Consejo Nacional Electoral

RESOLUCIÓN 1999 DE 2016

(Septiembre 28)

“Por medio de la cual se modifica parcialmente la Resolución 1733 de 31 de agosto de 2016, “por la cual se regulan y reglamentan algunos temas concernientes al ‘Plebiscito para la refrendación del Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera’ en los términos de la Ley 1806 del 24 de agosto de 2016 y la Sentencia C-379 de 2016”.

El Consejo Nacional Electoral,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 6º del artículo 265 de la Constitución Política, los artículos 79 y 91 de la Ley 134 de 1994, el artículo 34 de la Ley 1757 de 2015 y el numeral 4º, artículo 2º de la Ley 1806 de 2016 y con fundamento en los siguientes

1. Antecedentes.

Mediante Decreto 1391 de 30 de agosto de 2016 el Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en particular en desarrollo del artículo 103 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 1º de la Ley 1806 de 2016, convocó al pueblo de Colombia a un plebiscito el domingo 2 de octubre de 2016, en ejercicio de su soberanía, para que decida si apoya o rechaza el “Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”.

Para ese mecanismo especial de participación ciudadana, esta corporación, en ejercicio de sus competencias, reguló mediante Resolución 1733 de 31 de agosto de 2016, entre otros temas, el número máximo de cuñas radiales, cuñas en televisión y avisos en prensa que puede contratar cada comité de campaña por las opciones de sí y no y los parámetros para la difusión de propaganda electoral y del Acuerdo Final en los medios de comunicación social.

Esta corporación ha recibido las observaciones de algunas organizaciones de medios de comunicación social del país, en las que sugieren modificaciones y aclaraciones a la mencionada resolución, según se reseña a continuación:

a) Andiarios (rad. 5733 y 6116)

La directora ejecutiva de Andiarios, señora Nora Sanín, cuestiona los artículos 12, 17 y 21, literal d), de la Resolución 1733. Inicia advirtiendo que los medios impresos no son destinatarios del deber de permitir el acceso de las campañas en condiciones de igualdad ni están sometidos al control de veracidad, imparcialidad, pluralismo y equilibrio informativo en el manejo de la información sobre las campañas por el sí y por el no, en virtud de la libertad de prensa y la prohibición de censura.

Agrega que el Consejo Nacional Electoral no tiene competencia para exigir la remisión semanal de informes sobre el cubrimiento de las campañas del plebiscito ni para verificar los contenidos, pues los medios impresos “están en libertad de entrevistar a quienes consideren pertinente y/o a cubrir los eventos de campaña que el medio decida”.

También se muestra en desacuerdo con las medidas cautelares de rectificación y de suspensión o retiro de la propaganda que sea utilizada “con fines antidemocráticos, violencia o cualquier otra que busque desinformar al elector” y le desconoce facultades al CNE para disponerlas.

Finalmente, sobre las encuestas reprocha que se restrinja su difusión hasta el martes anterior a la elección y que se contemplen multas para los medios de comunicación por divulgación de las que contengan inconsistencias graves, lo primero por reserva legal y lo segundo porque genera un efecto disuasivo en la publicación.

De otra parte, remitió un comunicado de la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP), cuyo presidente calificó de exagerado el control que el CNE busca realizar sobre la difusión en los medios de comunicación de los contenidos de las campañas del plebiscito, por considerar que irrespeta el criterio editorial de los medios de comunicación y vulnera la prohibición de censura.

b) Asomedios (rad. 5942 y 6080)

El Presidente de la Asociación Nacional de Medios de Comunicación (Asomedios) sostiene que la Resolución 1733 “contiene restricciones desproporcionadas e injustificadas a la libertad de prensa, que no corresponden a una ponderación proporcional y necesaria del derecho a la información con otros derechos constitucionales”.

En ese sentido, solicita que se aclare el artículo 11, que establece la obligación de garantizar el acceso de las campañas a los medios en condiciones de igualdad, pues los medios no pueden determinar la cantidad de propaganda contratada.

Frente al artículo 12, pide su eliminación porque considera que amplía la obligación de los medios de garantizar el pluralismo, el equilibrio informativo y la imparcialidad durante las campañas al exigir veracidad en el manejo de la información, en particular, respecto de los espacios de opinión.

Así mismo, estima que es censura el deber de enviar un informe semanal al CNE sobre los espacios y tiempos otorgados al cubrimiento de las campañas, al tiempo que desconoce cualquier competencia del CNE para estos efectos.

Tampoco comparte la posibilidad de rectificación que se incluyó en la norma, pues a su parecer es un tema de reserva legal y no se ajusta a los fines de control de la autoridad electoral.

Respecto del artículo 13, requiere aclaración frente a su aplicación a la televisión cerrada y canales internacionales y precisar quiénes pueden contratar propaganda, si los comités de campaña o personas jurídicas ajenas.

Del artículo 15 reprocha que no establezca límites a la propaganda en medios no tradicionales.

Con relación al artículo 16, pregunta por la aplicación a estas campañas de los descuentos en las tarifas de que trata el artículo 28 de la Ley 130 de 1994 y solicita que se aclare qué debe entenderse por costo de divulgación.

