Comisión de Regulación de Energía y Gas

RESOLUCIÓN 18 DE 2016 

(Febrero 5)

“Por la cual se modifica el reglamento de comercialización mayorista de GLP y se adoptan otras medidas regulatorias para la comercialización de GLP durante el período de la OPC vigente”.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas,

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los decretos 1524, 2253 de 1994,1260 de 2013 y 2251 de 2015,

CONSIDERANDO QUE:

El artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994 definió el servicio público domiciliario de gas combustible como el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible y estableció la actividad de comercialización como actividad complementaria del servicio público domiciliario de gas combustible.

De acuerdo con lo estipulado en el artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, es función de la CREG “regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia”.

Según lo previsto en los artículos 1º, 2º y 4º de la Ley 142 de 1994, la distribución de gas combustible y sus actividades complementarias constituyen servicios públicos domiciliarios esenciales y el Estado intervendrá en los mismos a fin de, entre otros, garantizar la calidad del bien y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios, así como su prestación continua, ininterrumpida y eficiente.

Mediante Resolución CREG 66 de 2007, modificada por las resoluciones CREG 59 de 2008, 2 de 2009, 123 de 2010 y 95 de 2011, la comisión estableció “la regulación de precios de suministro de GLP de comercializadores mayoristas a distribuidores”. La resolución en mención señala la metodología para calcular el precio máximo regulado de suministro de GLP producido en las fuentes reguladas(1), mencionando adicionalmente que las demás fuentes de producción de GLP pueden fijar libremente su tarifa.

Las medidas adoptadas en la Resolución CREG 66 de 2007 se expidieron, por parte de la CREG, con el fin de brindar las señales necesarias para la promoción de la competencia en la comercialización mayorista, que permitieran que en un futuro se llegara a la desregulación del precio de suministro de GLP, así como a garantizar la oferta de producto dentro de la prestación del servicio público domiciliario, diferenciando la posición de cada agente comercializador mayorista en el mercado(2). Lo anterior, en concordancia con los fines previstos en la Ley 142 de 1994(3).

De acuerdo con esto, desde el punto de vista tarifario, atendiendo las facultades regulatorias con las que cuenta la CREG en esta materia y como parte de la fijación de los precios y la remuneración que se debía dar al producto en la comercialización mayorista, la CREG consideró que a través de esta resolución: i) se debían proporcionar al mercado señales regulatorias de escasez (en el corto y mediano plazo a fin de incentivar la entrada de nuevos agentes) y remunerar el verdadero costo económico del bien (a fin de incentivar igualmente la competencia, como la búsqueda de nuevas fuentes de suministro que garanticen la prestación del servicio público); ii) dichas señales debían estar en consonancia con el cumplimiento de los criterios que en esta materia se encuentran previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, principalmente en materia de eficiencia económica y suficiencia financiera; iii) las señales de precios debían orientar el interés privado (el cual incorpora, entre otros, generar utilidades acordes a dicha actividad), así como el beneficio para los usuarios en relación con las tarifas, en términos de eficiencia y una adecuada remuneración que permitiera contar con el producto para la prestación del servicio público domiciliario(4).

Dentro del trámite de consulta de la regulación que se habría de adoptar para la definición de la remuneración del producto, en las resoluciones CREG 66 de 2002, 72 de 2005, 066 de 2007 y el Documento CREG 34 de 2007, se estableció por parte de la CREG la necesidad de adoptar una metodología en la cual se habría de remunerar al productor con base en el costo de oportunidad(5), en este caso, de acceder al mercado externo. Lo anterior se hizo con el fin de abastecer la demanda interna (esto bajo la consideración que la capacidad de producción es suficiente para atender el mercado doméstico, sin necesidad de acudir sistemáticamente a la importación de combustible), trasladando la eficiencia del mercado externo al mercado doméstico, de acuerdo con la remuneración, a través de precios internacionales. En la teoría económica esto corresponde al costo de oportunidad de “paridad exportación”.

Igualmente, para adoptar dicha decisión, la CREG, dentro de sus consideraciones realizó un balance entre oferta y demanda. Dicho análisis permitió establecer que existía una oferta mayor a la demanda y, por tanto, era viable que el productor destinara el producto excedente al mercado internacional.

La adopción de dicha metodología de remuneración del producto incorporó un análisis de las diversas alternativas, a fin de determinar cuál era el costo de oportunidad que permitiría atender los objetivos perseguidos por la regulación, a los que se ha hecho referencia, en concordancia con el cumplimiento de los fines previstos en la Ley 142 de 1994(6).

