previsión Social del Congreso tiene como función definir, adoptar y ejecutar las políticas en materia de gestión judicial y de prevención del daño antijurídico en el fondo, según lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política y de la Ley 678 de 2001.

Que en el artículo 2º del Decreto 1214 de 2000 se define el comité de conciliación como una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad.

Que conforme al artículo 5º ídem, son funciones de los comités de conciliación de las entidades públicas: “Formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico” y “Diseñar las políticas generales que orientarán la defensa de los intereses de la entidad”.

Que la experiencia del comité de conciliación de la entidad derivada del conocimiento de las acciones judiciales y extrajudiciales, de las condenas judiciales y otros casos en la materia sometidos a su consideración, ha generado la formulación de políticas en materia de defensa judicial y de prevención del daño antijurídico para Fonprecon.

Que se hace necesario unificar y actualizar las disposiciones normativas que desarrollan la política de prevención del daño antijurídico y la defensa judicial, impartidas por el Gobierno Nacional.

RESUELVE:

CAPÍTULO I

“Políticas de prevención del daño antijurídico”

ART. 1º—Unificar las temáticas contenidas en las disposiciones normativas que desarrollan la política de prevención de daño antijurídico para el fondo y actualizar el marco legal aplicable, como a continuación se relaciona:

Reconocimiento prestaciones económicas:

1. Para garantizar que el reconocimiento de prestaciones económicas se realice en forma oportuna, con adecuado manejo de los recursos públicos y garantizando los derechos de los afiliados, el fondo deberá tener en cuenta:

1.1. El establecimiento de continuo control y seguimiento a los términos legales para el reconocimiento, teniendo en cuenta que en ningún caso se puede exceder el término de cuatro (4) meses establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 respecto de las pensiones y de cuarenta y cinco (45) días hábiles en el caso de las cesantías.

1.2. La confirmación de las certificaciones laborales aportadas por los afiliados para acreditar tiempo de servicio es un paso indispensable para garantizar la autenticidad de la documentación y la oportuna financiación de las pensiones. En consecuencia, es un paso indispensable en la gestión de reconocimiento pensional que la Entidad compute para efectos pensionales únicamente el tiempo de servicio debidamente certificado y confirmado por las entidades empleadoras.

1.3. En la liquidación de las prestaciones económicas, el fondo deberá establecer el uso de sistemas informáticos que permitan mitigar el riesgo de error humano.

1.4. No es procedente negar el reconocimiento de las pensiones solicitadas bajo el argumento de que no se ha efectuado el pago del Bono o la cuota parte pensional.

1.5. Para el pago de retroactivos el fondo deberá establecer con certeza que el pensionado se encuentra definitivamente retirado del servicio a efectos de no incurrir en doble asignación del tesoro público.

Contratación:

2. Para lograr el fortalecimiento de la gestión contractual y la observancia de lo dispuesto en las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y el Decreto Nacional 2474 de 2008 y la Resolución 24 del 27 de enero de 2008.

El fondo deberá tener en cuenta:

2.1. El contenido del acta de liquidación debe ajustarse a lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, toda vez que la omisión del balance económico del contrato señalando las sumas pagadas y los saldos a favor de las partes contratantes o de los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, puede ser determinante para declarar que el documento no constituye acta de liquidación.

2.2. No es procedente imponer multas al contratista con posterioridad a la suscripción de las actas de recibo a satisfacción de obras o servicios y/o de liquidación de los contratos, so pena que con base en la extemporaneidad se declare la nulidad de dichos actos.

2.3. La decisión de imponer multas corresponde a Fonprecon y deberá estar precedida de una audiencia, que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista (L. 1150/2007, art. 17).

2.4. En materia contractual, la elaboración del estudio de mercado, como sustento técnico y económico del valor estimado del contrato, debe ser uno de los soportes fundamentales para:

a) Definir presupuestos oficiales ajustados a la realidad del mercado, lo que evita entre otros, la contratación con mayores costos;

b) Contar con todas las especificaciones técnicas y económicas de la contratación, lo que facilita la ejecución de los contratos, haciéndola transparente, eficiente y eficaz, y

c) Determinar o ajustar los factores de escogencia de las propuestas, con el fin de que estos sean objetivos, consulten la realidad del mercado y permitan a su vez seleccionar la oferta más favorable para el cumplimiento de los fines estatales.

2.5. En este sentido al efectuar el estudio de mercado, además de contar con los estudios previos que en cada caso se requieran, según la naturaleza del objeto a contratar, es preciso especificar la necesidad que la Entidad pretende satisfacer, siendo pertinente tener en cuenta entre, otras, las siguientes indicaciones:

2.5.1. Especificaciones del bien o servicio a adquirir incluidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes deben corresponder a las especificaciones base del estudio de mercado.

2.5.2. El estudio de mercado debe incluir la totalidad de los ítems objeto de contratación.

2.5.3. Las solicitudes de cotización que se efectúen como parte del estudio de mercado deben incluir el mayor número de datos que incidan en el valor a cotizar, tales como el plazo de ejecución, la forma de pago, el personal mínimo exigido, las posibles garantías que se requieren, los productos que se necesitan.

