Comisión de Regulación de Energía y Gas

 

Comisión de Regulación de Energía y Gas

RESOLUCIÓN 171 DE 2014 

(Diciembre 15)

“Por la cual se ordena hacer público un proyecto de resolución, “ʻpor la cual se establece un esquema fiduciario para el otorgamiento de pagarés en el mercado de energíaʼ”.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas,

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los decretos 1524, 2253 de 1994 y 1260 de 2013.

CONSIDERANDO QUE:

Conforme a lo dispuesto por el artículo 8º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 9º del Decreto 2696 de 2004, la Comisión debe hacer público en su página web todos los proyectos de resolución de carácter general que pretenda adoptar.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión 633 de diciembre 15 de 2014 aprobó hacer público el proyecto de resolución “por la cual se establece un esquema fiduciario para el otorgamiento de pagarés en el mercado de energía”,

RESUELVE:

ART. 1º—Hágase público el siguiente proyecto de resolución, “por la cual se establece un esquema fiduciario para el otorgamiento de pagarés en el mercado de energía”.

ART. 2º—Se invita a los agentes, a los usuarios, a las autoridades competentes, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Superintendencia de Industria y Comercio, para que remitan sus observaciones o sugerencias dentro de los treinta (30) días siguientes a la publicación del proyecto en la página web de la Comisión.

ART. 3º—Infórmese en la página web la identificación de la dependencia administrativa y de las personas a quienes se podrá solicitar información sobre el proyecto y hacer llegar las observaciones, reparos o sugerencias, y los demás aspectos previstos en el artículo 10 del Decreto 2696 de 2004.

ART. 4º—La presente resolución no deroga disposiciones vigentes por tratarse de un acto de trámite.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 15 de diciembre de 2014.

Proyecto de resolución

“Por la cual se establece un esquema fiduciario para el otorgamiento de pagarés en el mercado de energía”.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los decretos 1524, 2253 de 1994 y 1260 de 2013.

Considerando que:

De conformidad con lo previsto en el artículo 74.1, literal c), de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene la facultad legal de establecer el Reglamento de operación, el cual incluye los principios, criterios y procedimientos para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía eléctrica.

La Resolución CREG 24 de 1995, “por la cual se reglamentan los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional, que hacen parte del reglamento de operación”, en los artículos 11 y 22, estableció la obligatoriedad para los agentes que participan en el mercado de energía mayorista de otorgar garantías financieras a favor del administrador del sistema de intercambios comerciales (ASIC), para respaldar las operaciones realizadas en el mercado de energía.

La Resolución CREG 116 de 1998 reguló la limitación del suministro a comercializadores y/o distribuidores morosos y estableció la obligación de que para el registro ante el administrador del mercado cada agente, además de constituir las garantías, entregue cuatro pagarés con sus respectivas cartas de instrucciones.

La Resolución CREG 19 de 2006 adoptó el reglamento de mecanismos de cubrimiento para las transacciones en el mercado de energía mayorista y modificó las disposiciones referentes a la entrega y uso de los pagarés.

La Compañía XM S.A. ESP, presentó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), una propuesta para adoptar un esquema fiduciario para el otorgamiento de pagarés en el mercado de energía mayorista, basado, entre otros, en que el actual esquema de pagarés representa unos riesgos jurídicos y operacionales que pueden moderarse.

Analizada la propuesta de XM la comisión considera que el esquema propuesto mejora las condiciones de expedición y ejecución de los pagarés permitiendo que con ello se cumpla el objetivo para el cual fueron introducidos por la regulación en el funcionamiento del mercado de energía,

RESUELVE:

“ART. 1º—Obligación de constituir un encargo fiduciario para el otorgamiento de pagarés. Todos los agentes que se encuentren registrados en el Mercado Mayorista de Energía deberán, a más tardar el 30 de noviembre de cada año deberán acreditar ante el ASIC la celebración o renovación de un contrato de encargo fiduciario para el otorgamiento de pagarés, el cual deberá cumplir con lo establecido en esta resolución. Para el cumplimiento de la obligación los agentes deberán acreditar el pago de la totalidad de la comisión fiduciaria correspondiente a la vigencia del contrato.

La omisión en el cumplimiento de esta obligación dará lugar al retiro del agente del mercado.