En cuanto al artículo 17, que establece medidas cautelares, nuevamente alega censura, porque impide la publicación o emisión de determinados contenidos, insiste en la posibilidad de rectificación y además, responde a una competencia de la autoridad judicial.

De igual forma, está en desacuerdo con que el artículo 18 traslade a los medios la obligación de enviar los contenidos de propaganda electoral, que a su juicio corresponde a las campañas.

Además, critica el artículo 21 por hacer corresponsables a los medios por inconsistencias en los contenidos de las encuestas, pues “no tienen la experiencia para revisar ni controlar los resultados”.

Por último, Asomedios solicita modificar el literal c) del artículo 13 para permitir que las cuñas de televisión que se difundan en los medios de cobertura local puedan ser “(i) hasta una (1) cuña diaria de hasta 60 segundos, o (ii) hasta dos (2) cuñas diarias de hasta 30 segundos, o (ii) (sic) hasta tres (3) cuñas diarias de hasta 20 segundos”.

c) FLIP

El director ejecutivo de la Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP) considera que la Resolución 1733 viola el derecho fundamental a la libertad de expresión.

Sostiene que el artículo 12 de la Resolución 1733 aplica un criterio cuantitativo para valorar la veracidad e imparcialidad al cubrimiento sobre las campañas del plebiscito, desconociendo el alcance de esos conceptos, limitando la autonomía editorial de los medios e imponiéndoles contenidos. Agrega que los contenidos de opinión deben estar exentos de cumplir estándares de veracidad e imparcialidad y que no pueden tratarse por igual a los medios de comunicación que usan el espectro electromagnético y los que no.

Critica que el artículo 17 habilite al CNE para ordenar la rectificación, pues les reconoce esa competencia exclusivamente a las autoridades judiciales.

También presentó reparos al artículo 21, porque las inconsistencias que se presenten en las encuestas son responsabilidad de un tercero ajeno a los medios, lo cual puede generar un efecto disuasivo para su publicación.

d) City TV

La representante legal de CEETTV S.A., concesionario del canal local de Bogotá City TV, solicita que se modifique el artículo 13 de la Resolución 1733 de 2016, para que se incremente el tope de pauta en televisión local, “en el sentido de que en los canales de televisión o cobertura local se pueden emitir cuñas televisivas que no superen los 60 segundos diarios (1 minuto diario)”.

e) RCN

Los directores de RCN La Radio, La FM y Noticias RCN solicitan aclarar o reformar la Resolución 1733 de 2016 en lo que tiene que ver con las reglas de encuestas, previstas en el literal a) del artículo 21, en el sentido de precisar qué se entiende por “establecer su trazabilidad” y si el reporte debe enviarse incluso cuando el medio no las ha contratado, pues en esos casos no contaría con la información que el CNE exige remitir.

Agrega que los medios “no tienen la experiencia técnica para garantizar su ‘consistencia’”, razón por la cual solo podrían responder por “la contratación de empresas debidamente registradas y la publicación de la ficha técnica” con el cumplimiento de los requisitos de la Ley 130 de 1994.

Concluye preguntando si los sondeos de opinión que se realizan a través de plataformas digitales y páginas web están sujetos a las mismas reglas de las encuestas previstas en la Resolución 1733.

2. Consideraciones.

El artículo 265 de la Constitución Política atribuye al Consejo Nacional Electoral la competencia para regular, inspeccionar, vigilar y controlar toda la actividad electoral y de forma particular establece entre sus funciones la de velar por el cumplimiento de las normas sobre publicidad y encuestas de opinión política y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías.

Esa trascendental competencia se justifica en la protección de los derechos fundamentales y políticos en virtud de los cuales todos los ciudadanos tienen derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, para lo cual pueden elegir y ser elegidos y tomar parte en elecciones, plebiscitos y otras formas de participación democrática, entre otras atribuciones (C.P., art. 40).

Desde esa perspectiva, el Consejo Nacional Electoral tiene unas potestades especiales de orden constitucional que le permiten actuar y tomar decisiones con el propósito de garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de participación política de los ciudadanos.

A partir de la Constitución, las leyes estatutarias desarrollan las competencias de regulación, inspección, control y vigilancia de la Corporación sobre las elecciones de cargos y de mecanismos de participación ciudadana, siendo pertinente destacar para el asunto que nos ocupa las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015.

Por un lado, el artículo 79 de la Ley 134 de 1994 remite a las reglas del referendo constitucional, previstas en el artículo 91 de la misma ley, para que el CNE regule el acceso a la televisión pública de las campañas de los plebiscitos.

Adicionalmente, el artículo 34 de la citada ley crea un trámite de notificación al CNE de la intención de hacer campaña en un mecanismo de participación ciudadana y de paso la norma asegura a las campañas el acceso en condiciones de equidad a los medios de comunicación social del Estado.