2.5.4. Cuando solo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo, el estudio de mercado debe contener, según se requiera, la consulta de los precios ofrecidos por dicho proveedor a otros clientes o la lista de precios por él publicada.

2.5.5. Se reitera que en los estudios de mercado las entidades deben consultar el sistema de información para la vigilancia de la contratación estatal, SICE, y tener en cuenta en el análisis correspondiente los precios indicativos que se encuentren en este.

2.5.6. Los pliegos de condiciones constituyen la ley del proceso de selección y por consiguiente del contrato que como resultado del mismo llegare a celebrarse. Por ello reviste la mayor importancia un pliego de condiciones con unas reglas claras y objetivas, que no den lugar a interpretaciones o dudas sobre su alcance.

Para ello, en la elaboración de los referidos documentos, Fonprecon observará los siguientes aspectos:

2.5.7. Los requisitos habilitantes de participación, así como los factores de selección deben preservar la igualdad de oportunidades y por consiguiente ser objetivos, claros y razonables. Por ello en la definición de los mismos se considerará la naturaleza del bien o servicio a contratar, las características de este, la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, de tal forma que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de los procesos de selección.

2.5.8. Las características técnicas de los bienes, obras o servicios requeridos, deben ser precisas y corresponder a las necesidades reales de la entidad.

2.5.9. El presupuesto oficial debe ser determinado teniendo en cuenta el estudio de mercado y los demás estudios previos de la contratación. Si la adjudicación es por grupos o ítems, es preciso determinar el presupuesto oficial para cada grupo o ítem y las consecuencias que se deriven del hecho de que el(los) grupo(s) o ítem(s) ofrecido(s) no se ajuste(n) a dicha(s) suma(s).

2.5.10. En los pliegos de condiciones debe establecerse en forma clara y expresa cuáles son los requisitos y documentos subsanables y aquellos que no lo son teniendo en cuenta para esto último, que si los mismos no son necesarios para la comparación de las propuestas, estas no podrán ser objeto de rechazo. Las causales de rechazo no pueden ser producto de la interpretación o de la aplicación de la analogía.

2.5.11. Los plazos previstos en los pliegos de condiciones para la presentación de las ofertas, su correspondiente evaluación, presentación de las aclaraciones o documentos que conforme a los mismos puedan ser requeridos por la entidad, adjudicación y suscripción del contrato, deben ser razonables y adecuados, y deben fijarse consultando la complejidad del bien o servicio objeto del proceso, la realidad y las contingencias que puedan ocurrir durante el proceso de selección, la ejecución y la liquidación del contrato.

2.5.12. Frente a los documentos que se soliciten, se indicarán los datos que cada uno de ellos debe contener, teniendo en cuenta que respecto de la información dada en los mismos debe primar el fondo y no la forma, salvo que esta última esté determinada expresamente y de manera perentoria en alguna norma.

2.5.13. Las modificaciones que se hagan a los pliegos de condiciones deben ser comunicadas oportunamente y si se trata de ampliación de términos, los mismos deben ser acordes a los hechos que los motivan.

2.5.14. La estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación y en los casos de licitación pública, el momento en el que con anterioridad a la presentación de las ofertas los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva (L. 1150, art. 4º/2007 y D. 2474/2008, art. 88).

2.5.15. La capacidad residual del proponente o K de contratación exigido.

2.6. En el plazo de ejecución del contrato si se requiere contratar diversas actividades como son la adquisición de bienes, su instalación, mantenimiento o soporte, según corresponda, es pertinente discriminar cada uno de dichos plazos y los eventos que sirven para contar la iniciación de los mismos, acordando para el efecto un cronograma. Igualmente, si el término se expresa en días es recomendable señalar si son días hábiles o si son días calendario.

2.7. Dentro de las obligaciones del interventor del contrato es conveniente incluir la de mantener permanentemente informadas y actualizadas a las compañías de seguros, respecto a la ejecución del contrato y verificar que las garantías se encuentren vigentes por el término previsto contractualmente. De los requerimientos que se hagan a los contratistas, debe enviarse copia a las aseguradoras.

2.8. En los contratos para la adquisición de bienes o equipos y cuando técnicamente sea pertinente se debe incluir el cumplimiento por parte del contratista entre otras de las siguientes obligaciones:

a) El mantenimiento preventivo y correctivo de estos, incluido el suministro de los repuestos respectivos durante el período de garantía de los mismos, y

b) La entrega de un documento que contenga las recomendaciones de mantenimiento y cuidado de los equipos o bienes, que deben ser tenidas en cuenta por la entidad contratante.

2.9. Las recomendaciones de mantenimiento y cuidado entregadas por los proveedores de los bienes o equipos o por los constructores, deben ser incluidas en las contrataciones del servicio de mantenimiento y deben ser divulgadas total o parcialmente entre los usuarios o beneficiarios de las obras, bienes o equipos según corresponda.

2.10. En la forma de pago de los contratos se deben especificar claramente las condiciones y el plazo para hacer cada pago. Este plazo debe fijarse teniendo en cuenta los tiempos de cada una de las actuaciones que deba realizar la administración para hacer efectivos los giros correspondientes.