De acuerdo con esto, el costo de oportunidad, considerado para determinar el precio máximo regulado de suministro, se basa en la valoración del GLP en el mercado internacional de Mont Belvieu, Texas, y la oportunidad de Ecopetrol de vender el producto proveniente de sus diferentes fuentes de producción en ese mercado. Por lo tanto, en el costo de oportunidad no solo se considera el precio internacional, sino también los costos en que incurre Ecopetrol para disponer del producto en dicho mercado.

Para el caso del producto proveniente de Cusiana, dentro de estos antecedentes se debe tener en cuenta que la CREG, mediante Resolución CREG 123 de 2010, amplió el régimen de libertad regulada para las todas las fuentes, así como las nuevas fuentes de suministro del GLP comercializadas por Ecopetrol. A partir de dicha decisión, se estableció que el precio máximo regulado de suministro del GLP producido en el campo de Cusiana sería determinado aplicando lo dispuesto en el artículo 3º de la Resolución CREG 66 de 2007, el cual corresponde al precio máximo regulado de suministro de GLP producido en la refinería de Barrancabermeja y en el campo de Apiay(7).

Ahora bien, como parte de las medidas adoptadas en la Resolución CREG 66 de 2007 y la adopción de esta metodología, la CREG advirtió dentro del proceso de consulta la posibilidad de analizar la condición de valor de referencia, tomada como costo de oportunidad, como parte de la revisión de las condiciones del balance entre oferta y demanda, ante la evidencia de algún evento que la afectara dicho balance y la señal de precio. Lo anterior, debido a que dentro del marco de prestación del servicio público domiciliario, la regulación, en cumplimiento de lo previsto en la Ley 142 de 1994, debía brindar señales de precio eficiente que aseguraran el suministro de GLP para el servicio público domiciliario.

En este mismo sentido y atendiendo la finalidad que persigue la metodología de costo de oportunidad, la CREG adoptó medidas regulatorias como la expedición de la propuesta de la Resolución CREG 25 de 2008 y la Resolución CREG 59 de 2008, en la cual se consideró la necesidad de adelantar la aplicación de las disposiciones contenidas en la Resolución CREG 66 de 2007 “con el fin de disponer oportunamente de las señales apropiadas de precio que viabilicen, por una parte la importación de GLP que se pueda requerir para atender la demanda y por otra parte también garanticen disponibilidad de la oferta nacional”(8).

De igual forma, la CREG expidió la Resolución CREG 79 de 2015 mediante la cual se adoptaron medidas regulatorias como parte de la actualización del balance oferta demanda del gas licuado de petróleo para las fuentes con precio regulado. Lo anterior, toda vez que le corresponde expedir a esta Comisión las medidas regulatorias oportunas que brinden señales de precio eficiente, en especial las asociadas a la escasez, que aseguren el suministro de GLP para el servicio público domiciliario, dando cumplimiento a los fines y criterios previstos en la Ley 142 de 1994, así como de los objetivos perseguidos por la regulación.

Esta medida regulatoria es resultado de la aplicación de la regulación vigente, prevista entre otras en la Resolución CREG 66 de 2007, para determinar el precio máximo de suministro en las fuentes reguladas que corresponde al costo de oportunidad. Lo anterior, toda vez que la CREG identificó que el costo de oportunidad del GLP para el productor cambió dada la situación de los precios internacionales del butano y del propano, así como por la posibilidad de sustituir el gas natural por GLP en sus procesos de combustión en la refinería. Ante esta situación, la Resolución 79 de 2015 busca enviar una señal de precios eficiente y concorde con la regulación vigente, que incentive al productor a ofertar el GLP en el mercado nacional para el servicio público domiciliario en lugar de utilizarlo como consumo en su refinería(9).

Ahora bien, dentro de las medidas regulatorias expedidas a efectos de llevar a cabo la comercialización mayorista de GLP, además de las previstas en materia tarifaria, se encuentran aquellas relacionadas con los mecanismos para la asignación del producto y los parámetros de conducta de los agentes y su posición en el mercado en esta actividad. En este sentido la CREG expidió la Resolución CREG 53 de 2011, reglamento de comercialización mayorista de GLP, mediante el cual se definieron, entre otros: i) los requisitos de los comercializadores mayoristas y de las obligaciones de vendedores y compradores; ii) obligaciones generales, así como en relación con la entrega, manejo, oferta, venta, continuidad y manejo por parte de los comercializadores mayoristas y las obligaciones por parte de los compradores de GLP; iii) contratos de suministro en firme de GLP y sus eventos de compensación, y; iv) los mecanismos para la compra y venta del producto al por mayor y el acceso al producto por parte de los diferentes agentes de la cadena. En el mencionado reglamento se estableció que el acceso al producto que se encuentra con precio regulado se realizaría mediante ofertas públicas de cantidades, OPC, llevadas a cabo por el respectivo comercializador mayorista. Las OPC iniciaron su aplicación a partir de octubre de 2011.