A propósito de refrendar la constitucionalidad de esa previsión, la Corte Constitucional destacó la competencia del CNE para expedir disposiciones encaminadas a proteger la libertad del elector:

“Conforme a lo indicado, la permisión de participar en la campaña con las restricciones que se deriven de la Constitución, de otras disposiciones legislativas o reglamentarias y de las determinaciones que en esta materia pueda llegar a adoptar el Consejo Nacional Electoral, se funda en la necesaria protección de la libertad del elector, en la importancia de promover procesos amplios de deliberación y discusión alrededor de asuntos que interesan a toda la sociedad, en el significado de profundizar la democracia participativa y en la notable reorientación que se estableció en el acto legislativo antes mencionado y que admitió que algunos funcionarios del Estado apoyen causas políticas, según quedó previsto en el actual artículo 127 de la Constitución”(1) (resaltados adicionales).

Esas competencias fueron reiteradas por la Ley 1806 de 2016 de forma especial frente al plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, que se celebrará el próximo 2 de octubre. En ese sentido establece el numeral 4º del artículo 2º:

“La organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para lo cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones necesarias” (se resalta).

Al referirse a aquella competencia, la Corte Constitucional recordó que el Consejo Nacional Electoral lidera la organización electoral y es “una instancia independiente e imparcial, que tiene la función de garantizar la transparencia, igualdad y probidad de las actividades electorales, bien sea aquellas de índole electoral en sentido estricto, o las relacionadas con el (sic) ejecución de los mecanismos de participación ciudadana”(2).

Por esa vía, la Corte consideró “legítimo otorgar al Consejo Nacional Electoral competencias para regular dichos referendos, pues se encuadra dentro de su función constitucional de garantía de conferir plenas garantías a los actos electorales”(3). De ahí que encontró exequible “la disposición de una norma estatutaria que confíe a la organización electoral la función de garantizar los principios de la administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad, dentro del plebiscito especial(4) (se resalta).

En consonancia con lo anterior y en específico sobre las campañas del plebiscito, la Corte advirtió lo siguiente:

“103. Por ende, la Sala encuentra que el parágrafo del artículo 2º del PLE es un mandato particular hacia la organización electoral y específicamente al Consejo Nacional Electoral, consistente en la obligación de conferir idéntico grado de protección y reconocimiento jurídico a cada una de las campañas.

Asimismo, este mandato involucra el deber de la organización electoral de conferir un tratamiento igualitario a estas campañas, en un sentido tanto formal como material. Bajo un criterio formal, la organización electoral debe reconocer los mismos derechos e imponer idénticas obligaciones a cada una de las campañas. Acorde con un criterio material, la organización material (sic) está llamada a ejercer sus competencias constitucionales y legales, entre ellas las contenidas en el PLE, para evitar que en razón de sus condiciones específicas, una de las campañas obtenga ventajas indebidas que incidan en la libertad del elector(5) (se resalta).

Justamente en ejercicio de esas atribuciones validadas por la Corte Constitucional el Consejo Nacional Electoral expidió la Resolución 1733 de 2016.

No obstante, los medios de comunicación social han acudido a la Corporación para solicitarle reconsiderar algunos aspectos de la resolución que consideran demasiado severos para ejercer su oficio y aclarar otros que les ofrecen duda, en particular frente a lo dispuesto en los artículos 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18 y 21.

La Sala anuncia que accederá a modificar parcialmente los artículos 12, 13 y 21 y negará las demás solicitudes de reforma. Además, hará algunas precisiones en esta parte de la decisión, de acuerdo con las razones que se exponen a continuación.

a) Artículo 11: Acceso de las campañas a los medios de comunicación en condiciones de igualdad

Una de las inquietudes planteadas por los solicitantes consiste en que los medios de comunicación no podrían asegurar un acceso igualitario a las campañas por las dos opciones frente al plebiscito, porque son estas últimas quienes contratan la propaganda.

Al respecto, se recuerda que el artículo 20 de la Constitución Política anuncia la responsabilidad social de los medios de comunicación social y el artículo 54 de la Ley 1475 de 2011, que les impone “la obligación, de contribuir al fortalecimiento de la democracia”.

En ese marco, el artículo 34 de la Ley 1757 de 2015, que regula el trámite de notificación de la intención de hacer campaña en un mecanismo de participación ciudadana, impone que ese derecho sea ejercido “en condiciones de equidad” en los medios de comunicación social del Estado y sin perjuicio de promoverlos por medios diferentes.

Al lado de lo anterior y de forma particular para el plebiscito que se avecina, el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1806 de 2016 dispone que la regulación del acceso a los medios de comunicación para las campañas es uno de los instrumentos para que la autoridad electoral garantice la participación en condiciones de igualdad:

“La organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para lo cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones necesarias” (se resalta).

En un escenario análogo, la Corte Constitucional advirtió que “la función social que cumplen los medios de comunicación implica un compromiso con el equilibrio informativo en el desarrollo de las campañas políticas, por lo que no resulta constitucional que los medios de comunicación a que se refiere la norma seleccionen los candidatos cuya propaganda política están dispuestos a divulgar(6) (resaltados adicionales).