2.11. Los ordenadores del gasto y los interventores deben adelantar las gestiones de programación y ejecución presupuestal, así como tomar las demás medidas que sean necesarias para que los pagos se efectúen dentro del plazo y las condiciones pactadas.

2.12. No es procedente que las entidades retengan o demoren los pagos a favor de los contratistas, cuando estos han cumplido los requisitos establecidos para el efecto.

2.13. Corresponde a los interventores de los contratos verificar el cumplimiento por parte de los contratistas de los requisitos exigidos para cada pago.

Administración de personal

3. En materia de desvinculación de funcionarios por modificación de la planta de personal:

3.1. Previo a la decisión administrativa de retirar del servicio a un servidor público, se deberá evaluar si se encuentra amparado por fuero sindical o fuero de maternidad y establecer con precisión las fechas de inicio y terminación de dicho amparo, para lo cual se aplicarán los criterios establecidos en el numeral 2º del artículo 407 del Código Sustantivo del Trabajo tal como lo ha venido reiterando la jurisprudencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

3.2. Los estudios técnicos que sirven de base para la modificación de la planta de personal, deberán observar que al suprimir un cargo no subsistan las funciones del mismo y/o que sean asignadas a un cargo con diferente denominación, pues las autoridades judiciales consideran tal situación como falsa motivación o desviación de poder.

3.3. Al momento de notificar la supresión del cargo tanto para los empleados aforados como para los no aforados, se debe ofrecer la opción de escoger entre la reincorporación o la indemnización. Si la opción de reincorporación se ofrece por la administración al empleado aforado al término de la protección foral, resulta infructuosa porque para esta fecha ya se ha realizado la reincorporación del personal a la planta y no se puede hacer efectivo el derecho preferencial.

3.4. Si al momento de notificarle la supresión del cargo a un funcionario aforado, este escoge la indemnización y luego a la fecha del retiro efectivo opta por el reintegro, resulta de utilidad argumentar la tesis según la cual la solicitud de reintegro es incompatible y excluyente con la de indemnización.

3.5. Si al funcionario se le ha otorgado la indemnización por haber guardado silencio ante la oferta de la entidad y no ha recurrido o demandado el acto que reconoció la indemnización le es imposible solicitar posteriormente el reintegro.

3.6. Para los casos específicos en los que un empleado amparado por la garantía foral obstente (sic) la edad de retiro forzoso (65 años), la administración debe recurrir al juez del trabajo por medio del proceso de levantamiento de fuero sindical y levantar la garantía foral que lo cobija, argumentando precisamente el hecho de que el empleado se encuentra en edad de retiro forzoso.

3.7. Si bien la decisión de suprimir cargos por reestructuración administrativa tiene fundamento legal, esta no constituye justa causa para proceder a la desvinculación de un trabajador aforado. Por ello el empleador debe acudir al juez en proceso de levantamiento de fuero, caso en el cual, el juez declarará la justa causa y definirá la indemnización correspondiente, en cambio cuando el despido se haya realizado sin la previa autorización judicial, es procedente la acción de reintegro por violación al fuero sindical. En todo caso el fallador constata el cumplimiento o no por parte del empleador del requisito previo de autorización para el despido.

3.8. Cuando el ente público insiste en la imposibilidad de dar cumplimiento al fallo judicial que le ordena reintegro para un ex trabajador, la misma entidad deberá en el término de dos semanas, contadas a partir de la notificación de la sentencia que ordena el reintegro, iniciar un proceso laboral ordinario cuya pretensión será que el juez declare cierta la imposibilidad de cumplir la orden judicial. De no hacerlo en el término señalado podrán los trabajadores afectados demandar el cumplimiento del fallo a través de un proceso ejecutivo, caso en el cual la entidad ya no podrá excusarse bajo el argumento de la imposibilidad física y jurídica para hacer efectivo el reintegro.

3.9. La dependencia de personal del fondo debe reportar a la Procuraduría General de la Nación los casos en los que la administración sea condenada por el despido de servidores amparados por fuero sindical sin el correspondiente permiso judicial para que el órgano de control establezca si existe responsabilidad disciplinaria por parte de algún servidor público.

3.10. En los casos en los cuales se presente la multiafiliación sindical o creación y adhesión sucesiva a sindicatos para extender temporalmente los efectos de la garantía del fuero sindical las entidades públicas deberán reconocer dicha garantía en relación con los fundadores o adherentes de los sindicatos creados de manera previa a la expedición de los actos administrativos que ordenan la supresión de cargos.

En este sentido debe recordarse que el reconocimiento a fueros futuros y sucesivos no es posible ya que implica un abuso del derecho y una desviación del fuero como garantía del derecho de asociación sindical que no puede proteger derechos individuales en perspectiva de la estabilidad laboral, así como tampoco pueden prevalecer estos derechos sobre el interés general cuya satisfacción se materializa a través de las entidades públicas.

3.11. El fondo debe recordar que el derecho preferencial a la reincorporación de los funcionarios de carrera administrativa está condicionado a la existencia en la nueva planta de personal de cargos iguales o equivalentes al cargo suprimido. De no ser así, la administración puede en ejercicio de su facultad discrecional negar la incorporación de algunos funcionarios sin motivación expresa del acto administrativo que así lo ordena, atendiendo al interés general y al mejoramiento del servicio, caso en el cual procede la indemnización como resarcimiento del perjuicio causado.

