Comisión de Regulación de Energía y Gas

RESOLUCIÓN 171 DE 2017

(Noviembre 22)

“Por la cual se incorpora un parágrafo al artículo 3º de la Resolución CREG 053 de 2011”.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas,

en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las leyes 142 de 1994 y 1151 de 2007, y en desarrollo de los decretos 1523 y 2253 de 1994 y 1260 de 2013, 270 de 2017, y

CONSIDERANDO QUE:

El artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994 definió el servicio público domiciliario de gas combustible como el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible y estableció la actividad de comercialización como actividad complementaria del servicio público domiciliario de gas combustible.

De acuerdo con lo estipulado en el artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, es función de la CREG “regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia”.

Según lo previsto en los artículos 1º, 2º y 4º de la Ley 142 de 1994, la distribución de gas combustible y sus actividades complementarias constituyen servicios públicos domiciliarios esenciales y el Estado intervendrá en los mismos a fin de, entre otros, garantizar la calidad del bien y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios, así como su prestación continua, ininterrumpida y eficiente.

Dentro de las medidas regulatorias expedidas, a efectos de llevar a cabo la comercialización mayorista de GLP, además de las previstas en materia tarifaria, se encuentran aquellas relacionadas con los mecanismos para la asignación del producto y los parámetros de conducta de los agentes y su posición en el mercado en esta actividad. En este sentido la CREG expidió la Resolución CREG 053 de 2011, reglamento de comercialización mayorista de GLP, mediante el cual se definieron, entre otros: i) los requisitos de los comercializadores mayoristas y de las obligaciones de vendedores y compradores; ii) obligaciones generales, en relación con la entrega, manejo, oferta, venta, continuidad en el suministro y manejo por parte de los comercializadores mayoristas y las obligaciones por parte de los compradores de GLP; iii) contratos de suministro en firme de GLP, eventos de incumplimiento y eventos de compensación, y iv) los mecanismos para la compra y venta del producto al por mayor y el acceso al producto por parte de los diferentes agentes de la cadena. En el mencionado reglamento se estableció que el acceso al producto que se encuentra con precio regulado se realizaría mediante ofertas públicas de cantidades, OPC, llevadas a cabo por el respectivo comercializador mayorista.

En relación con lo anterior, como parte de las medidas regulatorias adoptadas por la CREG, en el marco de la comercialización mayorista del producto, los resultados de la aplicación de la OPC como mecanismo para la compra y venta del producto al por mayor y el acceso al producto por parte de los diferentes agentes de la cadena, de acuerdo con lo previsto en el reglamento de comercialización mayorista de GLP, Resolución CREG 053 de 2011(1), permiten evidenciar y conocer de manera adecuada, así como en un mayor grado de realidad, el resultado del balance entre oferta y demanda. Esto, toda vez que mediante dicha regulación se busca dar igual oportunidad a todos los agentes interesados en adquirir el producto nacional regulado para atender su demanda, sea esta residencial, comercial o industrial. De acuerdo con la aplicación de este mecanismo, se vienen realizando OPC desde el 1º de octubre de 2011. La OPC vigente corresponde a la prevista para el período de 1º de julio de 2017 a 31 de diciembre de 2017.

Dentro de los fines y objetivos perseguidos por la regulación en materia de comercialización mayorista a través de dicho reglamento, se encuentran los previstos en el artículo 3º de la Resolución CREG 053 de 2011, cuando establece que el acceso al producto no se debe convertir en una barrera para la competencia en la distribución y comercialización minorista de GLP o en una ventaja para aumentar la posición dominante de algún agente. Se busca una asignación del producto: i) justa, en igualdad de oportunidades de compra para todos los interesados; ii) transparente, para hacer claros los resultados de la asignación; iii) eficiente, reflejando la disponibilidad a pagar por parte de la demanda.

En este sentido, el diseño de este mecanismo para asignar el producto con precio regulado, mediante la aplicación del reglamento de comercialización mayorista de GLP, se hizo a fin de garantizar en dicha asignación condiciones transparentes y no discriminatorias, poder contar permanentemente con una adecuada estimación del balance entre oferta y demanda, así como dar la posibilidad a los compradores de contar con una imagen integrada de toda la oferta disponible para tener la posibilidad de hacer ofertas de compra con información completa.

El artículo 365 de la Constitución Política establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de este asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Mediante la Ley 142 de 1994 se establece la normativa aplicable a la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible y sus actividades complementarias constituyéndose en servicios públicos esenciales. Dentro de este servicio público domiciliario se encuentra el gas licuado del petróleo.