En relación con lo anterior, como parte de las medidas regulatorias adoptadas por la CREG en el marco de la comercialización mayorista del producto, los resultados de la aplicación de la OPC como mecanismo para la compra y venta del producto al por mayor y el acceso al producto por parte de los diferentes agentes de la cadena, de acuerdo con lo previsto en el reglamento de comercialización mayorista de GLP, Resolución CREG 53 de 2011(10), permiten evidenciar y conocer de manera adecuada, así como en un mayor grado de realidad, el resultado del balance entre oferta y demanda. Esto, toda vez que mediante dicha regulación se busca dar igual oportunidad a todos los agentes interesados en adquirir el producto nacional regulado para atender su demanda, sea esta residencial, comercial o industrial. De acuerdo con la aplicación que de éste mecanismo, se vienen realizando OPC desde del 1º de octubre de 2011. La OPC vigente corresponde a la prevista para el período de 1º de julio de 2015 a 30 de junio de 2016.

Dentro de los fines y objetivos perseguidos por la regulación en materia de comercialización mayorista a través de dicho reglamento, se encuentran los previstos en el artículo 3º de la Resolución CREG 53 de 2011, cuando establece que el acceso al producto no se debe convertir en una barrera para la competencia en la distribución y comercialización minorista de GLP o en una ventaja para aumentar la posición dominante de algún agente. Se busca una asignación del producto: i) justa, en igualdad de oportunidades de compra para todos los interesados; ii) transparente, para hacer claros los resultados de la asignación; iii) eficiente, reflejando la disponibilidad a pagar por parte de la demanda.

A efectos de dar cumplimiento a estos fines y objetivos, en el marco de la Ley 142 de 1994, dentro del mecanismo de asignación de producto mediante ofertas públicas de cantidad, OPC, se establecieron disposiciones particulares, entre otras, las relativas a las condiciones generales para la oferta pública de GLP con precio regulado, así como dentro de las obligaciones de los comercializadores mayoristas para la comercialización de GLP, donde en la Resolución 53 de 2011, artículos 6º y 13, en sus literales a, c, d y c, respectivamente, establecen lo siguiente:

“Abstenerse de asumir compromisos de exportación sin haber ofrecido previamente al mercado mayorista todo el GLP del que disponen (...)”.

“Cuando se trate de GLP con precio regulado, ofrecerlo a través de una OPC, de la cual trata el artículo 11 y ajustada a las condiciones establecidas en el Capítulo III, de esta resolución. Su venta será el resultado de las asignaciones de producto de la OPC (...)”.

“Incorporar en su oferta de venta de GLP disponible las variaciones en la producción o importación previsibles, generadas por cualquier causa” resaltado fuera de texto.

“(...) La OPC debe hacerse ofreciendo el producto de manera independiente para cada fuente de producción nacionaly de manera simultánea para todas ellas (...)” resaltado fuera de texto.

En ese mismo artículo, en el parágrafo 2º, se establece que:

“(...) Estas OPC adicionales deberán cumplir todas las condiciones generales establecidas en el capítulo 3º, con excepción del tiempo previo de un mes para la realización de la oferta el cual puede ser menor. Tampoco se aplicará lo previsto en el literal a del artículo 14 de esta resolución (...)” subrayado y resaltado fuera de texto.

Así mismo, mediante Resolución CREG 154 de 2014, por la cual se modifica el reglamento de comercialización mayorista de gas licuado de petróleo, establecido en la Resolución CREG 53 de 2011, se establece que:

“(...) En caso de presentarse una eventual mayor disponibilidad de producto, no prevista en la OPC original,durante el período de ejecución de los contratos resultantes de esta OPC, podrán hacerse OPC adicionales para períodos de entrega entre un mes y el plazo máximo de la OPC definido en el literal d) de este artículo, sin exceder en todo caso los períodos de ejecución de dichos contratos. La oferta mensual no podrá exceder el 10% de la cantidad ofertada para ese mes en la OPC original y deberá ofrecerse con un precio inferior al máximo regulado(...)” subrayado fuera de texto.

En este sentido, el diseñó de este mecanismo para asignar el producto con precio regulado mediante el reglamento de comercialización mayorista de GLP, se hizo a fin de garantizar en dicha asignación condiciones transparentes y no discriminatorias, poder contar permanentemente con una adecuada estimación del balance entre oferta y demanda, así como dar la posibilidad a los compradores de contar con una imagen integrada de toda la oferta disponible para tener la posibilidad de hacer ofertas de compra con información completa.