Siendo así, lo que busca el artículo 11 de la Resolución 1733 de 2016 es que los medios de comunicación social del Estado y los que usan el espectro electromagnético, como canales de transmisión de los mensajes de campaña electoral, permitan el acceso a ambas opciones de voto que quieran contratar propaganda. No se trata de, como lo entiende uno de los solicitantes, que “los diferentes comités contraten la misma cantidad de propaganda”.

b) Artículo 12: Deber de pluralismo, equilibrio informativo e imparcialidad de los medios de comunicación social y remisión de informes semanales sobre el cubrimiento de las campañas

Como lo indica con acierto uno de los solicitantes, el artículo 12 de la Resolución 1733 de 2016 parte de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 130 de 1994, en cuanto se involucra a los medios de comunicación social en la garantía de pluralismo, equilibrio informativo e imparcialidad durante la campaña electoral y en particular para el plebiscito del 2 de octubre, en el manejo de la información sobre las campañas por la opción del sí y por la opción del no.

De igual forma, la disposición es cercana al artículo 25 de la Ley 996 de 2005(7), que para las campañas presidenciales establece un deber de garantía de equilibrio informativo y veracidad para “Los concesionarios de radio y televisión”, en el manejo de la información sobre las campañas y el proselitismo electoral.

Ese fundamento legal, sumado a la responsabilidad social que les asigna la Constitución Política a los medios de comunicación (art. 20) y su deber de contribuir al fortalecimiento de la democracia (L. 1475/2011, art. 54), constituyen suficiente razón para defender la regla cuestionada.

En esa medida, todos los medios de comunicación social están obligados a actuar con respeto a los valores de pluralismo, que asegura “el acceso en condiciones de igualdad”(8), el equilibrio informativo, para garantizar la “distribución igualitaria de los espacios de comunicación”(9), y la imparcialidad, que evita “El mensaje emitido en forma irregular e imperfecta”(10).

Sin embargo, les asiste razón a algunos solicitantes en cuanto al alcance que se le dio a la exigencia de esos valores en el inciso primero del artículo 12, pues incluye a la prensa escrita, a pesar de que las bases estatutarias solo se refieren a concesionarios de radio y televisión.

Esa distinción en el tratamiento entre los medios de comunicación social puede explicarse a partir de los requisitos de su fundación, de acuerdo con la siguiente jurisprudencia constitucional:

“Finalmente, la Carta establece un régimen diferenciado, según el soporte técnico y material empleado para la difusión masiva de las opiniones e informaciones, de suerte que ciertas regulaciones que son admisibles para un medio, como la radio y la televisión, que usan un bien público, como el espectro electromagnético, pueden ser ilegítimas para otro medio, como la prensa escrita. Esta corporación ha señalado que el alcance de la libertad de fundar medios es distinto en uno y otro caso, puesto que mientras que en la prensa escrita no se requieren permisos especiales, los medios que utilizan el espectro electromagnético, como la radio, tienen un tratamiento jurídico especial, no sólo porque requieren un permiso especial para funcionar sino además porque están sometidos a una regulación estatal mayor a fin de garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético y evitar las prácticas monopolísticas, puesto que el cupo de frecuencias y espacios es, por razones materiales, limitado”(11).

De modo que, si bien “La utilización de los medios de comunicación social es un instrumento —quizás el más importante— para la realización de los objetivos buscados por la práctica política”(12) y en eso se incluyen todos los medios, no tienen el mismo grado de control.

En ese marco, cuando la ley estatutaria dispuso garantizar los valores de pluralismo y equilibrio informativo respecto de la información de las campañas lo hizo solo respecto de unos tipos de medios y excluyó deliberadamente a la prensa, lo cual no puede desconocer la autoridad electoral al expedir su regulación.

En consecuencia, se suprimirá a la prensa escrita del primer inciso del artículo 12, sin perjuicio de la obligación de remitir el informe semanal que también contiene la Resolución 1733 y que resulta necesaria para el ejercicio de las competencias de esta Corporación frente a los límites de propaganda impuestos a las campañas del plebiscito.

De otra parte, del artículo 12 también cuestionan algunos solicitantes, precisamente, la exigencia de informes semanales con los tiempos y espacios que en las emisiones o publicaciones se otorguen al cubrimiento de las campañas, pues lo consideran censura.

A diferencia de lo que interpretan los solicitantes, el Consejo Nacional Electoral persigue con esa medida ejercer de forma efectiva las atribuciones de vigilancia y control de la actividad electoral en las que se ha venido insistiendo, con miras a garantizar que las campañas se desarrollen en condiciones de igualdad y que los electores alcancen una opinión informada sobre su voto.

De este modo se vigila que la divulgación del Acuerdo Final por parte del Gobierno Nacional no se convierta en una campaña por el sí y que las campañas por el “sí” y por el “no” se abstengan de promover aspiraciones políticas futuras, puntos en los que insistió la Corte Constitucional en la referenciada Sentencia C-379 de 2016.

Para alcanzar ese objetivo, indudablemente los medios de comunicación social cumplen un papel crucial, en la medida en que sirven de canal entre el Gobierno Nacional y las campañas, por un lado y los ciudadanos electores, por el otro. Es por ello que resultan, naturalmente, involucrados en la regulación, con deberes específicos.

