Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

RESOLUCIÓN 182 DE 2018

(Julio 18)

“Por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa”.

El Director de Comercio Exterior,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confieren el numeral 5º del artículo 18 del Decreto 210 de 2003 modificado por el artículo 3° del Decreto 1289 de 2015, el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, y el Decreto 1750 de 2015,

CONSIDERANDO:

Que mediante Resolución 009 del 30 de enero de 2017, publicada en el Diario Oficial número 50.136 del 3 de febrero de 2017, la Dirección de Comercio Exterior dispuso la apertura de una investigación de carácter administrativo con el objeto de determinar la existencia, grado y efectos en la rama de la producción nacional, de un supuesto dumping en las importaciones de tambores metálicos cilíndricos de capacidad igual a 208 litros, clasificadas en la subpartida arancelaria 7310.10.00.00 originarias de la República de Chile, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1750 de 2015, en concordancia con lo estipulado en el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 de la Organización Mundial del Comercio (en adelante Acuerdo Antidumping de la OMC);

Que mediante la Resolución 058 del 27 de abril de 2017, publicada en el Diario Oficial 50.222 del 3 de mayo de 2017, la Dirección de Comercio Exterior determinó continuar con la investigación administrativa iniciada con la Resolución 009 de 2017, sin imposición de derechos antidumping provisionales a las importaciones de tambores metálicos cilíndricos de capacidad igual a 208 litros, clasificadas en la subpartida arancelaria 7310.10.00.00, originarias de la República de Chile;

Que mediante Resolución 055 del 21 de marzo de 2018, publicada en el Diario Oficial 50.543 del 22 de marzo de 2018, la Dirección de Comercio Exterior dispuso la terminación de la investigación administrativa abierta mediante Resolución 009 del 30 de enero de 2017, imponiendo derechos antidumping definitivos a las importaciones de tambores metálicos cilíndricos de capacidad igual a 208 litros, clasificadas en la subpartida arancelaria 73.10.10.00.00 originarias de la República de Chile, en la forma de un gravamen ad valórem del 10,35%, el cual se liquidará sobre el valor FOB declarado por el importador, adicional al arancel vigente en el arancel de aduanas nacional para la mencionada subpartida. Estos derechos se aplicarán por un término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de publicación de la resolución en el Diario Oficial;

Que de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1750 de 2015, la autoridad investigadora garantizó la participación y el derecho de defensa de las partes interesadas, y en general, de quienes acreditaron interés en la investigación, a través de notificaciones, comunicaciones, envío y recibo de cuestionarios, práctica de pruebas, visitas de verificación, reuniones técnicas con la autoridad investigadora, alegatos y envío de los hechos esenciales de la investigación.

I. Solicitud de revocatoria directa

Por medio del escrito radicado con el número 1-2018-008818 del 18 de mayo de 2018, el doctor Gabriel Ibarra Pardo, en su calidad de apoderado especial de Manufacturas Metalúrgicas Rheem Chile SPA (en adelante “Rheem”) y Tambores de Colombia S.A.S. - Tamco S.A.S. (en adelante “Tamco”), solicitó según lo dispuesto en el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la revocatoria directa de la Resolución 055 del 21 de marzo de 2018.

Lo anterior, según el peticionario de la revocatoria directa como consecuencia de resultar manifiestamente contraria a las normas superiores en que debía fundarse, por generar un agravio injustificado y por ser opuesta al interés público, lo que a su parecer, se presenta debido a los puntos que se resumen a continuación.

A. Manifiesta oposición a la ley

La resolución vulneró el debido proceso administrativo, el principio de congruencia y el derecho de defensa de los reclamantes, por no valorar todos los elementos de juicio aportados por Rheem y Tamco que acreditan la ausencia de similitud, por no resolver todas las peticiones planteadas, por no tener en cuenta todas las operaciones de exportación de Rheem con destino a Colombia para calcular el precio de exportación y no considerar la contracción de la demanda como factor de daño importante para la rama de producción nacional, así como tampoco se tuvieron en cuenta los ajustes para realizar una comparación equitativa entre el valor normal y el precio de exportación.

B. Se desconoció el debido proceso administrativo, el principio de congruencia y el derecho de defensa de Rheem y Tamco

En este punto el peticionario de la revocatoria directa, sostuvo que el derecho al debido proceso administrativo como una derivación del principio de legalidad, dispone que toda competencia que ejerzan las autoridades públicas debe estar previamente en la ley, así como las funciones y los trámites que les corresponde para adoptar una determinada decisión.

De igual manera, se refirió al derecho de defensa como un elemento esencial del debido proceso que le permite a las partes interesadas presentar pruebas y cuestionar las decisiones que resulten contrarias a sus intereses, según el cual, también existe la obligación de evaluar todos los elementos de juicio que las partes han aportado para acreditar los hechos objeto de controversia, así corno exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada uno de los elementos de juicio valorados.

En efecto, se explicó que el principio de congruencia connatural al debido proceso y consagrado en materia administrativa en el artículo 42 del CPACA, dicta que las entidades administrativas tienen la obligación de resolver todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas.

Finalmente, se concluyó que el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de congruencia son valores que regulan la actividad de la administración que deben respetarse, pues de su cumplimiento se deriva la salvaguardia del principio de legalidad.

C. Se desconoció el derecho a la defensa y al debido proceso al no tener en cuenta las probanzas acerca de la ausencia de similitud

En el escrito de solicitud de revocatoria directa, se insistió en las diferencias existentes entre el producto originario de la República de Chile y el nacional que no fueron tenidas en cuenta por parte de la autoridad investigadora, toda vez que nunca se valoraron los elementos probatorios aportados en la investigación que nuevamente son relacionados.

Al respecto, también se sostuvo que no existía similitud entre el producto importado y el nacional, por considerarse que los primeros se encontraban definidos por características distintas como requerir una serie de trabajos complementarios para ser utilizados, lo que permite que en el espacio en que se transportan o almacenan 234 tambores se movilicen 1728 kits.

En el mismo sentido, se mencionó que los conceptos del grupo de registro de productores de bienes nacionales tampoco resultaron concluyente sobre la similitud, a tal punto que en el primero de ellos se consideró que los productos eran similares solo con la información aportada por el peticionario, y en el segundo, teniendo en cuenta una comparación entre los tambores que fabrica Greif con los que se fabrican en Tintas S.A.S., no se confirmó la similaridad sino que se mencionó que los producidos en la última compañía tienen como materia prima el “kit de bienes semielaborados” objeto de derechos antidumping.

Por lo anterior, se considera que al no haberse cumplido el requisito de similitud se justificaba desde un principio el cierre de la investigación sin adopción de derechos antidumping, y además, que se vulneraron el debido proceso administrativo, el derecho de defensa y el derecho consagrado en el numeral 8º del artículo 5º del CPACA.

D. Se incumplió el deber de resolver todas las peticiones planteadas por Rheem y Tamco

En este punto se sostuvo principalmente que no se habían tenido en cuenta las peticiones de calcular el precio de exportación según la contabilidad del exportador, con base en todas las ventas de Chile a Colombia, al margen de si ellas se dirigen directamente al territorio aduanero nacional o a zona franca, así como, que se reconociera que la contracción de la demanda es la única explicación del deterioro de ciertas variables de la rama de producción nacional.

De esta manera, al ignorar las peticiones formuladas que no fueron resueltas en el transcurso de la investigación, a pesar de haberse presentado las mismas desde la oposición a la solicitud de medidas antidumping, implica una vulneración del artículo 42 del CPACA y una contravención del derecho de defensa, el principio de congruencia y al debido proceso administrativo.

E. Se incumplió la obligación de llevar a cabo una comparación equitativa al calcular el margen de dumping

La peticionaria de la revocatoria directa, parte de la diferencia entre el producto importado y el nacional para sostener que para el cálculo del margen de dumping no se examinaron el precio de exportación y el valor normal sobre una base equiparable, pues no se tuvieron en cuenta los doce ajustes que había propuesto sino que una vez finalizada la etapa probatoria pareciera que la autoridad investigadora solo tuvo en cuenta cuatro de ellos y para la determinación final solo dos, con lo que se habría incumplido la obligación de calcular el dumping sobre bases equitativas y equivalentes tal como lo disponen los artículos 10 y 11 del Decreto 1750 de 2015 y el artículo 2.4 del Acuerdo Antidumping de la OMC.

A su parecer, no le es dable a la autoridad investigadora desestimar algunos ajustes y tener en cuenta solo aquellos que decida o escoja sin motivación o justificación alguna, pues existe la obligación de aplicar a cabalidad todos aquellos que se han probado y que pretenden neutralizar las diferencias que afectan la comparabilidad de precios, es decir, que a la autoridad no le está permitido excluir del cálculo de los ajustes una diferencia que afecte la comparabilidad de precios sin importar el asunto al que se refiera, afirmación que soporta con jurisprudencia entre la cual se encuentra el asunto de Estados Unidos - Acero laminado en caliente resuelto por el órgano de apelación.