Es así que dentro de las premisas para conseguir los objetivos definidos en la regulación, se establece que para la realización de la OPC, al comercializador mayorista que ofrece el producto le corresponde: i) Abstenerse de asumir compromisos de exportación sin haber ofrecido previamente al mercado mayorista todo el GLP del que disponen; ii) Ofrecer el GLP con precio regulado a través de una OPC ajustada a las condiciones establecidas en el Capítulo III del reglamento; iii) Incorporar en su oferta de venta de GLP disponible las variaciones en la producción o importación previsibles, generadas por cualquier causa(11); iv)Debe hacerlo de manera independiente para cada una de las fuentes que desea ofrecer, pero que dichas ofertas deben hacerse de manera simultánea(12); vi) Que en caso de presentarse una eventual mayor disponibilidad de producto, no prevista en la OPC original, durante el período de ejecución de los contratos resultantes de esta OPC, se podrán hacer OPC adicionales para períodos de entrega entre un mes y el plazo máximo de la OPC, sin exceder los períodos de ejecución de dichos contratos, donde la oferta mensual no podrá exceder el 10% de la cantidad ofertada para ese mes en la OPC original(13).

De acuerdo con lo anterior, las medidas regulatorias que expida la CREG a efectos de llevar a cabo la comercialización mayorista de GLP deben garantizar los fines y objetivos regulatorios tanto a nivel tarifario, así como los mecanismos de asignación del producto a los que se ha hecho referencia, de acuerdo con lo previsto en las resoluciones CREG 66 de 2007, modificada por las resoluciones CREG 59 de 2008, 2 de 2009, 123 de 2010 y 95 de 2011, la Resolución CREG 79 de 2015, así como la Resolución CREG 53 de 2011 modificada por las resoluciones CREG 108 de 2011 y 174 de 2014, en concordancia con lo previsto en la Ley 142 de 1994.

Mediante comunicación con radicado CREG E-2016-000573 Ecopetrol le ha informado a la comisión la ocurrencia de los siguientes eventos:

“En este escenario en que las cantidades adicionales que se tienen son mayores al 10% de las cantidades ofertadas para el respectivo mes en la OPC Original, pero que no pueden ser comercializadas, tiene una serie de impactos para la refinería de Cartagena:

(...).

• Con ocasión de la puesta en marcha de la nueva refinería (cuya estabilización puede ser de al menos 6 meses) y en particular por la necesidad de coordinar la entrada en operación, de manera segura y confiable, de las unidades de cracking y de alquilación, se generan mayores volúmenes de GLP disponible durante esta fase del arranque (particularmente en el mes de febrero de 2016), situación que es normal en la industria durante el inicio de operaciones de cualquier proyecto de esta envergadura, fase en la cual no se tiene completamente estabilizada la producción. En la planeación de la OPC desarrollada en junio de 2015, no se contaba con el plan detallado final de arranque secuencial de las unidades, toda vez que este dependía de la fecha real de completamiento mecánico y de la finalización de los detalles técnicos de la puesta en marcha y por tanto, no era posible prever las cantidades adicionales de GLP que ahora estimamos.

• Esta situación tiene un impacto muy alto sobre la entrada en operación de la refinería y sobre el abastecimiento de combustibles líquidos y de gas combustible para el país. De no ser posible comercializar ese GLP adicional, se crea un cuello de botella en la evacuación de GLP durante la fase de estabilización de las mencionadas plantas con los siguientes impactos potenciales:

1. Retraso en el arranque de la unidad de craqueo catalítico (FCC) en la nueva refinería.

2. Baja carga de la unidad de crudo en la nueva refinería.

3. Retraso de arranque de unidad de proceso de alquilación de la nueva refinería (....).

En relación con lo manifestado por la empresa, la comisión encuentra la existencia de un mayor nivel de GLP disponible para la prestación del servicio público domiciliario, el cual, en caso de ser comercializado se sujeta a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, así como a la regulación expedida por parte de esta comisión, tanto a nivel de los mecanismos de comercialización, los parámetros de conducta, incluidas las obligaciones a cumplir por parte del comercializador mayorista de GLP con precio regulado, así como las señales de precio que remuneran el costo de oportunidad del producto, regulación que se encuentra consignada principalmente en las resoluciones CREG 66 de 2007, 53 de 2011, 174 de 2014 y 79 de 2015.

En este sentido, la inclusión de las medidas regulatorias en relación con los mecanismos de asignación del producto y los parámetros de conductas a los que se encuentran sujetos los agentes, implica que en la oferta de venta de GLP para llevar a cabo la OPC inicial se debe incorporar el producto disponible, así como el GLP que pueda generarse, producirse u ocasionarse durante el período de ejecución de la OPC, entendido este, bajo un marco de diligencia, como aquel que el comercializador pudo haber contemplado o conocido en dicho momento y que podría ser entregado durante el período de la OPC. Esta corresponde a la regla general, por lo que el mecanismo excepcional relativo a la OPC adicional, se limita de manera exclusiva al GLP que no adquiera estas connotaciones y al cual la regulación ha definido como aquel “en donde se presenta una eventual mayor disponibilidad de producto”, razón por la cual, el GLP que no adquiera estas características no debería ser considerado dentro de las OPC adicionales.