Resulta pertinente sobre este aspecto lo dicho por la Corte Constitucional sobre el papel de los medios en la práctica política:

“Los medios de comunicación también juegan un papel esencial en la articulación de prácticas sociales y en la configuración de la cultura nacional. Lo esencial de la práctica política consiste en la labor de persuasión de los votantes en torno a unas ideas o personas específicas. La utilización de los medios de comunicación social es un instrumento —quizás el más importante— para la realización de los objetivos buscados por la práctica política. Los partidos y movimientos políticos dependen hoy más que nunca de la publicidad. Buena parte de la lucha política actual se manifiesta en términos publicitarios o de imagen”(13).

Es así como el propósito del artículo 12 de la Resolución 1733 fue obtener de parte de los medios de comunicación con los que se contratara la propaganda de campañas y la divulgación del Acuerdo, la información sobre cada una de las piezas de publicidad, de modo que la autoridad electoral pudiera verificar de forma permanente y dentro del plazo de campaña que una y otra se realizaran con los objetos que les autoriza la ley y con respeto a los límites de cantidad y recursos económicos que se establecieron en la regulación.

Ese propósito legítimo, con suficiente sustento constitucional y legal, en nada tiene que ver con censura ni restricción a la libertad de expresión, como de manera equivocada lo entienden algunos solicitantes.

Por el contrario, ha sido la misma Corte Constitucional la que en escenarios electorales análogos ha precisado que “el hecho de que los mismos (los medios de comunicación) deban informar al Consejo Nacional Electoral los tiempos y espacios conferidos a los candidatos y de que el Consejo pueda controlar la distribución equitativa de los mismos es una manera de garantizar el pluralismo informativo que el Estado está llamado a preservar”(14).

Es más, al referirse al uso de los medios de comunicación por las campañas electorales, ha dicho la Corte que “La necesidad de transmisión neutral y veraz de la información persigue la correcta utilización del poder de sugestión cognitiva de la televisión, factor determinante de la formación del criterio político de la sociedad”(15). Incluso avaló la misma Corte que “las deficiencias del sistema pueden ser corregidas gracias al control del Consejo Nacional Electoral”(16).

Y también fue la Corte la que se refirió a los contenidos imparciales, de donde puede concluirse que su revisión por la autoridad electoral es válida:

“El mensaje emitido en forma irregular e imperfecta viola el principio de igualdad y también el derecho a la libertad de expresión. La forma como se comunican las ideas hace parte de la libertad de expresión. La obligación de trasmitir una comunicación entraña la obligación de hacerlo con las formalidades previstas por el emisor. Se trata de una obligación de resultado que no puede ser obviada con base en excusas de tipo técnico o logístico”(17).

Esas consideraciones conducen a concluir que la libertad de expresión de los medios de comunicación no se impone sobre otros valores y principios constitucionales consagrados para proteger el ejercicio del sufragio pasivo y activo. Antes bien, en el contexto de una elección popular se justifica que la autoridad electoral verifique que los medios de comunicación social honren en todo momento esa función social y ese deber de contribución al fortalecimiento de la democracia que antes se comentaban, conociendo la manera en que confieren los espacios de publicidad y las personas a quienes permiten su uso, de forma tal que pueda garantizarse el voto libre que protegen los artículos 40 y 258 de la Constitución Política.

Se reitera, entonces, que el propósito de la disposición cuestionada es permitir a la autoridad electoral la verificación de que las campañas por el sí y por el no y la divulgación del acuerdo final se circunscriban a sus respectivas finalidades y a los topes de publicidad fijados, a partir del conocimiento de los contenidos y de la cantidad de información que se difunde a través de los medios de comunicación social, sin que esto implique restricciones irrazonables a su autonomía editorial ni mucho menos a la libertad de expresión.

Por tales razones, no se accederá a modificar el artículo 12 en cuanto a la remisión de informes semanales por parte de los medios de comunicación social.

c) Artículo 13: Topes para pautas en televisión local

Dos peticionarios proponen a la Sala que dentro del minuto diario(18) de pauta en televisión que se fijó como tope en medios de cobertura local (lit. c), se les permita a las campañas difundir una sola cuña, o 2 cuñas de 30 segundos, o 3 cuñas de 20 segundos, de modo que se aumente la duración de las cuñas y así se facilite la contratación en esos medios.

La corporación no ve reparo a la propuesta, en la medida en que no afecta el límite de un minuto diario fijado para la pauta en televisión local, sino que les permitiría a las campañas que las cuñas se extiendan por más de 15 segundos. Por tal razón, se accederá a modificar esa parte del artículo 13.

De otra parte, sobre la razón por la que no se prevén topes a la televisión cerrada(19) ni a los canales internacionales, se recuerda que el artículo 54 de la Ley 1475 de 2011 dispone que “Los concesionarios del servicio de televisión, cualquiera que sea su modalidad, no podrán difundir propaganda electoral trasmitida en canales de televisión extranjeros en relación con las campañas que se adelantan en Colombia”.

d) Artículo 15: Propaganda en internet

Uno de los solicitantes reprocha que no se impongan límites a la propaganda de las campañas del plebiscito en los medios electrónicos, lo cual se explica en que la ley estatutaria(20) faculta al Consejo Nacional Electoral a establecer topes a pautas de las campañas en radio, televisión y publicaciones escritas, como en efecto se hizo en el artículo 13 de la Resolución 1733 de 2016.