En su opinión, para que un ajuste sea tenido en cuenta y aplicado, debe ser solicitado por el exportador con base en una petición fundamentada y a partir de los soportes pertinentes, tal como se habría hecho desde el mismo momento de la oposición a que se impusieran los derechos antidumping.

Es así como se procedió a explicar, que debido a las ventas insignificantes de QAS en el mercado interno, fue necesario calcular el valor normal a partir de las ventas de Rheem en el mercado chileno de los tambores tapa fija de 55 galones con calibre 21-21-21, cuyo precio de venta en condiciones exfábrica fue establecido por la autoridad investigadora. No obstante, esta mercancía al presentar diferencias con los productos que se exportan a Colombia, a saber, kits de componentes QAS cuya finalidad es la fabricación en destino de tres modelos de tambores, que son: (i) tapa removible 20-20-20, (ii) tapa fija 20-20-20, y (iii) tapa removible 20-22-20, resultaba necesario realizar varios ajustes para hacer comparables los tambores tapa fija de 55 galones calibre 21-21-21 con los productos que se destinan a Colombia.

Ahora bien, si se revisa la cifra final que arroja la autoridad como valor normal de $18,01 USD/unidad, resulta evidente que no se tuvieron en cuenta todos los ajustes propuestos, pues pareciera que ese valor normal solo pudiera obtenerse de tener en cuenta la muestra de 63 facturas tomadas por la SPC para el informe de hechos esenciales y no la totalidad de operaciones reportadas, que se componen de 421 facturas de ventas realizadas en el mercado chileno. Para que aumentara el valor normal, a lo anterior también debería agregársele que solo se hubieran realizado los ajustes por concepto de la diferencia por espesor del acero de cada tipo de producto y si se suma el costo del aro pestillo cuando se compara el tambor tapa fija que se comercializa en Chile con los kits para tapa removible que se exportan a Colombia.

F. El derecho antidumping se impuso a pesar de que desde el principio fue evidente la inexistencia del nexo causal

El presente punto lo argumentan Rheem y Tamco, en que desde el inicio de la investigación se demostró la existencia de factores externos que rompen el nexo causal que debe existir entre las importaciones presuntamente objeto de dumping y el daño experimentado por la industria doméstica.

Lo dicho, dado que Greif Colombia S.A., en su petición aseveró que durante los últimos años, la demanda de tambores metálicos ha disminuido como consecuencia de la crisis de la industria petroquímica y la existencia de bienes sustitutos, y en razón a que se logró demostrar por parle de los exportadores que dicha contracción de la demanda era la causa del deterioro de algunas de las variables económicas y financieras de la rama de la producción nacional.

En este orden de ideas, una vez alguna de las partes interesadas saque a relucir un factor que es potencialmente causante de daño, es obligación de la autoridad investigadora evaluarlo y asegurarse que ese factor no rompa el nexo causal, lo que al parecer no habría realizado el Mincit pues a pesar de conocer lo expuesto hasta el momento, sin ninguna justificación omitió tener en cuenta y valorar este factor en la Resolución 055 de 2018 y en el informe técnico final.

Esta omisión para Rheem y Tamco, comporta una clara transgresión de los numerales 4º y 5º del artículo 16 del Decreto 1750 de 2015, del artículo 3.5 del Acuerdo Antidumping y conlleva una manifiesta oposición a la ley del acto que ordena la medida, lo que hace inminente su pronta revocatoria.

G. La resolución cuya revocatoria se solicita causó un agravio injustificado para Rheem y Tamco

En la solicitud se sostuvo que con la Resolución 55 de 2018 se genera un agravio injustificado a Rheem y a Tamco, por lo que se incurre en la última causal de revocatoria directa del artículo 93 del CPACA, debido a que la imposición de los derechos antidumping sin que existan las condiciones mínimas para su adopción, tales como la existencia de dumping o relación causal, altera el postulado de las cargas públicas al trastocar las condiciones de competencia en favor de la industria doméstica, sin justificación alguna.

En este contexto, se planteó que se genera un perjuicio a las compañías que no tienen por qué soportar, si se tiene en cuenta que el derecho antidumping ad valórem del 10,35% pone en serio riesgo la presencia de Rheem y Tamco en el mercado colombiano, con lo que no solo se perderían los ingresos por kit de componentes QAS, sino también el valor de las inversiones que se han efectuado en tecnología e infraestructura. Adicional a lo anterior, se indicó que con una posible liquidación de Tamco, se generaría un perjuicio a sus trabajadores quienes perderían sus empleos.

Por último, se puso de presente que las nocivas consecuencias de la decisión adoptada por el ministerio se habían comenzado a observar, según se demuestra con que uno de los clientes de Rheem y Tamco, a saber, Ingredion Colombia S.A., decidió abrir una convocatoria de ofertas para el suministro de tambores metálicos, a posar de tener un acuerdo vigente con quienes solicitan la revocatoria directa.

H. La adopción de los derechos antidumping vulneró el interés público

Rheem y Tamco, argumentaron que de conformidad con el artículo 4º del Decreto 1750 de 2015, la imposición de derechos antidumping obedece al interés público cuando existe daño importante, amenaza de daño o retraso importante en la creación de una rama de producción con ocasión del ingreso al país de importaciones distorsionadas por la práctica desleal de dumping, por lo cual, haber adoptado un derecho de esa naturaleza por medio de la Resolución 055 de 2018, cuando no existe esa práctica desleal, cuando el deterioro de algunas de las variables de la industria doméstica es causado por la contracción de la demanda, mas no por las importaciones, y cuando ese derecho va a obstaculizar el acceso de los industriales colombianos a una tecnología que aumenta su competitividad, constituye una decisión contraria al interés general.

Es decir, para las compañías en mención el acto cuya revocatoria se solicita es contrario al interés público, debido a que las medidas adoptadas dificultan el acceso por parte de los industriales colombianos a una tecnología de punta que disminuye sus costos de transporte y almacenamiento: no defienden la rama nacional de un daño real causado por unas importaciones a precios de dumping, sino que crea unas barreras de acceso para proteger una industria doméstica atrasada tecnológicamente; no tuvieron en cuenta que se realizó un cálculo del margen de dumping sin una comparación equitativa, con base en todos los ajustes probados y en consideración a todas las operaciones relevantes, que habría permitido constatar la inexistencia de dumping; y por último, dado que ignoraron la confesión del solicitante sobre la contracción de la demanda, conforme a la cual se habría llegado a la conclusión de que no existía causalidad.

I. Solicitud

“Con fundamento en los argumentos referidos en los capítulos precedentes, respetuosa y comedidamente solicito que se revoque la Resolución 055 de 2018 y se determine no imponer derechos antidumping a las importaciones de tambores metálicos cilíndricos de capacidad igual a 208 litros, clasificados en la subpartida arancelaria 7310.10.00.00, originarios de la República de Chile”.

I.2 Aporte de pruebas documentales

Por medio del escrito radicado con el número 1-2018-013180 del 27 de junio de 2018, el apoderado especial de Manufacturas Metalúrgicas Rheem Chile SPA y Tambores de Colombia S.A.S. - Tamco S.A.S., en virtud de los artículos 93 y 40 del CPACA, aportó las siguientes pruebas:

Comunicación suscrita por el representante legal de la Compañía Envasadora del Atlántico S.A.S., mediante la que se apoya la solicitud de revocatoria directa.

Comunicación suscrita por la representante legal de Ingredion Colombia S.A., a través de la cual se describe la relación comercial de esa compañía con Rheem y Tamco.

Para resolver se considera

II. Competencia

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), la Dirección de Comercio Exterior es competente para resolver la solicitud de revocatoria directa a la que se refiere la presente resolución.

III. Marco legal de las investigaciones antidumping

Las investigaciones antidumping se desarrollan al amparo de la Ley 170 de 1994 que incorporó a la legislación nacional el acuerdo relativo a la aplicación del Acuerdo Antidumping de la OMC y del Decreto 1750 de 2015, que regula el procedimiento que permite la imposición de derechos antidumping y su término de vigencia. Cabe resaltar que el acuerdo relativo a la aplicación del artículo VI del GATT de 1994, conocido por el nombre de acuerdo antidumping de la OMC, desarrolla los principios fundamentales establecidos en el artículo citado con miras a su aplicación en la investigación, determinación y adopción de derechos antidumping que responden al interés general.