Le corresponde a la Nación y en este caso al Gobierno Nacional en el marco de la Ley 142 de 1994 y con base en los decretos 381 de 2012 y 1073 de 2015: i) en forma privativa planificar, asignar y gestionar el uso del gas combustible en cuanto sea económica y técnicamente posible; ii) adoptar los planes de expansión de la cobertura y abastecimiento de gas combustible; iii) adelantar las gestiones necesarias para dar continuidad al abastecimiento de hidrocarburos y combustibles, incluyendo gas natural, combustibles derivados y biocombustibles;

Mediante el Decreto 2251 de 2015, “por el cual se reglamenta el artículo 210 de la Ley 1753 de 2015 y se adiciona el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, con medidas para garantizar el abastecimiento de gas licuado de petróleo a los sectores prioritarios en el territorio nacional”, se establecieron lineamientos en relación con el abastecimiento de GLP.

Entre otros aspectos, el Decreto 2251 de 2015 con el fin de gestionar y priorizar la asignación del GLP en períodos de escasez, facultó mediante el artículo 2.2.2.7.1 al Ministerio de Minas y Energía para declarar el inicio de un período de racionamiento programado cuando se prevea que en el futuro la oferta del producto va a ser inferior a la demanda.

El Ministerio de Minas y Energía ha expedido las resoluciones 41119 de 2016 y 41004 de 2017 mediante las cuales se ha declarado el racionamiento programado de GLP, estableciendo la priorización en la asignación de cantidades comercializadas de fuentes de precio regulado con destino al servicio público domiciliario. Lo anterior, toda vez que el Gobierno Nacional en el marco del Decreto 2275 de 2015 identificó la necesidad de establecer lineamientos en relación con el abastecimiento de GLP y su utilización dentro del servicio público domiciliario, así como la asignación y gestión en condiciones de restricción de la oferta del mismo.

Ahora bien, atendiendo la existencia de eventos específicos de desabastecimiento de GLP de naturaleza urgente y extraordinaria, así como las condiciones actuales del mercado de GLP, asociadas con: i) la comercialización de producto importado con precio libre para la atención de los mercados y la demanda de los distribuidores que respaldan estos compromisos de importación; ii) el nivel de desafiabilidad de los mercados de GLP en la actividad de distribución ateniendo la oferta de producto, tanto de fuentes nacionales como de producto importado para el servicio público domiciliario, como parte del balance oferta demanda de GLP; iii) así como el alcance de las funciones de intervención en materia de desabastecimiento con las que cuenta el Gobierno Nacional; encuentra esta comisión la pertinencia y razonabilidad de incluir medidas regulatorias aplicables en eventos específicos de desabastecimiento de naturaleza urgente y extraordinaria, en los casos en que el Gobierno Nacional haya adelantado gestiones necesarias para dar continuidad al abastecimiento de GLP en los términos del Decreto 381 de 2012, generándose cantidades adicionales en las fuentes de precio regulado, las cuales sean objeto de una declaratoria de racionamiento programado por parte del Ministerio de Minas y Energía en los términos del Decreto 2251 de 2015, donde dichas cantidades estarían destinadas en su totalidad a la atención de un déficit de demanda específico para el servicio público domiciliario en algunos departamentos del territorio nacional.

De acuerdo con lo anterior, una vez esta circunstancia sea informada a la CREG, la comisión evaluará este evento a efectos de exceptuar la aplicación de los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Resolución CREG 053 de 2011 para la comercialización y/o asignación de dichas cantidades, para lo cual expedirá el acto administrativo correspondiente, en la medida que en el acto administrativo de declaratoria de racionamiento programado se exponga por parte del Ministerio de Minas y Energía que dicha medida está destinada a la priorización y asignación exclusiva del producto para la atención de un déficit de demanda específico para el servicio público domiciliario en alguno(s) departamento(s) del territorio nacional.

Dicha excepción encuentra esta comisión estaría justificada ante la existencia de situaciones específicas de desabastecimiento de naturaleza urgente y extraordinaria que deban ser conjuradas por parte del Ministerio de Minas y Energía, en las cuales se identifique la existencia de un déficit que no pueda ser atenido las condiciones regulatorias y de mercado actuales, lo cual conlleve a la existencia de una declaratoria de racionamiento programado en los términos del Decreto 2251 de 2015. En este sentido, las gestiones adelantadas por el Gobierno Nacional para dar continuidad al abastecimiento de GLP en los términos del Decreto 381 de 2012, generando cantidades adicionales en las fuentes de precio regulado, implica que dichas cantidades estarían destinadas exclusivamente para atender un déficit de una demanda específica para la prestación del servicio público domiciliario.