3.12. Cuando se trate de la evaluación de acciones encaminadas a reducir la probabilidad de condena en una actuación judicial, se debe recurrir al establecimiento de decisiones sustentadas en metodologías serias de interpretación en perspectiva de hermenéutica constitucional para evitar reclamos ante las instancias judiciales. De esta forma en el escenario litigioso es importante construir estrategias de defensa con base en argumentos seriamente sustentados que exhorten a los jueces a aplicar el derecho de la manera más racional posible con bajos márgenes de inseguridad y con la pretensión de cerrar la brecha entre derecho y realidad.

3.13. Para el retiro de funcionarios por la causal autónoma de abandono del cargo, de conformidad con el criterio definido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, debe realizarse un proceso administrativo previo, desarrollado dentro de los principios que rigen la función pública, es decir, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, sin desconocer el debido proceso y el derecho de contradicción del funcionario.

De ahí que deban otorgarse las garantías necesarias para su defensa, siendo, por tanto, un procedimiento diferente al disciplinario, que le permite igualmente a la administración contar con la posibilidad de proveer prontamente el cargo a fin de evitar traumatismos en la función pública.

Cobro coactivo

4. Con este proceso se determinan los valores adeudados por entidades concurrentes, por concepto de cuotas partes o bonos pensionales, se efectúa su cobro prejurídico y se cobra coactivamente las cuotas partes y bonos pensionales no recaudados en la etapa prejurídica (CPC, arts. 561 y ss.; D. 816/2002; leyes 6ª/92 y 66/2006, L. 100/93, art. 57; Res. 540 de sep. 23/2004).

4.1. Previo al cobro de las cuotas partes la entidad deberá realizar una revisión sistemática de cada una de las pensiones reconocidas para identificar y determinar deudas por cuotas partes o bonos pensionales, verificando que los valores cobrados sean correctamente liquidados y contabilizados y que no exista error en cuanto a la asignación de la cuota parte o el bono a las entidades concurrentes.

4.2. Las resoluciones que reconocen pensiones deberán tener argumentación jurídica e interpretación legal clara para que en caso de ser revocados los fallos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no se produzcan fallos adversos, por falta de argumentación jurídica.

4.3. La dependencia de cobro coactivo, deberá efectuar el cobro de las cuotas partes o los bonos oportunamente para evitar que prescriban las obligaciones a favor del fondo.

4.4. La dependencia de contabilidad deberá identificar los valores cancelados que no son reportados por las entidades concurrentes en el pago de la pensión, para evitar que el fondo cobre valores que ya fueron cancelados.

4.5. El fondo deberá comunicar oportunamente a las entidades cuotapartistas, la existencia de la obligación de concurrir en el pago de la pensión y una vez comunicado el acto administrativo elaborar y remitir la cuenta de cobro, para evitar que prescriba la acción.

4.6. Si las entidades cuotapartistas no cancelan el valor cobrado dentro de los 30 días siguientes el fondo de acuerdo a la Resolución 292 del 14 de febrero de 2007, iniciará el proceso por jurisdicción coactiva señalado en los artículos 561 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y la Ley 1066 de 2006.

4.7. La dependencia de jurisdicción coactiva deberá semestralmente efectuar una revisión exhaustiva de las resoluciones que reconocieron pensiones, para determinar qué pensiones se encuentra pendientes de cobro y poder de esta manera evitar futuras prescripciones.

4.8. La dependencia de cobro coactivo deberá verificar que el valor de los títulos judiciales por concepto de embargo a las entidades cuotapartistas, coincida en número y valor con los existentes en tesorería.

CAPÍTULO II

Políticas de defensa judicial

ART. 2º—Unificar los temas contenidos en las disposiciones normativas que desarrollan la política de defensa judicial para Fonprecon y actualizar su marco legal, como a continuación se establece:

1. Siempre que se demande o pretenda hacer valer un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional, el apoderado del fondo deberá allegar al proceso copia auténtica e integral del mismo.

De igual manera, estos apoderados deben aportar dentro de las oportunidades procesales del caso, las pruebas documentales que reposen en el expediente administrativo, obviando en lo posible solicitar a los jueces que oficien a efectos de que se remitan tales documentos.

Llamamiento en garantía

2. Instrucciones para la solicitud del llamamiento en garantía, dentro de los procesos judiciales, que adelanta el fondo.

2.1. En cumplimiento de los artículos 19 y siguientes de la Ley 678 de 2001, el fondo podrá solicitar el llamamiento en garantía, en los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando aparezca prueba sumaria de que el agente actuó con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida sobre la responsabilidad de la administración y la del funcionario.

2.2. Se exceptúa la posibilidad de solicitar el llamamiento en garantía cuando dentro de la contestación de la demanda se han propuesto excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.

2.3. Los apoderados del fondo deberán presentar a la oficina asesora jurídica el proyecto de contestación de demanda, el escrito de excepciones y la respectiva denuncia o llamamiento en garantía, así mismo, en caso de que esta última no sea procedente, deberán presentarle el informe al respecto.