En efecto, tanto las normas multilaterales como las nacionales disponen que la investigación antidumping debe establecer claramente (i) que existe dumping en las importaciones investigadas, (ii) que existe daño importante o amenaza de daño importante a la producción nacional, o retraso en forma importante del establecimiento de una rama de producción en Colombia, y (iii) que haya evidencia de relación causal entre las importaciones a precios de dumping y el daño importante registrado en la rama de producción nacional.

De igual manera, las citadas disposiciones del Acuerdo Antidumping y la norma nacional, exigen que también debe examinarse cualquier otro factor de que se tenga conocimiento distinto de las importaciones objeto de dumping que al mismo tiempo perjudiquen a la rama de producción nacional. Es así como los daños causados por esos otros factores, no se atribuirán a las importaciones objeto de dumping según el párrafo 5º del artículo 3º del Acuerdo Antidumping de la OMC y el numeral 5º del artículo 16 del Decreto 1750 de 2015.

Por otra parte, se destaca que el Decreto 1750 de 2015, además de informar a las partes interesadas sobre cada etapa de la investigación, dispone en sus artículos 28, 31, 34, 35 y 37, en cumplimiento del debido proceso y el derecho de defensa consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, que en el desarrollo de la investigación antidumping las partes cuentan con un periodo en el que pueden allegar las pruebas que resulten útiles, necesarias y eficaces para la verificación de los hechos investigados, tienen la oportunidad de intervenir al aportar sus respuestas a cuestionarios, presentar alegatos de conclusión, solicitar una audiencia pública entre intervinientes y realizar comentarios al documento de hechos esenciales.

Señalado así el marco normativo dentro del cual se desarrolló la actuación administrativa para la adopción de la determinación final, es importante señalar que en la decisión adoptada en la Resolución 055 del 21 de marzo de 2018, la Dirección de Comercio Exterior tuvo en cuenta todos y cada uno de los elementos y requisitos requeridos tanto por el Acuerdo Antidumping, como por el Decreto 1750 de 2015. Tal como lo demuestra el contenido de la resolución de determinación final en mención, se realizó una investigación previa por parte de la subdirección de prácticas comerciales, cuyos resultados consignados en el informe técnico final fueron debidamente evaluados por el comité de prácticas comerciales, de acuerdo con la competencia que le otorga el artículo 87 del Decreto 1750 de 2015.

En este marco, se considera pertinente dar respuesta a los argumentos presentados por el recurrente sobre los procedimientos y análisis efectuados por la Dirección de Comercio Exterior, a través de la subdirección de prácticas comerciales, en adelante la autoridad investigadora.

IV. Asuntos a considerar según la solicitud de revocatoria directa

Se estudiarán y se dará respuesta a los argumentos presentados por el recurrente, según los cuales procedería la revocatoria directa de la Resolución 055 de 2018, dado que presuntamente resultaría contraria a las normas superiores en que debía fundarse, por generar un agravio injustificado y por ser opuesta al interés público.

A. Análisis respecto a la oposición a la ley, así como del presunto desconocimiento del debido proceso administrativo, el principio de congruencia y el derecho de defensa de Rheem y Tamco

Rheem y Tamco sostuvieron que se había presentado una manifiesta oposición a la ley al haberse vulnerado el debido proceso administrativo, el principio de congruencia y el derecho de defensa dado que no se valoraron todos los elementos de juicios aportados.

Al respecto, en primer lugar debe advertirse que la resolución cuya revocatoria directa se solicita, se presume legal en virtud del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, por lo que sostener que el acto administrativo es el resultado de una manifiesta oposición a la ley, requiere de unos sólidos argumentos probatorios que permitan desvirtuar dicha presunción de legalidad. Sobre el tema se ha pronunciado el honorable Consejo de Estado en sentencia del 18 de mayo de 2017:

“En consecuencia, si de acuerdo con el principio de legalidad la actividad de la administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se infiere que, mientras no se demuestre lo contrario, una vez se tornen ejecutorios los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad.

(...).

Así las cosas, se entiende que todo acto administrativo una vez ejecutoriado produce a plenitud sus efectos y se impone su obligatorio cumplimiento por parte de todos los destinatarios hasta tanto la administración no declare lo contrario, por lo cual quien pretenda su nulidad no solo tiene la obligación de expresar claramente los cargos en los cuales funda la ilegalidad que alega sino que también tiene la carga de demostrar los hechos en que se sustenta esa ilegalidad, pues de no hacerlo así, de un lado, el juez no podrá acometer oficiosamente el estudio de la ilicitud del acto y, de otro lado, se mantendrá incólume la presunción de legalidad que lo ampara”(1).

Conforme a lo anterior las pruebas aportadas se analizarán en el transcurso de la presente, pero se advierte desde ya que la investigación se desarrolló en el marco del debido proceso administrativo, con un total respeto al derecho de las partes interesadas y conforme a la normativa previamente establecida.

Las afirmaciones anteriores se sustentan en que la autoridad dirigió la investigación según lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2015 y en el Acuerdo Antidumping de la OMC, normas especiales que dictan que para imponer la medida debe determinarse la existencia del dumping, el daño y la relación de causalidad entre los mismos.

Al respecto, tal como consta en el expediente de la investigación, desde la evaluación del mérito de la apertura hasta la determinación final, se atendieron el numeral 2º del artículo 25 del Decreto 1750 de 2015 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6.14 del Acuerdo Antidumping de la OMC para confirmar la existencia de los elementos que permiten la imposición de las medidas, tal como consta en el Informe técnico final en el que expresamente se menciona la norma que sirvió como sustento en las actuaciones.

En efecto, en el informe se indicó que en la determinación del dumping, el periodo de análisis se estudió de acuerdo al artículo 22 del Decreto 1750 de 2015, se efectuaron ajustes para realizar una comparación equitativa de conformidad con el artículo 2.4 del Acuerdo Antidumping y el artículo 10 del Decreto 1750 de 2015, y entre otras, se calculó un margen individual según el artículo 6.10 del Acuerdo ibídem.

A su vez, el documento aclaró que para el análisis del daño importante, se realizó una evaluación del volumen de importaciones según el numeral 2º del artículo 16 del Decreto 1750 de 2015 y que se evaluaron las variables económicas y financieras de la rama de producción nacional con base en los artículos 16, 20 y 24 del decreto ibídem. En cuanto a la relación causal, igualmente se indicó que el análisis tuvo como fundamento el numeral 4º del artículo 16 del Decreto 1750 de 2015, en concordancia con el artículo 3º del Acuerdo Antidumping de la OMC.

Lo anterior es una muestra de que la autoridad en ejercicio de su competencia, actuó conforme a unas disposiciones legales previamente establecidas, en atención al debido proceso que debe regir una investigación antidumping donde se respetó el derecho de defensa de las partes, según se puede comprobar con las múltiples intervenciones de Rheem y Tamco que fueron debidamente atendidas e incorporadas en el expediente.

Prueba de ello, es que en el adecuado desarrollo de las etapas, las compañías que solicitaron la revocación hayan tenido la posibilidad de intervenir en ejercicio de su derecho de defensa. Esto se ve reflejado en que por medio del escrito 1-2017-003794 del 7 de marzo de 2016, solicitaron una prórroga para dar respuesta a cuestionarios; mediante comunicado 1-2017- 005151 del 27 de marzo de 2017, respondieron dichos cuestionarios; por medio del escrito 1-2017-005235 del 28 de marzo de 2017, aportaron copia de la constancia de radicación virtual y de la versión pública de la respuesta a cuestionarios; mediante Comunicación 1-2017-006434 del 11 de abril de 2017, dieron alcance a su respuesta a cuestionarios; a través de los escritos 1-2017-008457 del 15 de mayo de 2017 y 1-2017- 008956 del mismo mes y año, se aceptó la visita in situ a Rheem; por medio del radicado 1-2017-008628, solicitaron la celebración de una audiencia pública de intervinientes; mediante el escrito radicado con el número 1-2017-009445 del 31 de mayo de 2017, se solicitó fijar nueva fecha para realizar la visita in situ; con el escrito 1-2017-014554 del 11 de agosto de 2017, se aportaron pruebas documentales tras la visita in situ; mediante correo electrónico del 8 de agosto de 2017, se adjuntaron unas declaraciones de importación solicitadas; con el correo electrónico del 9 de agosto de 2017, se realizaron algunas aclaraciones relacionadas con unas facturas aportadas; mediante escrito número 1- 2017-015119 del 22 de agosto de 2017, presentaron alegatos de conclusión y con radicado 1-2017-022738 del 26 de diciembre de 2017, realizaron comentarios al documento de hechos esenciales.