Es por esto que le corresponde a la comisión, una vez esta sea informada de la declaratoria de racionamiento programado por parte del Ministerio de Minas y Energía ante la existencia de un evento específico de desabastecimiento de GLP de naturaleza urgente y extraordinaria, definir si las cantidades adicionales en las fuentes de precio regulado se deben exceptuar del mecanismo de comercialización previsto en los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Resolución CREG 053 de 2011. Lo anterior, a efectos de establecer si la aplicación excepción no afecta los fines y objetivos perseguidos en la regulación en materia de GLP, en la medida que en el acto administrativo de declaratoria de racionamiento programado está destinado a la priorización y asignación exclusiva del producto para la atención de un déficit de demanda específico para el servicio público domiciliario en algunos departamentos del territorio nacional.

Para estos efectos se deben analizar las consideraciones expuestas en la declaratoria de racionamiento programado, así como las situaciones particulares que se presentan frente al evento de desabastecimiento en relación con el mercado de GLP, las cuales pueden estar relacionadas entre otras con la existencia del déficit específico, que dicho déficit pueda ser atendido en las condiciones regulatorias y de mercado actuales, la desafiabilidad y atención de los mercados objeto de la medida, la necesidad de una asignación de este producto de manera específica, expedita para que el mismo pueda ser destinado para la prestación del servicio público domiciliario de manera oportuna, atendiendo las condiciones logísticas con las que cuentan los agentes para la atención de los usuarios, considerando la existencia de cantidades previamente asignadas, contratadas y que deben ser entregadas. Lo anterior, a efectos de conjurar la situación de desabastecimiento específico, establecidas por parte del Ministerio de Minas y Energía.

Asimismo, la comisión evaluará ateniendo estas condiciones de naturaleza excepcional, que las cantidades priorizadas que sean comercializadas no se consideren dentro de la capacidad disponible de compra de los distribuidores que cuenten con ventas reportadas en el SUI en los mercados que sean objeto de la medida de racionamiento programado, en los términos de la Resolución CREG 063 de 2016, sin alterar los fines y objetivos perseguidos mediante dicha regulación, teniendo como referencia mínima para el efecto que esto no sobrepase la capacidad de compra por departamentos. En este sentido dichas cantidades no afectarían la capacidad disponible de compra de los distribuidores por lo que su compraventa en la comercialización mayorista no se ha de considerar como un incumplimiento de las obligaciones previstas para los comercializadores mayoristas y distribuidores en los términos del literal g del artículo 6º de la Resolución CREG 053 de 2011, así como del numeral 1º del artículo 7º de la Resolución CREG 023 de 2008.

En este sentido, se entiende que la declaratoria de racionamiento programado ante eventos de naturaleza urgente y extraordinaria corresponde a una medida de último recurso por parte del Ministerio de Minas y Energía, ante la evidencia que existen mercados específicos que pueden quedar desatendidos, toda vez que las condiciones del mercado en condiciones normales no permiten la atención de una demanda específica para la prestación del servicio público domiciliario. Es por esto que la aplicación del parágrafo objeto de la propuesta regulatoria tendría esta misma connotación, por lo que la presente medida atendiendo las facultades asignadas a esta comisión está dirigida a efectos de garantizar la continuidad en la prestación del servicio en el marco de la Ley 142 de 1994.

Ahora, entiende esta comisión que de darse los presupuestos establecidos en el parágrafo del artículo 3º de la Resolución CREG 053 de 2011 y una vez expedido el acto administrativo mediante el cual las cantidades adicionales objeto de la declaratoria de racionamiento programado se exceptúan de la aplicación del mecanismo de comercialización previsto en los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Resolución CREG 053 de 2011, le corresponde al Ministerio de Minas y Energía en uso de sus facultades legales, en especial las conferidas por los artículos 2º, 3º y 8º de la Ley 142 de 1994, el artículo 210 de la Ley 1753 de 2015, así como con base en los decretos 381 de 2012, 1073 de 2015, 2271 de 2015, gestionar estas cantidades, estableciendo su asignación y priorizando el orden de atención de este producto en la región o regiones afectadas con déficit de producto, como parte de la continuidad en el abastecimiento de hidrocarburos y combustibles.

Con base en lo anterior, la comisión expidió la propuesta regulatoria de la Resolución CREG 169 de 2017, “por la cual se incorpora un parágrafo al artículo 3º de la Resolución CREG 053 de 2011”.