Así mismo, todo agente que quiera registrarse en el mercado de energía mayorista deberá acreditar ante el ASIC al momento de solicitar el registro la celebración de un encargo fiduciario para el otorgamiento de pagarés, en los términos que se establecen en esta resolución, y el pago de la totalidad de la comisión fiduciaria correspondiente.

Se entenderá que el agente ha cumplido con la obligación aquí establecida cuando el ASIC haya verificado que el contrato celebrado con la entidad fiduciaria cumple con lo señalado en esta resolución.

“ART. 2º—Condiciones del encargo fiduciario. El encargo fiduciario deberá cumplir las siguientes condiciones:

1. Objeto del encargo fiduciario. El fideicomitente instruirá y facultará a la fiduciaria para que por su cuenta y en su nombre otorgue pagarés a favor de las personas que el ASIC certifique como acreedores del fideicomitente por sus obligaciones liquidadas y facturadas por el ASIC y el LAC, conforme a las certificaciones que emita el ASIC para tal efecto.

2. Fideicomitente. Corresponde al agente que suscribe el contrato de encargo fiduciario en virtud de lo ordenado por la presente resolución. El fideicomitente manifestará en el contrato que:

a) Se encuentra debidamente facultado para realizar el encargo fiduciario y anexará las actas de asamblea o junta directiva, estatutos sociales o certificados de existencia y representación que así lo demuestren;

b) El encargo fiduciario objeto del contrato se hace de forma irrevocable y es a favor de terceros distintos al fideicomitente.

3. Fiduciaria. Entidad fiduciaria vigilada y controlada por la Superintendencia Financiera escogida por el agente para celebrar el encargo fiduciario.

4. Beneficiarios. Agentes del mercado de energía mayorista y demás personas que resulten beneficiarios por cualquier concepto que liquiden el ASIC y el LAC.

5. Duración. El contrato de encargo de los agentes registrados ante el ASIC deberá tener una duración mínima de dos años iniciando el día 1º de enero del año siguiente al de la fecha de entrega del respectivo contrato al ASIC. El contrato de quienes estén solicitando el registro ante el ASIC deberá además cubrir el periodo restante del año respectivo.

6. Modificación. Toda modificación al contrato de encargo fiduciario, sus anexos o terminación anticipada del mismo deberá contar con el acuerdo del fideicomitente.

7. Terminación. El contrato de encargo fiduciario, será terminado por las siguientes causas:

a) Cumplimiento de su objeto;

b) Imposibilidad de cumplir con su objeto;

c) Por el retiro voluntario del agente del mercado mayorista conforme a lo indicado en el artículo 8º de esta resolución;

d) Por cualquier causa de las señaladas en la ley colombiana para las sociedades comerciales, siempre y cuando sea compatible con la naturaleza del contrato.

“ART. 3º—Obligaciones y derechos de los agentes del mercado como fideicomitentes. El contrato de encargo fiduciario deberá contener las siguientes obligaciones y derechos del fideicomitente:

1. Obligaciones del fideicomitente:

a) Otorgar a la fiduciaria poder por escritura pública, que la faculte a suscribir los pagarés objeto del contrato. Este poder será irrevocable mientras esté vigente el contrato de fiducia entre el fideicomitente y la fiduciaria. El modelo del poder será definido por el ASIC conforme a los parámetros de esta resolución;

b) Pagar la totalidad del costo de la comisión fiduciaria del periodo para el cual están cumpliendo con la obligación;

c) Las demás que determine la fiduciaria y que no sean contrarias a la ley, en especial al Código de Comercio;

2. Derechos del fideicomitente.

a) Exigir el cumplimiento del encargo;

b) Exigir la rendición de cuentas del encargo;

c) Impugnar los actos de la fiduciaria que sean contrarios a derecho o excedan el encargo;

d) Ejercer acción de responsabilidad contra la fiduciaria, en caso de incumplimiento;

e) Solicitar remoción de la fiduciaria por incumplimiento de sus obligaciones;

f) Las demás señaladas en el Código de Comercio.

“ART. 4º—Obligaciones del fiduciario. El contrato de encargo fiduciario deberá estipular las siguientes obligaciones a cargo de la entidad fiduciaria:

1. Emitir pagarés por cuenta y nombre del fideicomitente, solo en los eventos en los que los acreedores lo soliciten y el administrador de intercambios comerciales (ASIC), le indique la existencia de la deuda y entregue certificación sobre el monto que se adeuda al respectivo deudor.