De acuerdo con lo anterior, la CREG evidencia que este producto, en las condiciones actuales, no puede disponerse dentro de la prestación del servicio público domiciliario, de acuerdo con lo previsto en la regulación expuesta. Sin embargo, la CREG encuentra la razonabilidad de adoptar una serie de medidas regulatorias que permitan, en el marco de los fines y principios que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994, el acceso a los usuarios, así como la gestión y obtención de los recursos para asegurar la prestación de dichos servicios(14).

Esto implica la adopción de mecanismos que permitan llevar a cabo la oferta y el suministro de GLP para el servicio público domiciliario de manera eficiente y neutral, tanto desde el punto de vista tarifario, como desde el punto de vista de acceso al producto, de los cuales hacen parte los mecanismos de comercialización del producto establecidos en el reglamento de comercialización mayorista. No obstante, la comisión debe evaluar y establecer que estos sean coherentes y compatibles con lo dispuesto en la regulación en este sentido, a fin de que estos no lleguen a afectar los fines y objetivos allí previstos, en relación con la asignación del producto en condiciones transparentes y no discriminatorias, sin que se pueda afectar la adecuada estimación que se debe hacer del balance entre oferta y demanda, sujetándose a la señal de precio que se ha dado con respecto al costo de oportunidad de GLP, de acuerdo con la metodología definida para la remuneración de este producto.

En relación con lo anterior, la CREG encuentra que la mayor oferta de producto para el suministro en la prestación del servicio público domiciliario debe asignarse a través de los mecanismos definidos en esta resolución, sin que esto se convierta o llegue a generar una barrera para la competencia o en una ventaja para aumentar la posición dominante de algún agente. De igual forma, estos deben garantizar: i) Un tratamiento justo, en igualdad de oportunidades para el acceso y compra por parte de todos los interesados; ii) Transparente, para hacer claros los resultados de la asignación, y; iii) que dicha asignación se realice de manera eficiente.

Que, según lo dispuesto en la Resolución CREG 53 de 2011, en la medida en que el precio regulado vigente corresponda a un contrato firme, el comprador se obliga a pagar y a recibir las cantidades que le sean asignadas en el proceso de OPC. Y que, según lo dispuesto en la Resolución CREG 66 de 2007, el precio máximo regulado de GLP es el precio máximo que por todo concepto paga el distribuidor por el GLP entregado por el comercializador mayorista en las condiciones y cantidades pactadas en el contrato firme celebrado entre ellos. Se entiende entonces que la mayor disponibilidad de producto, incluyendo el evento a que se ha hecho referencia para el caso de la fuente de Cartagena, tiene descontado el cumplimiento del 100% de las cantidades nominadas y adjudicadas para todas las fuentes ofrecidas en la OPC de vigencia julio 2015 a junio 2016, sea esta dentro de los tiempos establecidos en los contratos de suministro resultantes de dicha OPC, o de manera extemporánea, sin perjuicio de las compensaciones a que a ello hubiera lugar.

Así mismo y con respecto a la señal de precio, la CREG encuentra que, de acuerdo con la forma en que se remunera el GLP dentro de la comercialización mayorista de GLP y la adopción de la metodología de costo de oportunidad, el GLP que se comercialice de acuerdo con lo dispuesto en la presente resolución se sujeta a las disposiciones vigentes de la metodología para calcular el precio máximo regulado de suministro de GLP, producido en las fuentes reguladas contenidas en la metodología en la Resolución CREG 66 de 2007. De acuerdo con los análisis incorporados en dicho acto administrativo y sus modificaciones, así como en sus documentos de soporte, respecto de los cuales se hace referencia dentro de los antecedentes de la presente resolución, el costo de oportunidad allí previsto para la fuente Cartagena se asocia al precio paridad exportación. Igualmente, a este producto no le serían aplicables los eventos en que se sustenta la expedición de la Resolución CREG 79 de 2015.

Esto corresponde a las actuales señales de precio eficiente que permitan contar con una adecuada oferta de producto para atender la demanda nacional, asegurando el suministro de GLP para el servicio público domiciliario.

El análisis que permite a la CREG llegar a esta conclusión se encuentra consignado en el documento soporte 3 de 2016, el cual hace parte de la presente resolución.