Ahora, que la autoridad electoral no fije límites en la cantidad o frecuencia de divulgación de propaganda electoral en medios electrónicos no significa que sus contenidos no puedan ser controlados o constituir fuente de eventuales investigaciones por incumplimiento de la ley electoral.

e) Artículo 16: Descuentos en la tarifa de propaganda de campañas electorales

Uno de los peticionarios solicita que se aclare si a la propaganda de las campañas del plebiscito se aplican descuentos de tarifa.

Al respecto, la Resolución 1843 de 8 de septiembre de 2016, que complementó la Resolución 1733, dispuso en el artículo segundo lo siguiente:

ART. 2º—Uso del servicio de radio y televisión privada. Los concesionarios de las frecuencias de radio, los concesionarios privados de espacios de televisión y, en general, todas las modalidades de televisión legalmente autorizadas en el país, durante el desarrollo del plebiscito especial para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, están en la obligación de transmitir propaganda política en los términos dispuestos en el artículo 11 de la Resolución 1733 de 2016 del Consejo Nacional Electoral y con una tarifa inferior a la mitad de la comercial que rija en los seis (6) meses anteriores a la fecha de la votación plebiscitaria.

De la publicidad gratuita, total o parcialmente, debe quedar constancia escrita y se tendrá como donación a la respectiva campaña, para lo cual se estimará su valor con base en las tarifas cobradas a otras campañas”.

Sobre el asunto también se recuerda que de forma general para las campañas electorales los descuentos de tarifas de propaganda están previstos en el artículo 28 de la Ley 130 de 1994.

f) Artículo 17: Medida cautelar de rectificación

En el artículo 17 de la Resolución 1733 de 2016, el Consejo Nacional Electoral establece unas medidas cautelares, que incluyen “c) Ordenar la rectificación cuando sea procedente”. Lo mismo se dispone en el inciso final del artículo 12 previamente analizado.

Frente a esa medida, algunos peticionarios básicamente desconocen cualquier competencia del CNE para ordenar la rectificación en condiciones de equidad por información falsa, parcializada o imprecisa, en el marco de las campañas del plebiscito, la cual reconocen de forma exclusiva a las autoridades judiciales.

Esa interpretación olvida, por un lado, que existe por lo menos una norma que atribuye la potestad de imponer medidas cautelares al Consejo Nacional Electoral. Se trata del artículo 13, numeral 6º de la Ley 1475 de 2011(21) —por cierto, estatutaria— que, si bien regula una actuación ligeramente distinta a la que se realiza durante las campañas, sí sirve para desvirtuar el argumento absoluto de que ninguna autoridad distinta a la judicial pueda imponer medidas cautelares.

Por otro lado, los peticionarios no valoran el trascendental papel del Consejo Nacional Electoral en la realización de procesos electorales con plenas garantías, para lo cual requiere de efectivas herramientas de control y vigilancia de las actuaciones que se despliegan en ellos, dentro de las cuales las campañas resultan esenciales.

En tales condiciones, con la medida de rectificación se busca corregir en la misma época de campaña la irregularidad en la que pudieran incurrir las campañas y el Gobierno Nacional, e incluso los medios de comunicación en la condición de difusores de las piezas de propaganda y divulgación del acuerdo, cuando las mismas contengan información falsa, parcializada o imprecisa, en detrimento del derecho a la información de los electores y también de los ciudadanos que promueven una u otra opción de voto.

Acerca de la rectificación, la Corte Constitucional la reconoció como un límite legítimo a la libertad de difusión informativa, que cobra aún mayor relevancia cuando la información está relacionada con los asuntos políticos de la Nación:

“Como se observa, no siendo constitucionalmente viable la consagración de una ilimitada libertad de difusión informativa, anticipándose a los eventuales conflictos que pudieren presentarse en razón de la inevitable tensión que enfrenta dicha libertad con los derechos anteriormente enunciados, la Carta Política restringió el alcance del derecho a la divulgación de información, caracterizándolo de modo tal que no presenta mayor dificultad la sistemática y armónica interpretación constitucional de su contenido, atendiendo al deber de ‘respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios’ (C.P., art. 95, num. 1º). En efecto, la libertad informativa que estipula el artículo 20 fundamental citado, encuentra expresas restricciones en las condiciones de veracidad e imparcialidad inherentes a su legítimo desarrollo, de conformidad con la responsabilidad social que la Constitución atribuye a los medios de comunicación, y la expresa consagración que del derecho a la rectificación hace, así mismo, el artículo constitucional enunciado. La Constitución, pues, delimita el ejercicio de la libertad informativa de un modo razonable y de acuerdo con los principios propios del Estado social de derecho.