2.4. Los apoderados del fondo deberán remitir a la secretaría técnica del comité de conciliación copia de los informes, conforme a lo antes anotado, durante el mes respectivo.

El secretario técnico una vez recibidos los informes los someterá a consideración del comité de conciliación.

2.5. Los apoderados de los entes públicos deberán estudiar la procedencia del llamamiento en garantía para fines de repetición en los procesos judiciales de responsabilidad patrimonial. De no ser viable el llamamiento, deberán justificarlo por escrito y presentar un informe mensual al comité de conciliación (D. 1214/2000) y a la oficina asesora jurídica, antes del vencimiento de fijación en lista, para efectos de la coordinación respectiva.

2.6. Al momento de tramitar la cuenta de cobro respectiva, los interventores de los contratos de los apoderados externos deberán verificar el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 13 del Decreto 1214 de 2000, en cuanto al llamamiento en garantía.

2.7. De no cumplirse adecuadamente este requisito no podrán tramitarse las cuentas de cobro o liquidarse a satisfacción ningún contrato, toda vez que el respectivo apoderado ha incumplido una obligación legal, la cual debe entenderse incorporada al contrato por ser inherente a su objeto.

2.8. Cuando el fondo demande a sus contratistas deberá accionar contra la aseguradora que ampare el riesgo que origina la acción y cuando actúe como accionado por ciudadanos o personas jurídicas de derecho privado o de derecho público por actos, hechos, omisiones u operaciones atribuibles a contratistas suyos deberá llamar en garantía y/o denunciar el pleito al contratista y a su aseguradora, dependiendo del riesgo de que se trate.

3. Cuando comparezcan los apoderados del Fondo de Previsión Social del Congreso a representar a la entidad, se deberán tener en cuenta las siguientes instrucciones:

3.1. El apoderado en razón del mandato a él conferido, debe proceder a defender los intereses de Fonprecon de manera diligente, técnica y respetuosa, conforme a las reglas y ritos procesales y los principios y obligaciones que regulan el ejercicio de la abogacía.

3.2. Los apoderados no solamente deben defender la legalidad en abstracto de las decisiones del fondo, sino también exponer y defender las políticas públicas que orientan la gestión pública.

3.3. En los procesos que el fondo actúe como parte, los antecedentes y las políticas deberán ser coordinadas directamente por el apoderado que atiende el proceso con el jurídico. Director jurídico, jefe de oficina asesora jurídica o el subdirector de gestión judicial de la respectiva entidad, en donde este cargo exista, toda vez que dado su nivel directivo, son quienes deben orientar la defensa y posiciones jurídicas de su apoderado en términos de políticas y de la defensa de la legalidad de las decisiones de la administración.

Requisitos contestación demanda

4. Los abogados encargados de la defensa judicial para la contestación de la demanda tendrán en cuenta los siguientes criterios:

4.1. Debe señalarse el marco normativo que regula la competencia del fondo respecto del problema planteado, al igual que las normas que regulan los aspectos particulares del caso concreto.

4.2. Deben presentarse o exponerse claramente los actos, procedimientos, operaciones, actuaciones que el fondo hubiere desarrollado, así como los antecedentes en cada caso.

4.3. La copia de actos administrativos deberá aportarse al proceso en copia auténtica.

4.4. Los apoderados en la contestación de la demanda deberán tratar los conceptos e imputaciones presentados por el actor y contener adicionalmente la explicación y justificación de los actos administrativos y de la conducta de la administración, en cada caso concreto, o de lado el nexo causal, el daño o su cuantía.

Acciones de grupo

5. El término de caducidad de la acción de grupo deberá contarse sin perjuicio de la acción individual que corresponde por la indemnización de perjuicios, para lo cual debe tenerse en cuenta la fecha en que ocurrió el hecho generador del daño y verificar si esta es anterior a la vigencia de la Ley 472 de 1998, pues, de ser así, el procedimiento de la acción en comento sólo aplicaría a los casos en los cuales a la entrada en vigencia de la norma referida no se hubiera configurado la caducidad de la acción individual.

5.1. La acción de grupo no puede usarse para revivir términos de caducidad legalmente concluidos, de acuerdo con la legislación que antecedió a la Ley 472 referida.

5.2. Cuando se trate de la legitimación en la causa, las personas jurídicas no están en capacidad de representar judicialmente los intereses particulares de sus afiliados, sino aquellos adjudicados a sí misma y que son el fundamento de su creación; el representante legal no puede entonces interponer acción de grupo en búsqueda del resarcimiento particular de los miembros de la colectividad, si bien la acción puede iniciarse por una sola persona en representación del grupo, esta debe acreditar su propio perjuicio, y debe otorgar poder a un abogado, pues este tipo de acciones solo puede ejercerse por intermedio de dicho mandato.

5.3. En los procesos que se pretenda el reintegro de un servidor público, los apoderados de la entidad deberán solicitar al juez, de manera subsidiaria, que se pronuncie expresamente en el fallo si proceden o no los descuentos de los ingresos salariales y prestacionales que el demandante haya percibido del tesoro público.