2. Expedir los pagarés con fundamento en los datos y valores certificados por el ASIC.

3. Expedir el pagaré el día en que el beneficiario se presente personalmente o a través de persona debidamente facultada para estos efectos.

4. Entregar en las oficinas de la fiduciaria, el pagaré solo a las personas que se encuentren debidamente facultadas por el beneficiario del mismo.

5. Recibir, archivar y custodiar las certificaciones remitidas por el ASIC.

6. Remitir al ASIC un informe sobre la gestión asignada cada seis (6) meses.

7. Remitir al ASIC certificación de la existencia y vigencia del contrato de fiducia celebrado con el agente del mercado, el pago de la comisión respectiva y cualquier modificación que se realice al contrato.

8. Los demás deberes que sobre el particular señale el Código de Comercio.

“ART. 5º—Expedición del pagaré. Para la expedición de los pagarés, la fiduciaria deberá utilizar el formato que haya definido el ASIC y seguir las siguientes instrucciones las cuales deberán hacer parte del contrato de encargo fiduciario:

1. La fiduciaria creará tantos pagarés como solicitudes de expedición de pagarés presenten los acreedores fundamentados en certificaciones de deudas emitidas y remitidas por el ASIC previamente a la fiduciaria durante la vigencia del contrato de encargo fiduciario.

2. Dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la fecha de vencimiento de la obligación a cargo del agente el ASIC, remitirá la certificación de las obligaciones vencidas y no pagadas a la fiduciaria y a cada uno de los agentes acreedores y deudores.

3. Los acreedores que decidan adelantar la gestión de su cartera, deberán solicitar a la fiduciaria, dentro de los doce (12) meses siguientes a la primera certificación de la obligación vencida, que le sea expedido el pagaré a su orden, el cual no podrá ser superior al monto que esté en ese momento certificado por el ASIC.

4. La fiduciaria deberá expedir el pagaré solicitado el día que el acreedor se presente, personalmente o a través de apoderado, en las oficinas de la entidad para la entrega del pagaré.

5. Si conforme a las nomas de facturación y ajustes que rigen el mercado mayorista de energía, se determina que existe una disminución o aumento en el monto de la deuda del fideicomitente, el ASIC dentro de los siete (7) días hábiles siguientes al respectivo vencimiento, remitirá a la fiduciaria una certificación en la cual señalará en cuánto ha disminuido o aumentado el monto de la obligación y la remitirá a la fiduciaria.

6. En los casos en los que el ASIC le certifique a la fiduciaria una disminución de la deuda, esta última procederá de la siguiente manera:

a) Si a la fecha no se ha expedido el pagaré, la fiduciaria lo emitirá cuando sea solicitado por el beneficiario, de conformidad con la última certificación expedida por el ASIC;

b) Si a la fecha el pagaré ya fue expedido, la fiduciaria está facultada por el fideicomitente para anular el título y expedir uno nuevo según la última certificación, siempre y cuando el acreedor o tenedor legítimo del mismo lo solicite y devuelva el pagaré original a la fiduciaria;

c) Estas expediciones deben ser solicitadas por el acreedor dentro del término señalado en el numeral 3º de este artículo.

7. En los casos en los que se certifique a la fiduciaria un aumento en la deuda, se procederá de la siguiente manera:

a) Si a la fecha el pagaré no ha sido expedido, la fiduciaria lo emitirá a solicitud del acreedor y de conformidad con la última certificación emitida por el ASIC;

b) Si a la fecha el pagaré ha sido expedido, la fiduciaria, a solicitud del acreedor, emitirá el pagaré con la suma restante;

c) Estas expediciones deben ser solicitadas por el acreedor dentro del término señalado en el numeral 3º del presente artículo.

8. El pagaré se expedirá conforme al modelo definido por el ASIC y no será susceptible de modificación por la fiduciaria ni por el fideicomitente.

9. El número del pagaré corresponderá al consecutivo que la fiduciaria creará para el respectivo contrato de fiducia.

10. En el pagaré se deberá incorporar el nombre completo o razón social según sea el caso del respectivo acreedor beneficiario el cual debe corresponder a lo certificado por el ASIC.

11. El valor del pagaré será incorporado en letras y números y debe corresponder a la suma certificada por el ASIC.

12. Los demás espacios se completarán conforme a la información de la fiduciaria, el agente y el acreedor y el poder otorgado a través de escritura pública.

“Artículo 6º—Obligaciones del ASIC:

Definir los modelos de contrato de encargo fiduciario, de poder y de pagaré de que trata esta resolución.