Por su parte, la autoridad investigadora, en virtud de los principios del debido proceso y de publicidad dispuestos en los numerales 1º y 9 º del artículo 3º del CPACA, y en cumplimiento de los artículos 27, 30 y 38 del Decreto 1750 de 2015, a través de correo electrónico del 6 de febrero de 2017 comunicó la resolución de apertura de la investigación y en el Diario Oficial con los números 50.136 del 3 de febrero, 50.175 del 14 de marzo, 50.222 del 3 de mayo, 50.350 del 8 de septiembre todos del año 2017, así como en el 50.543 del 22 de marzo de 2018, publicó en su orden, la resolución de apertura con su aviso de convocatoria, la resolución de prórroga de respuesta a cuestionarios y de adoptar una determinación preliminar, la resolución de determinación preliminar, la prórroga para la determinación final y la determinación final.

Todo lo anterior, además de los autos de prórroga de alegatos y de decreto de pruebas, y de los oficios dirigidos al señor Embajador de la República de Chile en los que se le comunicó sobre las actuaciones en la investigación para que interviniera, como en efecto lo hizo a través de los escritos que aportó y con su participación en la audiencia pública de intervinientes.

Por lo expuesto, se encuentra que no se presentaron pruebas que logren desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución 055 de 2018, con las que en efecto se hubiera demostrado que la autoridad investigadora no actuó con un total apego a una normativa previamente establecida, con respeto del debido proceso y en definitiva de manera congruente.

B. Análisis sobre el desconocimiento del derecho a la defensa y al debido proceso al no tener en cuenta las probanzas acerca de la ausencia de similitud

Sobre el tema resulta válido poner de presente lo que se adujo en el transcurso de la investigación y en especial referirse a los conceptos del Grupo de Registro de Productores de Bienes Nacionales. De dichos conceptos se recuerda que en el Memorando GRPBN-2016-000020 del 21 de octubre de 2016, se concluyó que los productos nacionales y los importados eran similares en el nombre técnico, la subpartida arancelaria, las materias primas utilizadas en el proceso de producción, las características físicas, las dimensiones, los pesos y los usos, tal como se consignó en la Resolución 009 del 30 de enero de 2017 por medio de la cual se dio inicio a la investigación antidumping.

Ahora bien, aunque en la solicitud de la revocatoria directa se cuestiona que el concepto fue elaborado con base en la información aportada por el solicitante, se recuerda que precisamente en la evaluación del mérito de la apertura se tienen en cuenta las pruebas aportadas por el mismo, que por supuesto, posteriormente pueden controvertirse en el marco del debido proceso.

Prueba de lo dicho es que en los numerales 2º, 3º, 9º y 10 del artículo 24 del Decreto 1750 de 2015, se establece dentro de los requisitos y la presentación de la solicitud, que debe realizarse una descripción del producto nacional y el presuntamente objeto de dumping, se debe ofrecer a las autoridades la documentación que permita verificar la información suministrada y se deben aportar las pruebas que se pretendan hacer valer. En este sentido, por la manera en que la normativa regula la investigación, se considera correcta la evaluación probatoria que se realizó en esta etapa, que se insiste tuvo un desarrollo en el que se presentó un debate sobre la similitud de los productos.

Téngase en cuenta de esta manera, que con posterioridad al memorando del 21 de octubre de 2016 puesto de presente, la autoridad investigadora no solo atendió los comentarios que realizaron las partes sobre la similitud como los expuestos en la audiencia pública entre partes intervinientes el 1º de junio de 2017, sino que decretó como prueba por medio de auto del 4 de septiembre de 2017, realizar una visita a una sociedad colombiana consumidora final do los tambores objeto de investigación, para analizar el proceso de ensamble de los mismos y aclarar las dudas sobre su similitud. Esto a pesar de que ya existía otro concepto del 2 de junio de 2017 del Grupo Registro Productores de Bienes Nacionales que comprobaba que los productos eran similares.

Como resultado de la visita decretada como prueba, el Grupo Registro Productores de Bienes Nacionales emitió su concepto sobre la similitud de los productos a través del Memorando GRPBN-2017-007 del 12 de septiembre de 2017, en el cual llegó a cinco conclusiones, que permitieron establecer que el producto nacional y el importado de Chile eran similares.

Prueba de lo dicho es que en las primeras dos de las tres conclusiones que se refieren específicamente a la similitud de los productos, se indicó que una vez comparadas las características de los tambores metálicos no existía diferencia en el nombre técnico, la subpartida arancelaria, en las características físicas, en las dimensiones y usos, así como se conceptuó que después de realizar la visita a la línea de fabricación de la empresa Tintas S.A.S., se pudo comprobar que la materia prima (kit) durante el proceso de producción da como producto final un tambor de 208 litros, similar en los términos anteriores al producto final nacional.

En este marco, no resulta procedente la afirmación de que en ningún momento se concluye que los “QAS” y los tambores cilíndricos son similares, por determinar en el memorando que los tambores que se ensamblan en Tintas S.A.S. tienen como materia prima un kit de bienes semielaborados, pues tal afirmación pasaría por alto dos de las tres conclusiones, y que en la misma conclusión en la que se fundamenta se aclara que los mismos se utilizan para el ensamble del tambor de 208 litros.

Ahora bien, se afirmó en la solicitud de la revocatoria directa que la autoridad investigadora no había tenido en cuenta las pruebas aportadas por Rheem y Tamco por no hacer mención de las mismas, sin embargo esta afirmación no corresponde a la realidad, pues es claro que fueron oportunamente valoradas tal como se demuestra con las solicitudes que realizó la subdirección de prácticas comerciales, en las que se relacionaron la totalidad de los elementos probatorios aportados por las partes, para que el grupo encargado según su competencia y conforme a la sana crítica emitiera un concepto adecuado.

Prueba de lo anterior, es que en el concepto de similitud del Grupo Registro Productores de Bienes Nacionales se mencionó lo siguiente:

“1. Para realizar el estudio de similaridad, se tuvo en cuenta la información adjunta al memorado (sic) SPC-2016-000104 del 11 de octubre (sic) de 2016 y la información adicional adjunta al Memorando SPC-2017-000044 del 22 de mayo de 2017 relacionada con el nombre técnico, clasificación arancelaria, materias primas para la fabricación de tambores metálicos, proceso de producción, características físicas, dimensiones y usos. Para dicho análisis se tuvo en cuenta la información, anexa a su memorando, contenida en los folios 18 al 23, 763, 801 al 809, folios 1154 al 1168 y folios 1177 al 1180, para tambores importados, 23 al 28 para tambores nacionales y folios 356 al 369 ficha técnica para tambor nacional”. (Subrayado por fuera de texto original).

El folio 763 del expediente de la investigación hace referencia a un cuadro del documento de respuesta a cuestionarios radicado con el número 1-2017-00515 del 27 de marzo de 2017 por Rheem y Tamco, en el que se relacionan las diferencias en los procesos productivos, en los folios 801 al 809 se relacionan con la respuesta a cuestionarios de las mismas compañías en las que, entre otras cosas, se encuentra la descripción del producto investigado; en los folios 1154 al 1168 se vincula con la información aportada por las solicitantes de la revocatoria relacionada con el producto importado; y finalmente los folios 1177 al 1180 contienen la respuesta a cuestionarios de Tamco en la que el importador se refiere a los pasos para fabricar en destino.

Queda demostrado de esta manera, que no es cierto que las probanzas presentadas por Rheem y Tamco nunca hayan sido valoradas por la autoridad investigadora, con lo que pierde sustento que se haya vulnerado el derecho de defensa de las partes y lo consagrado en el numeral 8º del artículo 5º del CPACA.

Por último, en lo que a este punto se refiere, llamaron la atención del ministerio los anexos 8, 9 y 10 por medio de los cuales Ingredion invitó a cotizar en el año 2017, emitió órdenes de compra e invitó a cotizar el suministro de tambores metálicos.

Lo expuesto, dado que en los documentos relacionados en ningún momento se refieren al producto como a un kit de componentes QAS sino como a un tambor metálico, que en efecto sería lo que provee Rheem a través de su subordinada Tamco desde hace aproximadamente diez años, tal como quedó acreditado con el aparte de la prueba transcrita.

C. Análisis sobre el incumplimiento al deber de resolver todas las peticiones planteadas por Rheem y Tamco

Las peticiones planteadas por Rheem y Tamco contrario a lo que se afirma, sí fueron atendidas por la autoridad investigadora, en el sentido en que para el cálculo del margen de dumping se incluyeron todas las ventas de Chile a Colombia procedentes, se estudiaron los motivos por los cuales se debían excluir las ventas dirigidas a zonas francas y sí se analizaron los otros factores que podrían haber generado el daño a la rama de la producción nacional como la contracción de la demanda.