5.4. En los procesos para seleccionar y contratar abogados externos bien como asesores o para que asuman la defensa judicial o extrajudicial del fondo, las entidades, además de las exigencias establecidas en la Ley 80 de 1993, se incluirá como requisito de la convocatoria, no estar asesorando o adelantando procesos judiciales contra Fonprecon y mantener dicha prohibición mientras el contrato de prestación de servicios profesionales permanezca vigente.

Argumentos para la línea de defensa judicial

6. Los derechos adquiridos protegidos por el ordenamiento jurídico colombiano son justamente los que tienen fundamento constitucional y legal, a diferencia de los derechos aparentes que no tienen fundamento constitucional ni legal, los cuales carecen de la protección a que se refieren los artículos 53 y 58 de la Constitución Política.

Acciones de repetición

7. Al analizar la procedencia de las acciones de repetición los abogados deberán efectuar un estudio sobre la oportunidad o configuración del fenómeno jurídico de la caducidad de la acción, indicando las siguientes variables:

7.1. La fecha de ejecutoria de la sentencia, la fecha del pago total de la sentencia (último pago) y la fecha del pronunciamiento de la Corte Constitucional, Sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001.

7.2. Deberá determinarse si el último pago se dio dentro de los 18 meses a los que se refiere el inciso 4º del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

7.3. Si el último pago se realizó dentro de los 18 meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, el término de 2 años de caducidad de la acción de repetición se computará a partir del día siguiente del último pago, bien sea que el caso analizado, corresponda a una sentencia ejecutoriada con anterioridad o posterioridad a la Sentencia C-832 de 2001 de la Corte Constitucional.

7.4. Si el pago se realizó con posterioridad a los 18 meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia el cómputo del término de 2 años de la caducidad de la acción de repetición varía, según se trate del cumplimiento de sentencias ejecutoriadas antes o después del citado fallo de constitucionalidad con efectos a futuro.

7.5. Si la ejecutoria de la sentencia respectiva fue anterior a la Sentencia C-832 de la Corte, el término de caducidad de la acción de repetición deberá contarse a partir del día siguiente al último pago.

7.6. Si la ejecutoria de la sentencia respectiva es posterior a la Sentencia C-832 de la Corte, el término de caducidad de la acción de repetición deberá contarse a partir del día siguiente al vencimiento de los 18 meses antes señalado.

7.7. Establecer si se ha configurado o no la caducidad, es esencial a la hora de determinar la viabilidad y procedencia de las acciones de repetición por parte del comité de conciliación de la entidad, órgano u organismo a su cargo y, en el evento que hubiere caducado la acción procederá a determinar qué funcionarios fueron responsables de estos hechos.

7.8. En el evento en que los comités de conciliación no decidan en oportunidad iniciar la acción de repetición y con el propósito de dar aplicación al artículo 8º de la Ley 678 de 2001, deberán comunicar inmediatamente tal decisión a la Procuraduría con el objeto de que el Ministerio Público la ejercite, si lo considera pertinente.

7.9. Recomendaciones para facilitar la labor de los comités de conciliación al adoptar una decisión respecto de la viabilidad de la acción de repetición y para que la actuación de los apoderados del fondo en este tipo de acciones sea eficaz al momento de aportar pruebas para la prosperidad de la misma

Procedencia de la acción de repetición

8. El artículo 4º de la Ley 678 de 2001, señala que es deber para la entidades ejercitar la acción de repetición cuando “el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes”. Adicionalmente, el artículo 2º de la misma ley prevé que la acción de repetición indica: “deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-832 de 2001, ha señalado tres elementos para la procedencia:

Para que la entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

i) Que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos causados a un particular;

ii) Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público;

iii) Que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia.

8.1. Directrices y recomendaciones dirigidas al comité de conciliación:

8.1.1. Los comités de conciliación deben atender las presunciones de dolo y culpa grave establecidas por los jueces administrativos.

8.1.2. El comité de conciliación del fondo, con el fin de verificar la conducta dolosa o gravemente culposa que se le imputa al servidor público, tendrá en cuenta si el juez administrativo en el fallo estableció una de las presunciones de dolo o culpa grave consagradas en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, en particular desviación de poder, falsa motivación y violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, en cuyo caso ese pronunciamiento es razón suficiente para establecer la existencia de ese presupuesto.

8.1.3. En los demás fallos, es decir, aquellos que no hagan referencia expresa a la determinación de una presunción de dolo o culpa grave de un funcionario público, corresponderá a los comités de conciliación evaluar si existió conducta dolosa o gravemente culposa imputable a un servidor público. Así mismo, establecer sin con esa conducta causó un daño antijurídico a un tercero. Entiéndase por daño antijurídico la lesión a un interés jurídicamente tutelado, que la víctima no está en la obligación legal de soportar, o como aquel que causa un detrimento patrimonial que carece de título jurídico válido y excede el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo.

8.1.4. Que una entidad pública haya sido condenada se verifica con el fallo en sí mismo. Para demostrar la actuación dolosa o gravemente culposa que se le imputa al servidor público, no basta con la copia de la sentencia, ni siquiera en el evento que su contenido llegue a establecer una presunción de dolo y culpa grave, es necesario efectuar una evaluación de la conducta del servidor o ex servidor público.