Durante el período de consulta Gasnova, Agremgas, Almagas-Rayogas, Ecopetrol y Digas del Pacífico mediante los radicados E-2017-010758, E-2017-010761, E-2017-010790, E-2017-010793, E-2017-010794 respectivamente, presentaron comentarios a la propuesta regulatoria de la Resolución CREG 169 de 2017. En el documento CREG de noviembre 22 de 2017 se da respuesta a los comentarios recibidos a la propuesta de la Resolución CREG 169 de 2017.

Ahora bien, esta comisión dentro de la sesión de comisión 817 de 20 de noviembre de 2017 ha sido informada por parte del Ministerio de Minas y Energía de la existencia de eventos específicos de desabastecimiento de naturaleza urgente y extraordinaria, que motivan entre otros la expedición de la presente resolución antes de finalizar el mes de noviembre de 2017. Ateniendo esta circunstancia, con base en lo establecido en el artículo 2.2.30.4 numeral 1.2 del Decreto 1074 de 2015, reglamentario de la Ley 1340 de 2009, la presente medida regulatoria recae en la excepción al deber de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio con respecto a la evaluación sobre la incidencia sobre la libre competencia de los mercados, toda vez que la misma se expide con el propósito de garantizar la seguridad en el suministro de un bien o servicio público esencial, de naturaleza domiciliaria.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas aprobó el presente acto administrativo en la sesión 818 del 22 de noviembre de 2017,

RESUELVE:

ART. 1º—Incorporar al artículo 3º de la Resolución CREG 053 de 2011 el siguiente parágrafo:

ART. 3º—Objetivo del reglamento (...).

PAR.—En el evento en que el Gobierno Nacional haya adelantado gestiones necesarias para dar continuidad al abastecimiento de GLP en los términos del Decreto 381 de 2012, generándose cantidades adicionales en las fuentes de precio regulado, las cuales sean objeto de una declaratoria de racionamiento programado por parte del Ministerio de Minas y Energía en los términos del Decreto 2251 de 2015 con el fin de garantizar la atención prioritaria de la demanda de gas licuado de petróleo, GLP, para el servicio público domiciliario, ante la existencia de un evento específico de desabastecimiento de GLP de naturaleza urgente y extraordinaria, dicha circunstancia será informada a la CREG a efectos de evaluar si dichas cantidades se deben exceptuar del mecanismo de comercialización previsto en los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Resolución CREG 053 de 2011. Lo anterior, en la medida que en el acto administrativo de declaratoria de racionamiento programado se exponga que esta medida está destinada a la priorización y asignación exclusiva del producto para la atención de un déficit de demanda específico para el servicio público domiciliario en alguno(s) departamento(s) del territorio nacional.

Asimismo, y ateniendo estos eventos, la comisión evaluará que las cantidades priorizadas que sean comercializadas no se consideren dentro de la capacidad disponible de compra de los distribuidores que cuenten con ventas reportadas en el SUI en los mercados que sean objeto de la medida de racionamiento programado, en los términos de la Resolución CREG 063 de 2016.

El acto administrativo que exceptúe la aplicación del mecanismo de comercialización previsto en los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Resolución CREG 053 de 2011, perderá su fuerza ejecutoria en los términos del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011, una vez estas cantidades sean comercializadas y/o asignadas.

ART. 2º—Vigencia. Esta resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las normas que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 22 de noviembre de 2017.

(1) Esta comisión ha precisado que el entendimiento de la regulación, en este caso para la comercialización mayorista de GLP, se debe hacer a partir de un ejercicio de hermenéutica regulatoria, entendido este como la interpretación en la aplicación y alcance de dicha normativa se debe hacer: i) de manera armónica e integral teniendo en cuenta la totalidad de las disposiciones previstas en la regulación y no de manera aislada. Lo anterior, debido a que la interpretación de la regulación debe hacerse en el marco de un principio de unidad regulatoria, como un sistema con sentido lógico, por tanto, que sus disposiciones no sean abordadas a partir de una visión puramente individualista de sus textos, evitando interpretaciones aisladas o contradictorias de las disposiciones que la integran; ii) considerando que las facultades regulatorias de la comisión se sujetan a los principios constitucionales y legales a los que se somete la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible. Lo anterior, bajo la consideración de que su ejercicio debe entenderse como un mecanismo de intervención del Estado en la economía a fin de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, así como el buen funcionamiento del mercado, entre otros; iii) considerando los propósitos y objetivos previstos por la regulación en su integridad, estableciendo su verdadero alcance y contenido, lo cual es propio de una interpretación finalista y sistemática de la misma.