Respecto al cálculo del precio de exportación, es válido aclarar que los datos tomados por la autoridad investigadora tuvieron como origen no solo la base de datos de la DIAN sino las declaraciones de importación, tal como quedó registrado en el documento de hechos esenciales de la siguiente manera:

“Para la determinación del precio de exportación en la etapa final, se contó con mejor información, es decir, todas las declaraciones de importación en fotocopia, verificadas en la base de datos DIAN, que permitieron identificar con claridad las importaciones correspondientes a tambores metálicos cilíndricos de capacidad igual a 208 litros, clasificados por la subpartida arancelaria 7310.10.00.00 originarias de Chile, y a su vez descartar aquellas operaciones de productos diferentes al producto objeto de investigación, como los tambores cónicos o cilíndricos de una capacidad diferente”. (Subrayado y negrita por fuera de texto original).

Es así como las declaraciones de importación dentro de la investigación que nos ocupa, son pruebas que realmente reflejan la totalidad de la mercancía que ingresó al territorio nacional durante el período de dumping, motivo por el cual se tuvo en cuenta esta documentación para dicho cálculo.

Ahora bien, aunque para Rheem y Tamco los cálculos del precio de exportación debieron realizarse con base en la contabilidad del exportador, la realidad es que las declaraciones de importaciones según el Estatuto Aduanero colombiano deben coincidir con la información que contienen los documentos en los cuales se soporta, so pena de la responsabilidad que debe asumir el declarante conforme el artículo 40 del Decreto 390 de 2016 (Estatuto Aduanero), que entre otras cosas, dispone lo siguiente:

“El declarante responderá por la entrega de los documentos que deba aportar como soporte de la declaración aduanera, con el cumplimiento de los requisitos legales, así como por la autenticidad de los mismos.También responderá por el pago de los derechos e impuestos, intereses, valor del rescate y sanciones a que haya lugar (…)”. (Subrayado y negrita por fuera de texto original).

En consecuencia, los soportes de la declaración de importación como las facturas que allegó Rheem deberían tenerse en cuenta, deben guardar una estricta relación con lo consignado en la declaración aduanera, por lo que ambos documentos pueden considerarse como pruebas útiles y eficaces en el cálculo del precio de exportación.

Esto sumado a que las declaraciones de importación se consideran como información oficial, y a que la base de datos suministrada por la DIAN fue verificada con cada una de las declaraciones de importación y facturas entregada a la Autoridad Investigadora en la respuesta a cuestionarios y en la visita in situ realizada a Rheem en la ciudad de Santiago de Chile los días 24, 25 y 26 de julio de 2017.

Ahora bien, respecto a no excluir las ventas dirigidas a una zona franca, la autoridad investigadora, al igual que el comité de prácticas comerciales, en su momento también estudió el tema y advirtió con base en los artículos 1º y 9º del Decreto 1750 de 2015, que si se entiende el precio de exportación como el realmente pagado o por pagar por el producto considerado que es vendido para su exportación en Colombia, no resulta viable tener en consideración las exportaciones que realiza la República de Chile y que ingresan a una zona franca colombiana.

Esto es así, debido a que según el artículo 1º de la Ley 1004 de 2005 “las mercancías ingresadas en estas zonas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los impuestos a las importaciones y a las exportaciones”. En consecuencia, al no considerarse las zonas francas como territorio colombiano para efectos aduaneros, no es procedente que la autoridad investigadora de un tratamiento de importación a las mercancías ingresadas en dicha área geográfica.

El concepto de no tener en cuenta las mercancías ingresadas a zona franca como una importación es tan claro, que el numeral 6º del artículo 4º de la misma Ley 1004 de 2005, dispone específicamente que “La introducción de bienes del exterior a zona franca no se considera importación”.

En el mismo sentido se encuentran el artículo 392-4 del Decreto 383 del 12 de febrero de 2007, al disponer que los bienes que se introducen en zona franca se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones e impuestos a las exportaciones, el artículo 394 del decreto ibídem al considerar que para efectos del comercio exterior la introducción a zona franca permanente de bienes procedentes de otros países no se considerará importación, y el artículo 367 de la Resolución 5532 del 24 de junio de 2008 de la DIAN, cuando expresamente indicó que “De conformidad con lo previsto en el artículo 394 del Decreto 2685 de 1999, la introducción a zona franca de bienes procedentes de otros países por parte de los usuarios no se considerará importación”.

La aclaración normativa puesta de presente corresponde a la realidad de los bienes dispuestos en dicha zona, pues obsérvese que solo en materia tributaria, los impuestos y derechos que se deben pagar por los productos solo son exigibles a partir de su desaduanamiento, momento a partir del cual se considera quedan en libre circulación.

Para mayor claridad, téngase en cuenta la definición del Decreto 390 de 2016 (Estatuto Aduanero), sobre lo que debe considerarse como una importación y el desaduanamiento de las mercancías:

Artículo 3º, Decreto 390 de 2016: Importación. Es la introducción de mercancías de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional cumpliendo las formalidades aduaneras previstas en el presente decreto. También se considera importación, la introducción de mercancías procedentes de un depósito franco al resto del territorio aduanero nacional, en las condiciones previstas en este decreto”.

(...).

“Desaduanamiento. El cumplimiento de las formalidades aduaneras necesarias para permitir a las mercancías, importarlas para el consumo, ser exportadas o ser sometidas a otro régimen aduanero. Para los regímenes de importación, depósito aduanero y tránsito, comprende desde la presentación de la declaración aduanera hasta la culminación del régimen, y para el régimen de exportación, desde el ingreso de la mercancía al lugar de embarque hasta la culminación del régimen.

Cualquier referencia a la expresión “nacionalización” en otras normas, debe entenderse como “desaduanamiento” en la importación de mercancías que quedan en libre circulación”.

En este orden de ideas, al no considerarse como una importación las mercancías que ingresaron a zona franca y en efecto no haber operado su desaduanamiento, la autoridad investigadora no puede tener en cuenta el valor de las mismas dentro del concepto de importaciones con el objetivo de determinar el precio de exportación. Razón por la cual, se actuó en debida forma como lo revela el documento de hechos esenciales, al poner de presente que la subdirección de prácticas comerciales para determinar el precio de exportación tuvo en cuenta todas las declaraciones de importación verificadas en la base de datos DIAN.

Por otra parte en relación con el argumento de que el daño generado a la rama de la producción nacional pudo presentarse por la contracción de la demanda o por motivos diferentes a las importaciones investigadas, es un aspecto que tampoco se ignoró y por el contrario fue revisado en el desarrollo de la investigación por parte de la subdirección de prácticas comerciales, tal como se puede verificar con los informes técnicos y en las mismas resoluciones en las que se realizaron, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 1750 de 2015, diferentes análisis de otros factores que pudieran generar daño a la rama de la producción nacional.

Sobre lo expuesto se puede concluir, que la autoridad investigadora en efecto estudió y expuso su posición en relación con las peticiones que se mencionan en el presente punto, las cuales también habían sido expuestas en los comentarios al documento de hechos esenciales. Lo dicho encuentra sustento, en que la subdirección de prácticas comerciales dio a conocer al comité de prácticas comerciales no solo su posición sino los comentarios de las partes interesadas al respecto, según lo dispone el artículo 37 del Decreto 1750 de 2015, tal como se puede verificar en las actas de las sesiones de dicho comité del 6 y el 15 de marzo de 2018.

D. Análisis respecto al incumplimiento de la obligación de llevar a cabo una comparación equitativa al calcular el margen de dumping

En cuanto al cuestionamiento sobre el cálculo del margen de dumping relacionado con los ajustes realizados por la Autoridad Investigadora, se debe advertir que los mismos correspondieron a aquellos que fueron debidamente probados por las partes interesadas y que resultaron necesarios conforme a lo dispuesto tanto en los artículos 10 y 11 del Decreto 1750 de 2015 como en el artículo 2.4 del Acuerdo Antidumping de la OMC, para realizar una comparación equitativa.

Aunado a lo anterior, también resulta apropiado advertir que la autoridad investigadora en virtud del derecho de defensa de las partes interesadas y en observancia de los comentarios que manifestaron al documento de hechos esenciales, realizó una serie de cálculos con base en los ajustes necesarios que fueron debidamente relacionados y explicados en el informe técnico final, por lo cual se considera que fueron debidamente motivadas las circunstancias que permitieron lograr una comparación equitativa para calcular el margen de dumping. Prueba de lo dicho, es que en el Informe se haya consignado lo siguiente:

“De acuerdo con los comentarios sobre los Hechos Esenciales presentados por las compañías Greif Colombia S. A., Manufacturas Metalúrgicas Rheem Chilena Limitada (Rheem), Tambores de Colombia S.A.S., y la Embajada de la República de Chile en Colombia, documentos que se encuentran en el Expediente número D-211-01-87, las partes interesadas señaladas controvirtieron los cálculos realizados para establecer el valor normal y el precio de exportación con el fin de determinar el margen de dumping. En virtud de estos, en el caso del valor normal la autoridad investigadora revisó los análisis realizados y encontró en los ajustes efectuados, que para los tambores de tapa removible no resultaba necesario restar el costo de instalación, ni el costo del aro pestillo, pues según la definición de los ajustes de Rheem para el cálculo del valor normal, tomados del folio 2900 del expediente, se debería sumar el costo del aro pestillo y su instalación.