8.1.5. Corresponde a los comités de conciliación establecer que la actuación del servidor público involucrado tuvo una conexión determinante con el daño antijurídico demostrado en el proceso judicial y que, por ende, fue la causa eficiente del detrimento patrimonial de la entidad pública al haber tenido que pagar la condena.

Se debe verificar que el servidor público contra quien se repite tenía a su cargo funciones asignadas que guardaban estrecha relación con el trámite demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, por tanto, su actuación resultó determinante en la causación del daño antijurídico alegado.

8.1.6. Que se haya pagado la condena, lo cual se demuestra con las órdenes de pago emitidas por el área financiera y la constancia expedida por el beneficiario de la sentencia, de haber recibido el monto de la condena a su favor.

8.1.7. Vía jurisprudencial los jueces han revisado que el cumplimiento de la condena haya causado un detrimento patrimonial a la entidad pública, y que el pago no corresponda a una obligación de otra índole, caso en el cual no procedería la acción de repetición.

8.1.8. Si en una sesión del comité de conciliación se aplaza la decisión en relación con la procedencia de la acción de repetición por falta de información sobre la actuación administrativa, es necesario efectuar el cómputo de la caducidad.

8.2. Una vez aceptada la demanda de repetición en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es imprescindible que el apoderado del fondo solicite el decreto y práctica de pruebas conducentes a la prosperidad de la acción, tales como:

8.2.1. Las pruebas documentales que fueron aportadas en el proceso que dio origen a la acción de repetición y que sirvieron para que el juez declarara la nulidad de un acto administrativo o la reparación de un daño derivado de la actividad administrativa, mediante la solicitud de traslado de pruebas.

8.2.2. Testimonios de la parte que resultó beneficiaria de la condena en contra del fondo.

8.2.3. Copia del manual de funciones en su aparte pertinente, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, de tal forma que sea posible al juez establecer la actuación dolosa o culposa del servidor público en el marco de las funciones a él asignadas.

8.2.4. Certificación del tiempo de servicio y el cargo ocupado por el funcionario contra quien se repite.

8.2.5. Indagar y remitir copias en el evento que se compruebe la existencia de un fallo adverso en un proceso disciplinario relacionado con la actuación administrativa demandada por la vía contenciosa.

8.2.6. Para demostrar el pago de la condena judicial se aportan los recibos de pago de la misma; expedidos por el área financiera del fondo, junto con la constancia expedida por el beneficiario de la sentencia, de haber recibido el monto de la condena a su favor.

9. Los apoderados del fondo deben tener en cuenta que las medidas cautelares son procedentes en la acción de repetición, tal como lo señala el artículo 23 de la Ley 678 de 2001. Además, previo a iniciar la acción de repetición debe existir un pronunciamiento de los comités de conciliación al respecto.

10. Los apoderados del fondo, deberán solicitar la ejecución de las sentencias que impongan a favor el pago de una suma de dinero, la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso o el cumplimiento de una obligación de hacer ante el mismo juez que conoció la causa, allí mismo, y antes del vencimiento de los 60 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o el auto de obedecimiento del superior. Así mismo se solicitará la inmediata imposición de las medidas cautelares a que haya lugar.

11. En materia de cumplimiento de fallos en acciones de tutela debe tenerse en cuenta, entre otros aspectos, los siguientes:

11.1. Es deber del fondo cumplir las decisiones judiciales directamente o a través de las dependencias competentes para ello.

De acuerdo con lo expuesto, en desarrollo del artículo 53 del Decreto-Ley 1421 de 1993, se requiere cumplir directamente los fallos de tutela dentro de los términos judiciales y legales, cuando de la situación fáctica y jurídica establecida en cada una de las acciones de tutela o de los antecedentes procesales en cuestión, se infiera que se trata de asuntos inherentes y propios de la naturaleza del fondo.

11.2. Una vez el proceso se encuentre con sentencia en primera instancia y esta no sea impugnada, el fondo deberá ingresar el estado de “Ejecutoria fallo de primera instancia”, con la fecha de ejecutoria de dicha providencia, es decir, al vencimiento del término para la presentación de la impugnación, según información del apoderado de la respectiva tutela, dando así por terminado el proceso.

11.3. En el evento en que la sentencia que haya puesto fin al proceso sea seleccionada como objeto de revisión por la Corte Constitucional, se reabrirá el proceso actualizando uno a uno los estados y actuaciones posteriores a esta decisión.

11.4. Cuando el fondo sea el perjudicado por la comisión de un delito, se preferirá promover el incidente de reparación integral, aunque la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal” permite que, una vez caducada la oportunidad para promover el incidente de reparación integral, se acuda ante la jurisdicción civil.

11.5. En el nuevo proceso de juzgamiento acusatorio, la persona jurídica de derecho público perjudicada con algún delitos contra la administración pública, cometido con posterioridad al 1º de enero de 2005, tiene la calidad de víctima (art. 132 ídem), diferenciándose del anterior sistema en que ahora actuará como interviniente en el proceso penal y no como sujeto procesal, con lo cual se ratifica su derecho de intervenir en todas las fases de la actuación penal, conforme lo señala el artículo 137 de la Ley 906 de 2004, así:

11.6. La calidad de interviniente como víctima en el proceso penal no excluye la acción civil y puede la víctima de derecho público de un delito contra la administración pública, instaurar la demanda ante la jurisdicción civil e intervenir en calidad de víctima en el proceso penal.