2.2. El derecho a la información es elemento fundamental en la formación de los valores democráticos dentro de una sociedad y en la efectividad del derecho al libre desarrollo de las personas. No en vano, la libertad informativa posee el carácter de derecho de aplicación inmediata (C.P., art. 85) pues facilita al conglomerado social en general, y particularmente al individuo, la posibilidad de conocer y participar de la dinámica política nacional que se expresa en los diversos asuntos públicos que surgen de la acción tanto social como estatal. No obstante, considerando la función social y el impacto con que, en la actualidad, inciden los medios informativos en la formación de la opinión pública, es indispensable asegurar el responsable ejercicio del derecho a la difusión de información, para proteger efectivamente los demás derechos constitucionales de las personas, cuando estos se vean injustamente vulnerados o amenazados por la difusión de informaciones y opiniones”(22) (resaltado adicional).

También se reitera que la Corte Constitucional advirtió sobre la necesidad de imparcialidad en los contenidos políticos que se publican en los medios de comunicación:

“El mensaje emitido en forma irregular e imperfecta viola el principio de igualdad y también el derecho a la libertad de expresión. La forma como se comunican las ideas hace parte de la libertad de expresión. La obligación de trasmitir una comunicación entraña la obligación de hacerlo con las formalidades previstas por el emisor. Se trata de una obligación de resultado que no puede ser obviada con base en excusas de tipo técnico o logístico”(23).

Así, se concluye sobre este reparo que la medida de rectificación a la que acude la Resolución 1733, con respecto al principio de contradicción, tiene fundamento constitucional y nuevamente se justifica en la necesidad de ejercer un control oportuno en una campaña electoral de corta duración, de tal forma que se puedan preservar los derechos de los ciudadanos que intervienen en las campañas por el sí y por el no del plebiscito, al igual que los derechos de los ciudadanos electores, destinatarios de la información difundida en los distintos medios de comunicación sobre las opciones de voto y el contenido del Acuerdo Final.

De ahí que no se acceda a eliminar la posibilidad de impartir órdenes de rectificación en el contexto y por las razones indicadas.

g) Artículo 21: Encuestas

Varios solicitantes cuestionan esa disposición de la Resolución 1733 por considerarla censura, debido al límite de difusión hasta el martes anterior a la elección (lit. c) y la corresponsabilidad de los medios de comunicación que las publican, por “inconsistencias graves en los resultados” (lit. d).

Con relación a lo primero, se recuerda que el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1806 de 2016, avalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-379 de 2016, confió al Consejo Nacional Electoral garantizar la participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad de las campañas por el sí y por el no del plebiscito, para lo cual puede expedir las “disposiciones necesarias”.

En uso de esa competencia, esta Corporación valoró la significativa influencia de las encuestas en la formación de la voluntad popular y por lo mismo, estimó necesario y razonable que a 5 días de la elección se privilegiara la libertad del elector, permitiéndole ponderar la información recibida a lo largo de poco más de un mes de campaña electoral por las dos opciones de voto.

Por lo tanto, la Corporación mantendrá la medida.

Frente a lo segundo, esto es, la corresponsabilidad de los medios de comunicación, habrá de decirse en defensa de la medida que la facultad de imponer multas a determinados sujetos con obligaciones en el proceso electoral tiene respaldo en la ley estatutaria. Así, es el literal a) del artículo 39 de la Ley 130 de 1994 el que advierte sobre la sanción de multa a los partidos, candidatos y “otras personas” por violación de la normatividad electoral.

Igualmente, se recuerda que el Consejo Nacional Electoral debe velar por el cumplimiento de las normas sobre encuestas de opinión política, de conformidad con el numeral 6º del artículo 265 de la Constitución Política, lo cual incluye su regulación, como en efecto se ha hecho(24).

Así mismo, es pertinente traer a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado, que reconoció la facultad de regulación administrativa del Consejo Nacional Electoral en la materia, “por cuanto debe disponer de los aspectos necesarios para cumplir con la obligación legal y constitucionalmente asignada de ejercer la inspección y vigilancia sobre el cumplimiento de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política”(25).

También se resalta que los medios de comunicación social son el canal de difusión por excelencia de las encuestas. De hecho, los medios de comunicación son clientes de primer orden de las firmas encuestadoras, a quienes suelen contratar para informar a sus audiencias sobre las intenciones de voto, como parte del debate previo a las contiendas electorales.

De modo que existe una relación estrecha y tradicional entre las firmas encuestadoras y los medios de comunicación social, que justifica crear la regulación necesaria para reclamar a estos últimos un grado de responsabilidad por la difusión de las encuestas políticas y electorales y de suyo, un mínimo de diligencia en la revisión de los contenidos, a partir de los parámetros del artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y las Resoluciones 23 de 1996 y 50 de 1997 del Consejo Nacional Electoral.

Sobre esa competencia de regulación de la libertad de información por medio de actos administrativos generales, explicó el Consejo de Estado:

“Como se evidencia de la lectura de las normas transcritas, ninguna de ellas consagra una prohibición de regulación de la libertad de información, por medio de actos administrativos generales. Por el contrario, esas disposiciones muestran que esta libertad no es absoluta sino que puede estar sujeta a la limitación o restricción —no suspensión o anulación— propia de la ponderación con otros derechos y libertades también protegidos constitucionalmente (Constitución, art. 95, num. 1º) y, fundamentalmente, derivada de la responsabilidad social de quien ejerce esa actividad, lo cual busca proteger, entre otras, la seguridad nacional, el orden público, la salud y moralidad públicas”(26) (resaltados adicionales).