Adicionalmente, debido a que las dos partes solicitaron la inclusión de la totalidad de las operaciones de venta en el mercado doméstico de la República de Chile para el periodo del dumping, tal como se reportaron en la respuesta a cuestionarios por Rheem, la autoridad investigadora procedió a calcular el valor normal considerando la totalidad de dichas operaciones de venta.

Así para determinar el valor norma (sic) exfábrica en Chile del tambor metálico cilíndrico objeto de investigación, se consideraron 421 facturas de venta aportadas por Rheemcorrespondientes a tambores metálicos cilíndricos terminados de 55 galones tapa fija, calibre 21-21-21, (en adelante TF 21-21-21), que corresponden a los más vendido (sic) en dicho mercado, y se efectuaron algunos ajustes para hacerlos similares con las referencias exportadas a Colombia no vendidas en el mercado interno chileno, como los tambores QAS tapa removible TR 20-20-20 y TR 20-22-20 y tapa fija TF 20-20-20”. (Subrayado por fuera de texto original).

Con base en el mismo documento, se puede sostener que no es cierto que para la determinación final solo se hayan considerado dos ajustes relacionados con la diferencia por espesor y aro pestillo, pues es claro el Informe Técnico Final, en que para determinar el valor unitario exfábrica de los tambores metálicos cilíndricos de 55 galones (208 litros) vendidos en el mercado doméstico de Chile, fueron valorados ajustes como diferencia por el costo del acero, la instalación aro pestillo, costo del aro, pestillo, franges y tapones indicados y definidos en el cuadro que se presenta en la página 33 de la solicitud de revocatoria directa, que a su vez fue relacionado en el mismo informe técnico al que se hace referencia.

En este orden de ideas, con base en el Informe técnico final se encuentra que el ministerio en efecto motivó y justificó tanto los ajustes que fueron necesarios para la comparación equitativa como los que no lo fueron.

Ahora bien, aunque Rheem y Tamco sostuvieron que la autoridad debió considerar y aplicar a cabalidad todos los ajustes probados por el exportador, lo cierto es que el ministerio contaba con la facultad de realizar una valoración individual y conjunta de la prueba a la luz del artículo 176 del Código General del Proceso, para determinar qué diferencia en realidad influía en la comparabilidad de los precios.

Sostener que la autoridad investigadora debe aplicar sin objeción alguna todos los ajustes que propone el exportador, desconocería su facultad de apreciación de las pruebas y más grave aún, podría devenir en una vulneración al derecho de defensa del productor nacional o de cualquier parte interesada, quien por supuesto debe contar con la posibilidad de pronunciarse y debatir lo que pretenda demostrar cualquier elemento probatorio aportado a la investigación.

Al respecto se pronunció el Grupo Especial en el asunto Estados Unidos - Madera Blanda V (WT/DS264/R) lo siguiente:

“El párrafo 4º del artículo 2º obliga, cuando existen diferencias entre el precio de exportación y el valor normal que influyen en la comparabilidad do esos precios, a ‘tener debidamente en cuenta’ esas diferencias. Observamos que una diferencia de características físicas es uno de los factores que pueden influir en la comparabilidad de los precios. Estamos de acuerdo con el grupo especial que se ocupó del asunto CE - Accesorios de tubería en que la prescripción de tener en cuenta debidamente esas diferencias, en cada caso y según sus circunstancias particulares, significa que la autoridad debe, por lo menos, evaluar las diferencias identificadas —en este caso diferencias en las dimensiones— con vistas a determinar si el párrafo 4º del artículo 2º obliga a efectuar un ajuste para asegurar la comparación equitativa entre el valor normal y el precio de exportación, y realizar un ajuste cuando la autoridad investigadora determina sobre la base de su evaluación que es necesario. Consideramos que el párrafo 4º del artículo 2º no obliga automáticamente a efectuar un ajuste en todos los casos en que se comprueba que existe una diferencia, sino solamente cuando —sobre la base de circunstancias particulares del caso— se demuestra que esa diferencia influye en la comparabilidad de los precios. Una interpretación según la cual tuviera que hacerse un ajuste automáticamente cuando se comprobase que existe una diferencia de características físicas haría inútil la expresión que influyan en la comparabilidad de los precios. Además, esa interpretación tendría muy poco sentido en la práctica, ya que no todas las diferencias de características físicas influyen necesariamente en la comparabilidad de los precios.

Estamos de acuerdo con el grupo especial que se ocupó del asunto CE - Accesorios de tubería en que la prescripción de la última frase del párrafo 4º del artículo 2º, de que las autoridades ‘no...impondrán una carga probatoria que no sea razonable’ a los interesados, no exime a estos de la carga de justificar sus afirmaciones respecto de los ajustes pretendidos. En conformidad con los criterios expresados por ese Grupo Especial, consideramos que el párrafo 4º del artículo 2º obliga a las autoridades investigadoras a asegurar una comparación equitativa y a que los interesados justifiquen sus afirmaciones respecto a los ajustes en la forma más constructiva que sea posible. Sobre la base de nuestra interpretación del párrafo 4º del artículo 2º, consideramos quo el deber de la autoridad investigadora de asegurar una comparación equitativa no puede significar que esté obligada a conceder cualquier ajuste que se reclame. Por otro lado, entendemos que una autoridad investigadora que tenga en su poder las pruebas necesarias para justificar el reclamo de un ajuste no tendría fundamento para rechazarlo. Por último, teniendo en cuenta el texto del párrafo 4º del artículo 2º, consideramos que esa disposición no impone a las autoridades investigadoras ningún método determinado para examinar si una diferencia influye o no en la comparabilidad de los precios”(2). (Subrayado por fuera del texto original).

En este contexto, también debe aclararse que no es cierto que la única manera en que pudo haber aumentado el valor normal a $18,01 USD era si se realizaban solo los ajustes por concepto de la diferencia por espesor del acero de cada tipo de producto si se suma el costo del aro pestillo con base en las 63 facturas, pues se demostró de manera suficiente con el informe técnico final que estos no fueron los únicos ajustes que se tuvieron en cuenta y que además se utilizaron la totalidad de las 421 facturas como consecuencia de los comentarios al documento de hechos esenciales del solicitante de la investigación Greif Colombia S.A., y de Rheem y Tamco.

De esta forma, se considera que el argumento según el cual no se llevó a cabo una comparación equitativa al calcular el margen de dumping, no se encuentra llamado a prosperar por lo que se concluye que la autoridad investigadora contrario a lo que afirma la solicitud de revocatoria directa, sí cumplió con lo dispuesto tanto en los artículos 10 y 11 del Decreto 1750 de 2015 como en el artículo 2.4 del Acuerdo Antidumping de la OMC.

Por otra parte, en cuanto a la afirmación de que se habría modificado abruptamente el margen de dumping, se debe aclarar que los cálculos posteriores a los comentarios al documento de hechos esenciales, fueron realizados con base en pruebas que ya obraban en el expediente y se facilitaron al comité de prácticas comerciales según lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 1750 de 2015, tal como consta en las actas de sus sesiones, para que adoptaran una recomendación que permitiera una decisión final.

Al respecto, se debe señalar que el comité también realiza una recomendación final al director de comercio exterior, con base en los comentarios al documento de hechos esenciales realizados por las partes interesadas y no exclusivamente con sustento en lo que pueda llegar a comentar técnicamente la subdirección de prácticas comerciales, es por ello, que en la Resolución 055 de 2018 se mencionó que dicho comité evaluó los comentarios técnicos de la autoridad investigadora respecto a las observaciones que realizaron las empresas intervinientes.

En consecuencia, aunque en la solicitud de revocatoria directa se sostuvo que Rheem y Tamco debieron conocer los cambios metodológicos para tener la oportunidad de controvertirlos, lo cierto es que la etapa probatoria y las oportunidades para continuar con la presentación de objeciones ya habían culminado, y además, los cálculos se realizaron con base en pruebas ampliamente conocidas por los interesados que ya obraban en el expediente de la investigación, conforme como ya se mencionó, a las propias sugerencias que realizaron al documento de hechos esenciales.