2. Verificar que el contrato de encargo fiduciario que entreguen los agentes para su registro ante el mercado o en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1º anterior, corresponda al modelo definido por el ASIC y cumpla con lo dispuesto en esta resolución.

3. Dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la fecha de vencimiento de la obligación a cargo del agente, el ASIC remitir la certificación de las obligaciones vencidas y no pagadas por el agente, a la fiduciaria y a cada uno de los agentes acreedores y deudores.

“ART. 7º—Selección de la entidad fiduciaria. Cada agente seleccionará la entidad fiduciaria con la que celebrará el contrato de encargo fiduciario de la lista general de entidades vigiladas y controladas por la Superintendencia Financiera.

Estará a cargo de cada agente el pago de la comisión fiduciaria respectiva.

PAR.—Para facilitar la celebración de los contratos de encargo fiduciario y procurar reducción en los costos derivados de estos, el ASIC podrá gestionar ante las entidades fiduciarias la cotización y coordinación de la celebración de los contratos de encargo fiduciario y publicar la información respectiva para conocimiento de los agentes.

“ART. 8º—Retiro del mercado del fideicomitente. Se entenderá que el fideicomitente se ha retirado en los siguientes casos:

1. Cuando el ASIC por medio de certificado acredite que el fideicomitente se encuentra retirado de manera voluntaria.

2. Por incumplimiento de sus obligaciones con el ASIC o el LAC, conforme a lo previsto en la regulación. En este caso el fideicomitente hará parte del encargo fiduciario hasta doce (12) meses después de su retiro. Para este efecto el ASIC certificará a la fiduciaria la fecha efectiva de retiro por incumplimiento.

“ART. 9º—Transición. Las empresas que se encuentren registradas ante el ASIC a la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución deberán cumplir con la obligación de que trata el artículo 1º a más tardar el día 30 de noviembre del año 2015. Una vez cumplida la obligación el ASIC coordinará con cada agente la devolución de los pagarés entregados en cumplimiento de lo establecido en la Resolución CREG 019 de 2006.

“ART. 10.—Modifíquese el artículo 16 de la Resolución CREG 019 de 2006 el cual quedará así:

“ART. 16—Otorgamiento de pagarés. El agente que quiera registrarse en el mercado de energía mayorista, deberá celebrar un encargo fiduciario irrevocable, en los términos y condiciones definidos en la regulación, con cualquiera de las entidades fiduciarias vigiladas por la Superintendencia Financiera, para que ante el incumplimiento en el pago de sus obligaciones con dicho mercado o con los cargos liquidados por el LAC, la fiduciaria expida, en su nombre y representación pagarés a favor de cada acreedor, de conformidad con la información que para el efecto certifique el administrador del sistema de intercambios comerciales (ASIC).

El incumplimiento de lo aquí dispuesto dará lugar al retiro del agente del mercado de energía Mayorista conforme a lo establecido en el artículo 16 del reglamento de comercialización del servicio público de energía eléctrica.

PAR.—Hasta tanto se haya adoptado e implementado la regulación aplicable al prestador de última instancia, el incumplimiento de que trata este artículo por parte de agentes que realicen en forma conjunta las actividades de comercialización y distribución no dará lugar a la aplicación del procedimiento de retiro a estos agentes. Tal incumplimiento dará lugar a la aplicación del procedimiento de limitación de suministro de acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 116 de 1998 y demás que la modifiquen o sustituyan.

“ART. 11.—Modifíquese el artículo 21 del reglamento de mecanismos de cubrimiento para las transacciones en el mercado de energía mayorista aprobado mediante la Resolución CREG 019 de 2006 el cual quedará así:

“Art. 21.—Insuficiencia de las garantías y de los mecanismos alternativos. Una vez se determine el incumplimiento en el pago de las obligaciones adquiridas por el agente en el mercado de energía Mayorista y en caso de que las Garantías Financieras otorgadas resulten insuficientes o ineficaces o que los mecanismos alternativos resulten insuficientes, el ASIC procederá a certificar a los acreedores de las obligaciones insolutas, el monto de su acreencia a prorrata de su participación como beneficiario de las mismas. Así mismo, el ASIC procederá a remitir a la entidad fiduciaria una certificación de las obligaciones vencidas y no pagadas por el agente.

“ART. 12.—Vigencia. Esta resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial.

Publíquese y cúmplase.