Con base en lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2897 de 2010(15), reglamentario de la Ley 1340 de 2009, se respondió el cuestionario establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio para efectos de evaluar la incidencia sobre la libre competencia de los mercados, donde aplicando las reglas allí previstas, la respuesta al conjunto de preguntas fue negativa, en la medida en que no plantea ninguna restricción indebida a la libre competencia. En el Documento CREG 3 del 5 de febrero de 2016 se transcribe el cuestionario y se da respuesta a los comentarios recibidos.

De conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 9º del Decreto 2696 de 2004(16) y el numeral 4º del artículo 1º de la Resolución CREG 97 de 2004, la comisión decidió por unanimidad no someter la presente resolución a las disposiciones sobre publicidad de proyectos de regulación previstas en el citado decreto, debido a la existencia de razones de orden económico, de conveniencia general y de oportunidad, teniendo en cuenta que para que las medidas regulatorias que se adoptan puedan implementarse y aplicarse dentro del mercado y la comercialización mayorista de GLP, atendiendo el procedimiento previsto para las OPC adicionales que se lleven a cabo en los meses de febrero y marzo de 2016, deben estar vigentes en el mes de febrero de 2016.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas aprobó el presente acto administrativo en la sesión número 701 del 5 de febrero de 2016.

RESUELVE:

ART. 1º—Adicionar el siguiente parágrafo al artículo 13 de la Resolución CREG 53 de 2011:

“PAR. 4º—De manera excepcional y durante el período de vigencia de la OPC, la CREG evaluará los eventos particulares y establecerá los casos en que sea procedente llevar a cabo la comercialización de producto que debió ser ofertado por parte de los comercializadores mayoristas en la OPC inicial. Las medidas regulatorias que se adopten en este sentido deberán tener en cuenta los fines y principios que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994, en relación con el acceso a los usuarios, así como la gestión y obtención de los recursos para asegurar la prestación del servicio público domiciliario de GLP. Igualmente, dichas medidas deberán estar ajustadas a lo previsto en el presente reglamento”.

ART. 2º—Mecanismo para llevar a cabo la comercialización de GLP proveniente de la fuente de Cartagena. El comercializador mayorista de fuente con precio regulado podrá ofrecer GLP proveniente de la fuente Cartagena, no ofrecido de acuerdo con lo previsto en el literal d del artículo 6º de la Resolución CREG 53 de 2011, ni ofrecido según lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 13 de esa misma resolución, atendiendo los siguientes elementos:

1. El GLP objeto de comercialización corresponderá específicamente a la mayor producción que genera el proceso de entrada en operación y estabilización de las unidades de cracking y de alquilación de la refinería de Cartagena durante los meses de febrero y marzo de 2016.

2. Esta mayor producción deberá ofrecerse de manera conjunta con una OPC adicional que considere la fuente Cartagena, en la que el comercializador mayorista, según lo dispuesto en la Resolución CREG 53 de 2011, podrá ofrecer hasta un 10% de GLP adicional a lo ofrecido en la OPC que se encuentra vigente. Lo anterior sin perjuicio de que esa OPC adicional se ofrezca producto de otras fuentes con precio regulado.

3. El proceso de oferta y asignación de esta mayor producción deberá efectuarse en los mismos términos en los que se haría una OPC adicional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 y 14 de la Resolución CREG 53 de 2011.

4. Las ofertas de compra recibidas deberán atenderse primero con producto ofrecido por la mayor producción. En caso de que las ofertas de compra excedan la cantidad ofrecida como mayor producción, el exceso de demanda podrá ser atendido con el producto ofrecido en la OPC adicional.

ART. 3º—Precio máximo regulado de suministro de GLP. El precio máximo regulado del GLP, expresado en pesos por kilogramo, para el producto comercializado a que hace referencia el artículo anterior, se sujeta a las disposiciones vigentes de la metodología para calcular el precio máximo regulado de suministro de GLP producido en las fuentes reguladas, contenidas en la metodología en la Resolución CREG 66 de 2007 y corresponderá al costo de oportunidad allí previsto para la fuente Cartagena. En este sentido a dicho GLP no le serán aplicables las disposiciones previstas en la Resolución CREG 79 de 2015.

ART. 4º—Vigencia. Esta resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las normas que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 5 de febrero de 2016.

1 En el caso de Ecopetrol, agente con posición dominante en el mercado, la CREG estableció un precio regulado para el producto proveniente de las principales fuentes de producción nacional, es decir Barranca, Apiay y Cartagena equivalente a la paridad de exportación. Considerando la eventual necesidad de hacer importaciones marginales, aquellas que sean realizadas por Ecopetrol también tienen un precio regulado equivalente al costo de importación más un 8% de margen de comercialización, siempre y cuando las mismas se hagan para atender incrementos de la demanda y no para cubrir desviaciones de producción previamente contratadas.
Así mismo, cuando se hizo el análisis por parte de la CREG para la expedición de la Resolución CREG 66 de 2007 se observó que el campo de Cusiana era operado por un agente diferente al comercializador mayorista que en ese momento tenía posición dominante en el mercado y por lo tanto podría considerarse como un posible competidor.