Ahora bien, todo lo relacionado con el cálculo del margen de dumping que resultó del análisis de los comentarios al documento de hechos esenciales, se encuentra en la resolución cuya revocatoria directa se solicita, publicada según lo dispone el artículo 38 del Decreto 1750 de 2015 en el Diario Oficial número 50.543 del 22 de marzo de 2018, así como en el informe técnico final. De esta forma, que las partes conozcan de manera completa las actuaciones de la autoridad, queda en evidencia con la presente solicitud, con la cual se pueden objetar puntos específicos debido al conocimiento de los fundamentos del acto administrativo.

Por lo dicho y con base en lo expuesto en la presente, resulta claro que en el desarrollo de la investigación se realizó un cálculo adecuado del margen de dumping, por lo que a pesar de lo expuesto en el anexo 5 que se aportó con la solicitud de revocatoria, se pueden ratificar el valor normal, el precio de exportación y en general los márgenes determinados por la autoridad investigadora en la Resolución 055 de 2018.

E. Análisis sobre la afirmación, según la cual el derecho antidumping se impuso a pesar de que desde el principio fue evidente la inexistencia del nexo causal

No es cierto lo que se afirma en el presente punto, debido a que, si fueron valorados los factores externos que pudieron romper el nexo causal entre las importaciones investigadas por dumping y el daño, tales como la contracción de la demanda. Lo dicho, pues téngase en cuenta que en diferentes etapas de la investigación este fue un tema objeto de estudio, tal como se puede verificar con el documento de hechos esenciales, remitido por correo electrónico a los apoderados de Rheem y Tamco el 11 de diciembre de 2017 sobre el cual las mismas compañías presentaron sus respectivos comentarios mediante el escrito radicado con el número 1-2017-022738 del 26 de diciembre del mismo año.

En el documento de hechos esenciales remitido a las partes, claramente se señaló que en el capítulo II, en el que se realiza la evaluación técnica para la determinación final de la investigación, se encontraban los numerales 2.2, 2.3 y 2.4, correspondientes al análisis de daño importante y relación causal, la relación causal y otras causas de daño, respectivamente.

En estos puntos se indicó que durante el periodo de dumping, es decir, el primer y segundo semestre de 2016, respecto al promedio de los semestres comprendidos entre el primero de 2013 y el segundo de 2015, la demanda nacional de tambores metálicos cilíndricos de capacidad igual a 208 litros habría descendido en un 12,91%, lo cual se explicaría por menores ventas del productor nacional peticionario, menores importaciones investigadas, menores ventas de los demás productores nacionales y en menor medida por el descenso de las importaciones de los demás orígenes.

A su vez, en el informe técnico final la autoridad investigadora abordó al igual que en el documento de hechos esenciales, la contracción de la demanda y las otras causas de daño, para finalmente plantear las conclusiones sobre la relación causal en su numeral 2.5, en el que reiteró que la demanda nacional se redujo en un 12,91% durante el periodo de dumping, pero además, que las importaciones chilenas habían desplazado en 0,63 puntos porcentuales a las ventas del productor nacional peticionario y en 0,16 puntos porcentuales a las ventas de los productores diferentes al peticionario.

Lo anterior, habría generado que los ingresos por ventas en el mercado disminuyeran en 2,13 puntos porcentuales de participación dentro del total de ingresos de la rama de producción nacional, con lo que se generó un daño importante en el volumen de producción, el volumen de ventas nacionales, en la participación el inventario final del producto terminado, el uso de la capacidad instalada, la productividad, entre otros.

No obstante, los análisis de la contracción de la demanda dentro de la investigación, también se encuentra demostrado que las importaciones con práctica de dumping causan un daño importante a la rama de producción nacional, por lo que dicha contracción no torna nugatorio el daño causado por la práctica desleal del comercio internacional.

De esta manera, en los mismos términos del informe técnico final traído a colación, se puede afirmar que la autoridad investigadora a la luz de lo establecido en el artículo 3.5 del Acuerdo Antidumping de la OMC y el numeral 5º del artículo 16 del Decreto 1750 de 2015, tuvo en cuenta dentro de sus análisis otros factores diferentes a las importaciones con dumping, que pudieran causar al mismo tiempo daño a la rama de producción nacional.

F. Análisis respecto al agravio injustificado que causó la Resolución a Rheem y Tamco

En la solicitud de revocación directa se argumentó que el acto administrativo cuestionado causó un agravio injustificado que se vería reflejado en los perjuicios que se generan a las compañías, dado que se perderían los ingresos por kit de componentes QAS, las inversiones realizadas en tecnología e infraestructura y los empleos de los trabajadores de Tamco. Para demostrar las consecuencias perjudiciales de la decisión que se habían comenzado a observar, se aportaron, entre otras cosas, los documentos relacionados con la convocatoria de ofertas para el suministro de tambores metálicos de Ingredion Colombia S.A. del año 2018.

Para determinar la procedencia de la revocatoria directa de la Resolución 055 de 2018, conforme a la tercera causal del artículo 93 del CPACA, resulta pertinente comprender, según lo expuesto en líneas anteriores, que en definitiva no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que reviste al acto administrativo conforme al artículo 88 del mismo código, dado que se probó su apego a la Constitución Política y a la ley, y además, debido a que se verificaron los fundamentos que soportan que el ministerio haya determinado la existencia del dumping, el daño y la relación de causalidad para la imposición de los derechos definitivos.

Por este motivo, una vez se han demostrado los fundamentos para imponer las medidas antidumping por medio del acto administrativo y que no se logró desvirtuar la legalidad del mismo, se podría descartar desde ya la ocurrencia de un agravio injustificado entendido como un perjuicio que se ocasiona a una persona sin motivo, razón o fundamento.

No obstante, con el objetivo de realizar un examen completo de la solicitud de revocación, se procederá a determinar lo que debe entenderse por el concepto de daño antijurídico, en atención al llamado que realizan las peticionarias sobre unas cargas que se impusieron de manera injustificada. Lo anterior, para posteriormente revisar si las pruebas aportadas en la investigación permiten determinar la afectación de las compañías como resultado de las medidas impuestas por el ministerio.

Así las cosas, a continuación, se relaciona lo que ha entendido la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado(3) en relación con el concepto do daño antijurídico:

“Sobre la noción de daño antijurídico, ha dicho la jurisprudencia, que “equivale a la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en obligación de soportar.

(…)”(4)En consecuencia, ‘solo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga’(5).

(...).

De acuerdo con lo anterior, se tiene que la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño antijurídico no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso. Se recuerda que, de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño antijurídico no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”.

Conforme a la providencia del honorable Consejo de Estado, se procede a evaluar las pruebas aportadas con la solicitud de revocatoria, las cuales como se verá, pueden resultar en unas afirmaciones que hacen alusión a perjuicios meramente probables, que en algunos casos provienen de certificaciones de personas cuya competencia no resulta del todo clara.

Sobre los anexos 7 y 11 aportados, en los que la apoderada especial de la representante legal suplente de Tamco certifica las inversiones y los trabajadores de dicha compañía, vale la pena mencionar que en los términos del poder que consta en el certificado de existencia y representación legal (Anexo 4), no se observa una autorización expresa a la apoderada especial para expedir las certificaciones aportadas, así como tampoco se anexó el poder que en su momento se inscribió en el registro mercantil. Sin embargo, de conformidad con el numeral 1.3 (representación ante autoridades) de dicho poder, se estudiarán los documentos aportados como una intervención de la apoderada judicial para determinar si en definitiva se configuró un perjuicio para las compañías.

En este orden de ideas, aunque en la solicitud de revocatoria se sostuvo que se perderían los empleos de los trabajadores de Tamco y las inversiones realizadas, los certificados aportados no dan muestra de que estas situaciones se hayan configurado efectivamente como consecuencia de la imposición de los derechos antidumping a las importaciones de tambores metálicos cilíndricos originarias de Chile, pues lo que se podría desprender de la lectura de los documentos, de ser válida la certificación expedida por la apoderada especial, es que precisamente aún continúa en operación la compañía con sus respectivos empleos, por lo que las afirmaciones al respecto solo resultarían ser presunciones de perjuicios meramente probables.

Ahora bien, otro de los argumentos con base en los cuales se sustenta el presunto agravio injustificado, se relaciona con las posibles ventas que dejaría de realizar Rheem a Ingredion. La prueba de este perjuicio se sustentó en los anexos 6, 8, 9 y 10, en los que se aportaron en su orden, el certificado de ventas de Rheem en 2017, un correo electrónico de 2017 en el que Ingredion realizó una invitación a cotizar el suministro de tambores metálicos para su planta, las órdenes de compra de Ingredion y un correo electrónico de 2018 en el que se invita a cotizar el suministro de tambores metálicos para Ingredion.