11.7. Con la audiencia de formulación de acusación se inicia el juicio y la víctima acude para que se determine su condición de tal (art. 340 ibídem). Interviene por derecho propio, se le brinda la oportunidad para que designe y se le reconozca a su representante legal. Su participación en esta audiencia se limita exclusivamente al reconocimiento de su condición de víctima.

Audiencia de juicio oral. En ella interviene por medio de su representante legal, para presentar sus alegatos finales. La práctica de pruebas, está reservada a las partes, fiscalía y defensa, para no romper el equilibrio que debe existir entre ellas.

11.8. Lo más recomendable para el fondo será tramitar el incidente de reparación integral dentro de los 30 días siguientes al fallo condenatorio. Esa es la etapa procesal para que el fondo como víctima participe en la práctica de pruebas y reconocimiento de perjuicios derivados de la conducta punible.

Cumplimiento de sentencias

12. El fondo en materia de cumplimiento y pago de sentencias tendrá en cuenta las resoluciones 2031 y 1312 de 2008, y los siguientes lineamientos:

12.1. Al interior del fondo deben establecerse los mecanismos, procedimientos y controles necesarios a efecto de responder con eficiencia y eficacia al deber legal de acatar oportunamente las decisiones de las autoridades judiciales, estrictamente en los términos en que estas son proferidas, evitando la generación de intereses moratorios y su correspondiente pago.

12.2 En el evento que el beneficiario no llene todos los requisitos legales, entre ellos entregar la primera copia con constancia de notificación y ejecutoria, verificará que los dineros relativos al pago se consignen a órdenes del respectivo despacho judicial, en un muy corto plazo, 30 días, luego de la ejecutoria de la sentencia respectiva. El citado procedimiento disminuye la causación de intereses moratorios y quedarán los soportes del pago y de la diligencia de la administración para el efecto, en el respetivo despacho judicial.

12.3. La ejecución de las sentencias que impongan a favor del fondo el pago de una suma de dinero, la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso, o el cumplimiento de una obligación de hacer, deberá solicitarse ante el mismo Juez que conoció la causa y antes del vencimiento de los 60 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o el auto de obedecimiento de los dispuesto por el superior. De igual forma, se solicitará la inmediata imposición de las medidas cautelares a que haya lugar.

Lo anterior, permite ahorrar recursos en gastos de notificación y asegurar el efectivo recaudo de los créditos judicialmente reconocidos, en aras de garantizar la máxima eficiencia procesal.

Respecto de la información de Litigob se deberá tener en cuenta

13. El éxito del sistema depende del compromiso y la participación activa de los abogados que representan judicialmente a la entidad, materializados a través de la consolidación de toda la información en un único instrumento que permita llevar un control eficiente y facilite a la oficina asesora jurídica la coordinación integral del tema.

13.1. Todos los abogados litigantes deberán dar aplicación al protocolo de diligenciamiento de la información que se debe enviar al director de defensa judicial del Ministerio del Interior y de Justicia, relacionada con los procesos a su cargo de conformidad con los lineamientos del sistema único de información de gestión jurídica del Estado Litigob de conformidad con el Decreto 1795 del 23 de mayo de 2007.

Además, rendir los informes sobre los procesos a su cargo requeridos por la entidad para ser remitidos a los órganos de control y vigilancia.

13.2. El primer día hábil de los meses de junio y diciembre de cada año, los abogados litigantes tendrán que presentar un informe a la oficina asesora jurídica de la entidad sobre la actualización de los procesos judiciales a su cargo.

13.3. Las dependencias del fondo que reciban peticiones o reclamaciones relativas a prestaciones laborales de los servidores y ex servidores públicos, deberán comparar la fecha en la que se presentan las mismas con las del acto, decisión, operación u omisión en las que se fundamenta la solicitud y manifestar, si es del caso, que las acciones contra el fondo se encuentran caducadas. Además, indicarán clara y expresamente a los peticionarios que estén en dicha situación, que la respuesta que se suministre no revive los términos legales vencidos.

ART. 3º—El comité de conciliación deberá verificar el cumplimiento de estas directrices al interior del fondo (Res. 125, ago. 27/2004).

PAR. 1º—Para la vigencia 2009, el informe consolidado a Litigob deberá presentarse a más tardar en el mes de junio y diciembre de cada anualidad.

PAR. 3º—(sic)A través de la oficina asesora jurídica de la entidad remítase copia del presente acto administrativo a la dirección de defensa judicial del Ministerio del Interior y de Justicia, a la Procuraduría General de la Nación y a cada uno de los abogados que representan la entidad.

ART. 4º—Lo previsto en los artículos anteriores no exime a los servidores públicos del cumplimiento en su integridad de los actos administrativos originarios de las determinaciones aquí referidas, en la medida que la presente resolución persigue unificar las temáticas contenidas en varios actos administrativos de distinta época y actualizarlos a la luz de disposiciones posteriores a su emisión.

ART. 5º—La presente resolución rige a partir de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 1º de diciembre de 2008.

Notífiquese y cúmplase.

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