2 Con el propósito de introducir señales para incentivar la entrada de potenciales nuevos comercializadores mayoristas y para eliminar cualquier barrera o indefinición que pudiese presentarse ante una iniciativa privada en este sentido, y buscando además garantizar la seguridad de suministro de producto y crear competencia al inicio de la cadena, la CREG determinó que para el GLP proveniente de otras fuentes o importado por terceros distintos a Ecopetrol, el precio sería fijado libremente por el comercializador mayorista. Sin embargo, la CREG reconoció que inicialmente la entrada de nuevos agentes capaces de dinamizar la competencia no será significativa en la medida en que existen restricciones en la disponibilidad de infraestructura de importación y transporte por ductos para grandes cantidades. Por lo tanto, al menos en el corto plazo, la seguridad de suministro de GLP para atender la demanda nacional de gas combustible seguiría dependiendo casi en su totalidad de Ecopetrol.

3 Ley 142 de 1994, artículos 1º a 12.

4 Para estos efectos se tuvo en cuenta aspectos como: i) las condiciones de los agentes en el mercado, en especial, la posición dominante y las condiciones monopólicas que ostentaba el productor dentro de la comercialización mayorista del GLP; ii) la estructura del mercado, la cual incluía la posibilidad de hacer transable y competitivo el mercado del GLP, así como las perspectivas a mediano y largo plazo del mercado doméstico de GLP; iii) señales de precio para el abastecimiento del mercado nacional con el GLP producido en el país que permitiera la garantía de la prestación del servicio público domiciliario; iv) el fomento a la competencia para la entrada de nuevos agentes o nuevas fuentes de suministro.

5 El concepto de costo de oportunidad da una señal de precio eficiente a la oferta, puesto que quien produce el GLP obtiene al menos, lo que obtendría por venderlo en la segunda mejor alternativa.

6 Dentro de estos objetivos se encontraba el reflejar la situación diferencial de los agentes en el mercado, en particular la posición dominante de Ecopetrol; dar señales económicas para la entrada de nuevos competidores, permitir en un futuro la desregulación del precio de suministro de GLP, así como asegurar la oferta de GLP para el mercado interno. Evidencia de los objetivos propuestos y obtenidos con estas medidas, es la comercialización de una nueva oferta, como es el caso de la fuente de Cusiana, a partir del año 2010.

7 Esta decisión fue adoptada bajo la consideración que el costo de oportunidad de dicho producto era el mercado doméstico del interior del país, dada la dificultad de poder exportarlo. De igual forma, se advirtió la necesidad de eliminar la existencia de una doble señal de precios para el GLP comercializado por Ecopetrol y la posibilidad de que Ecopetrol pudiese arbitrar el precio y las cantidades en el mercado de GLP, si se mantenía el régimen de libertad vigilada que en dicho momento estaba planteado en la Resolución CREG 66 de 2007, ante la falta de prorroga en el contrato de asociación bajo el cual se podría dar la comercialización del GLP de Cusiana a través de un tercero diferente de Ecopetrol.

8 Las medidas regulatorias adoptadas por la CREG en este sentido y dirigidas al cumplimiento de dicho objetivo, en el marco de la comercialización mayorista, incluían aspectos no solamente desde el punto de vista tarifario, sino que estos incorporaban aspectos de la asignación del producto que estaban relacionadas con los parámetros de conducta de los agentes y su posición en el mercado, de lo cual se hizo referencia en el proceso de consulta del reglamento de comercialización mayorista de GLP.

9 Así mismo, con la Resolución 79 de 2015 se pretende que para el comercializador mayorista con fuente con precio regulado, en este caso Ecopetrol, sea indiferente entre utilizar gas natural y GLP en las refinerías. El objetivo de esta resolución es enviar una señal de precio para que el GLP que Ecopetrol tenía destinado para uso propio, sea puesto a disposición de los usuarios nacionales del servicio público domiciliario de GLP.