Al respecto, a pesar de que el correo electrónico que invita a cotizar junto a la certificación de las ventas y las órdenes de compra demuestran el vínculo comercial entre Rheem e Ingredion, no es precisa la demostración del acuerdo contractual al que hubieran podido llegar las partes, aspecto relevante para determinar un posible perjuicio pues sería conveniente tener en cuenta la fecha de celebración y vigencia del contrato para establecer hasta cuándo iría el mismo, así como examinar otros términos que se hubieran podido pactar, pues téngase en cuenta que a pesar de que el anexo 10 demuestra que se realiza una nueva invitación a cotizar, no se logra probar si esto es una consecuencia directa de las medidas antidumping o una práctica permitida y usual para Ingredion conforme al contrato suscrito.

En efecto, aunque con las anteriores pruebas se pretende evidenciar las ventas a Ingredion que dejaría de realizar Rheem, en realidad lo que se puede concluir es que reflejan unos hechos que ocurrieron con anterioridad a las medidas antidumping que no logran probar unos perjuicios generados o futuros como consecuencia de las mismas, tal como ocurre con el certificado de las ventas del anexo 6 (certificado de ventas de Rheem del año 2017), pues recuérdese que la Resolución 055 que se solicitó revocar es del año 2018 y que para el año 2017 ni siquiera se habían impuesto derechos antidumping provisionales ya que en su momento con la Resolución 058 del 27 de abril de ese año, solo se ordenó continuar con la investigación. Por esto, resulta procedente considerar que la pérdida de las ventas de Rheem a Ingredion es una afirmación hipotética que no tiene fundamentos claros para proyectar unos perjuicios futuros a la compañía, o como las demás afirmaciones sobre el agravio injustificado, una presunción que no se logró probar.

G. Análisis sobre la vulneración del interés público con la adopción de los derechos antidumping

En este punto vale la pena retomar lo dicho en líneas anteriores, en relación con la falta de pruebas o de argumentos claros con los que se logre desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución 055 de 2018, tema relevante si se considera la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, según la cual la carga de la prueba para demostrar que se actúa en contra del interés público recae en quien controvierte la legalidad del acto administrativo, tal como se puede observar en la sentencia del 31 de octubre de 2013, C.P. Alberto Yepes Barreiro:

“Adicionalmente, advierte esta Sala que, no se evidencia la desviación de poder en que a juicio del accionante incurrió el Gobierno Nacional al expedir el decreto demandado, toda vez que no demostró que dicho acto estuviera en contravía del interés público el cual justifica y determina la actividad administrativa, o que se hubiere expedido con un fin apartado de este propósito.

De esta manera, es deber del actor probar que los móviles que impulsaron al Ejecutivo a expedir el decreto demandado, no correspondían en realidad a restablecer el control político en el departamento del Valle del Cauca. Dicha carga de la prueba se deriva de la presunción de legalidad que robustece a la actividad pública, según la cual el acto se profiere en aras del interés general, pero la carga de la prueba corresponde siempre a quien controvierte su legalidad(6)”.

De esta forma, se observa que argumentar que la decisión de imponer medidas antidumping pretendía un fin diferente a la protección del interés general es una apreciación que no se logró demostrar, dado que los argumentos y las pruebas aportadas analizadas en el presente no logran desvirtuar la existencia de los elementos de dumping, daño y relación de causalidad que logró determinar la autoridad investigadora con sujeción a la normativa que regula la materia y con base en los cuales se impusieron las medidas antidumping.

En efecto, con las medidas no se pretende de ninguna manera impedir el acceso a una tecnología novedosa, pues se recuerda que los derechos antidumping no son un cierre a las importaciones sino una sanción a una práctica desleal del comercio internacional para que la misma sea corregida. De esta forma, los empresarios colombianos aún podrán acceder a la denominada por Rheem y Tamco como una tecnología novedosa, pero en el marco de unos precios que correspondan a la realidad del mercado.

Por lo expuesto, contrario a lo que se sostuvo en la solicitud de revocatoria directa, no se decidió en contra del interés público para crear unas barreras de acceso que pretendan proteger una industria doméstica atrasada tecnológicamente, por el contrario, el acto administrativo se encuentra de conformidad con el artículo 4º del Decreto 1750 de 2015, al buscar la protección de una rama de la producción nacional debidamente representada según lo dispuesto en el artículo 21 del mismo decreto.

H. Respecto a las pruebas aportadas con posterioridad a la solicitud de revocatoria directa

Por medio del escrito radicado con el número 1-2018-013180 del 27 de junio de 2018, el apoderado especial de Rheem y Tamco aportó dos pruebas documentales relacionadas con unos escritos de la Compañía Envasadora del Atlántico S.A.S. y de Ingredion, sin embargo, se advierte que según los mismos artículos 40 y 93 del CPACA conforme a los cuales se allegaron, no se encuentra procedente aportar estos elementos probatorios más de un mes después de la radicación de la solicitud de revocatoria directa el 18 de mayo de 2018.

Lo dicho, si entre otras cosas, se tiene en cuenta que conforme al mismo artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, las pruebas se pueden aportar, pedir y practicar durante la actuación administrativa que para el caso que nos ocupa ya habría concluido con la resolución que se solicitó revocar.

Ahora bien, si en gracia de discusión las pruebas hubieran sido admitidas, téngase en cuenta que los cuestionamientos planteados son resueltos por medio de la presente resolución.

V. Conclusiones respecto a la solicitud de revocatoria directa

En el marco del estudio de las pruebas aportadas por Rheem y Tamco frente al desarrollo de la investigación antidumping a las importaciones de tambores metálicos cilíndricos originarias de la República de Chile, se logró determinar según los argumentos expuestos que la autoridad investigadora actuó en ejercicio de su competencia, conforme a unas normas que regulan la materia previamente establecidas y en cumplimiento del debido proceso.

A su vez, se logró verificar que las compañías que reclaman la revocación participaron de forma activa en la investigación en ejercicio de su derecho de defensa, tal como se demostró con la correcta valoración de las peticiones y pruebas que fueron presentadas.

De esta forma, también logró verificarse que se realizó una comparación equitativa al calcular el margen de dumping, el cual tuvo en cuenta los ajustes que resultaban procedentes según el artículo 2.4 del Acuerdo Antidumping de la OMC y el numeral 5º del artículo 16 del Decreto 1750 de 2015. Sobre el tema, se pone de presente que la autoridad investigadora en todo momento tuvo en cuenta las pruebas y los argumentos presentados por las partes interesadas, en garantía del debido proceso y el consecuente respeto al derecho de defensa.

Finalmente, quedó demostrado que las pruebas aportadas no lograron desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución 055 de 2018, por lo que la Dirección de Comercio Exterior no encontró que dicha resolución sea opuesta a la Constitución Política o a la ley, se encuentre inconforme con el interés público o atenten contra él, ni que genere un agravio injustificado, por lo que no se configuran las causales de revocación 1, 2 y 3 del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). En consecuencia, se procederá a negar la solicitud de revocatoria directa radicada con el número 1-2018-008818 del 18 de mayo de 2018.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ART. 1º—Negar la solicitud de revocatoria directa presentada por Manufacturas Metalúrgicas Rheem Chile SPA y Tambores de Colombia S.A.S., en contra de la Resolución 055 del 21 de marzo de 2018, por medio de la cual se adoptó la determinación final en la investigación administrativa iniciada mediante la Resolución 009 del 30 de enero de 2017.

ART. 2º—Comunicar la presente resolución al apoderado judicial de Manufacturas Metalúrgicas Rheem Chile SPA y Tambores de Colombia S.A.S.

ART. 3º—Contra la presente resolución no procede recurso alguno, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 95 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ART. 4º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

Publíquese, comuníquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 18 de julio de 2018.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación número 76001- 23-31-000-2010- 01591-01 (5738), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

2 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Determinación definitiva de la existencia de dumping respecto de la madera blanda procedente de Canadá, WT/DS264/R, 13 de abril de 2004. Párrafos 7.165 y 7.167.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación 08001-23-31- 000-1998-12677-01 (44657), C.P. Ramiro Pazos Guerrero, septiembre 14 de 2017.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de julio de 1993, Expediente 8163, C.P. Juan de Dios Montes, de 13 de abril de 2000, Expediente 11.892, C. P. Ricardo Hoyos Duque, de 30 de noviembre de 2000, Expediente 11.955, C.P. María Elena Giraldo Gómez, y de 28 de abril de 2010, Expediente 18.478, C.P. Enrique Gil Botero, entre otras.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1º de febrero de 2012, Expediente 20.106, C.P. Enrique Gil Botero.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Radicación 11001-03-28- 000-2012- 00040-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro, octubre 31 de 2013.