10 Esta comisión ha precisado que el entendimiento de la regulación, en este caso para la comercialización mayorista de GLP, se debe hacer a partir de un ejercicio de hermenéutica regulatoria, entendido este como la interpretación en la aplicación y alcance de dicha normativa se debe hacer: i) De manera armónica e integral teniendo en cuenta la totalidad de las disposiciones previstas en la regulación y no de manera aislada. Lo anterior, debido a que la interpretación de la regulación debe hacerse en el marco de un principio de unidad regulatoria, como un sistema con sentido lógico, por tanto, que sus disposiciones no sean abordadas a partir de una visión puramente individualista de sus textos, evitando interpretaciones aisladas o contradictorias de las disposiciones que la integran; ii) considerando que las facultades regulatorias de la comisión se sujetan a los principios constitucionales y legales a los que se somete la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible. Lo anterior, bajo la consideración de que su ejercicio debe entenderse como un mecanismo de intervención del Estado en la economía a fin de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, así como el buen funcionamiento del mercado, entre otros; iii) considerando los propósitos y objetivos previstos por la regulación en su integridad, estableciendo su verdadero alcance y contenido, lo cual, es propio de una interpretación finalista y sistemática de la misma.

11 En relación con el entendimiento de esta obligación en particular, esta comisión ha precisado: “En el caso de producto de fuentes con precio regulado, se entiende como GLP disponible aquel que está listo para ser utilizado como gas combustible, en el servicio público domiciliario, durante el período de entrega previsto en la oferta pública de cantidades y que además es consistente con las condiciones reales y previsibles de disponibilidad ofertadas para cada mes”.

12 En relación con el entendimiento de esta obligación en particular, esta comisión ha precisado: “En ese sentido, no puede entenderse que efectuar una oferta simultánea de varias fuentes de producción signifique que la aplicación de las disposiciones para la realización de una OPC pueda hacerse de manera general para la oferta agregada, ya que esto estaría en contra de los fines y objetivos perseguidos por la regulación en relación con la aplicación del mecanismo de OPC. Siempre debe considerarse cada fuente de manera independiente, tal como se establece en la misma regulación: La OPC debe hacerse ofreciendo el producto de manera independiente para cada fuente de producción nacional.
Así mismo, para preservar los principios y objetivos bajo los cuales se diseñó el mecanismo de OPC, se debe dar aplicación a las disposiciones del mecanismo cuando se lleve a cabo una OPC adicional. Esta situación es prevista en la misma regulación: Estas OPC adicionales deberán cumplir todas las condiciones generales establecidas en el Capítulo III.

13 En relación con el entendimiento de esta obligación en particular, esta comisión ha precisado: “En ese orden de ideas, en una OPC adicional, se deben observar las condiciones en las cuales, de manera independiente para cada fuente de producción, se ofreció el producto en la OPC original. Es así como la restricción definida para la oferta de producto en una OPC adicional, ‘La oferta mensual no podrá exceder el 10% de la cantidad ofertada para ese mes en la OPC original y deberá ofrecerse con un precio inferior al máximo regulado’, debe considerarse y aplicarse en el contexto de la oferta original, cantidad ofrecida por mes, para cada una de las fuentes de producción dispuestas.
A manera de ejemplo, si en una OPC se ofrecen dos fuentes de producción, A y B, con unas cantidades X y Y para el mes 6, respectivamente, en caso de presentarse una OPC adicional para ese mes 6, la oferta máxima de producto para la fuente A será del 10% de X y para la fuente B del 10% de Y.
La aplicación de las disposiciones para la realización de una OPC adicional no puede hacerse de manera general para la oferta agregada de la OPC original, debe hacerse de la misma manera en que se lleva a cabo la oferta por fuente de producción, de manera individual. Por consiguiente, no sería procedente considerar para la OPC adicional del ejemplo que se está ilustrando, que en el caso en el cual solo una de las fuentes de producción es ofrecida, que la cantidad máxima de producto para esa fuente sea el 10% de (X + Y)”.

14 En relación con lo anterior se debe tener en cuenta que la regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso, como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo. De esto hace parte igualmente el seguimiento del comportamiento de los agentes, a fin de orientar sus actividades dentro de los fines perseguidos en materia de servicios públicos, de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994.
De acuerdo con lo anterior, las medidas regulatorias que se adopten deben propender de acuerdo con lo expuesto por parte de la jurisprudencia constitucional por la convergencia entre los intereses colectivos que persigue la prestación de los servicios públicos, como por aquellos intereses de las empresas en relación con la competencia, la iniciativa privada y la libertad de empresa, entendidas como la existencia de “relaciones jurídicas de equilibrio entre usuarios y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios”.
Dicha convergencia a través de los mecanismos regulatorios debe garantizar el equilibrio entre la libertad económica (incentivo económico), la promoción de intereses colectivos concretos y la prestación de servicios públicos, es decir, la regulación ha de propender por hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas.

15 Se debe precisar que estas disposiciones se encuentran recogidas actualmente en los numerales 2.2.2.30 y siguientes del Decreto 1074 de 2015.

16 Se debe precisar que estas disposiciones se encuentran recogidas actualmente en los numerales 2.2.13.1 y siguientes del Decreto 1078 de 2015.