Sin embargo, la corporación le concede la razón a algunos de los solicitantes, en cuanto a que la expresión “inconsistencias graves en los resultados” incluida en el literal d) del artículo 21 de la Resolución 1733 de 2016 presenta un ingrediente para imponer la multa que no puede ser trasladado a los medios de comunicación social que difunden las encuestas, pues sus resultados obedecen a criterios técnicos que desbordan los requisitos mínimos que la reglamentación exige verificar.

En efecto, el artículo 30 de la Ley 130 de 1994 y a partir de esa norma, las resoluciones 23 de 1996 y 50 de 1997 de esta corporación, exigen la difusión completa de las encuestas y un mínimo de información en la ficha técnica, a saber, quién la encomendó, la fuente de financiación, el tipo y tamaño de la muestra, los temas, las preguntas, los candidatos, el área, la fecha o periodo en que se realizó y el margen de error.

Cada uno de esos datos son los que esta Corporación espera que el medio de difusión de la encuesta verifique, so pena de las sanciones que se prevén en la ley y en la regulación.

En consecuencia, se modificará el literal d) del artículo 21 de la Resolución 1733, eliminando la expresión “inconsistencias graves en los resultados” y reemplazándola por una fórmula indicativa de la información que deben verificar tanto las firmas encuestadoras como los medios de comunicación antes de publicar una encuesta sobre el plebiscito, según se dispondrá en la parte resolutiva.

Por último, se aclara que los sondeos también son objeto de control por parte de la autoridad electoral, de acuerdo con lo dispuesto en las resoluciones 23 de 1996 y 50 de 1997 de esta corporación y de forma similar a como lo dispone para las elecciones presidenciales el artículo 28 de la Ley 996 de 2005(27). Debido a ello, se incluirá un aparte en el artículo 21 que disponga expresamente la remisión de los sondeos de opinión que difundan los medios de comunicación social con relación al plebiscito de 2 de octubre de 2016.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Nacional Electoral,

RESUELVE:

ART. 1º—Modifícase el artículo 12 de la Resolución 1733 del 31 de agosto de 2016, el cual quedará así:

ART. 12.—Pluralismo, equilibrio informativo e imparcialidad. Los concesionarios y operadores de televisión y radio, durante la campaña del plebiscito, deberán garantizar el pluralismo, el equilibrio informativo y la imparcialidad, así como la veracidad en el manejo de la información sobre las campañas por la opción del sí y por la opción del no.

Los medios de comunicación social remitirán un informe semanal al Consejo Nacional Electoral, con los tiempos o espacios que en dichas emisiones o publicaciones se otorgaron a las distintas campañas.

El Consejo Nacional Electoral publicará dicha información y verificará el cumplimiento de lo aquí previsto.

Las campañas tendrán derecho a la rectificación en condiciones de equidad, cuando se presenten informaciones falsas, parcializadas o imprecisas.

ART. 2º—Modifícase el artículo 13 de la Resolución 1733 del 31 de agosto de 2016, el cual quedará así:

ART. 13.—Número máximo de cuñas. El número máximo de cuñas radiales, cuñas en televisión y publicaciones en prensa escrita que puede contratar cada uno de los comités de campaña en su respectiva circunscripción, que promuevan la opción del SÍ y la opción del NO, será el siguiente:

1. Cuñas radiales:

a) En los municipios de sexta, quinta y cuarta categoría, hasta treinta (30) cuñas radiales diarias, cada una de hasta quince (15) segundos;

b) En los municipios de tercera y segunda categoría, hasta cuarenta (40) cuñas radiales diarias, cada una de hasta veinte (20) segundos;

c) En los municipios de primera categoría, hasta (50) cuñas radiales diarias, cada una de hasta veinticinco (25) segundos;

d) En los municipios de categoría especial hasta sesenta (60) cuñas radiales diarias, cada una de hasta treinta (30) segundos;

e) En el Distrito Capital hasta setenta (70) cuñas radiales, cada una de hasta treinta (30) segundos.

2. Cuñas en televisión:

a) En medios de cobertura nacional, hasta doce (12) cuñas diarias de hasta treinta (30) segundos cada una;

b) En medios de cobertura regional, hasta ocho (8) cuñas diarias de hasta veinte (20) segundos cada una;

c) En medios de cobertura local, hasta una (1) cuña diaria de hasta sesenta (60) segundos, hasta dos (2) cuñas diarias de hasta treinta (30) segundos cada una o hasta tres (3) cuñas diarias de hasta veinte (20) segundos cada una.

3. Publicaciones escritas:

a) En publicaciones físicas escritas de amplia circulación nacional, hasta doce (12) avisos del tamaño de hasta una página por cada edición;

b) En publicaciones físicas escritas de los demás niveles de circulación, hasta ocho (8) avisos del tamaño de hasta una página por cada edición.

PAR. 1º—Las cuñas diarias previstas en este artículo podrán ser contratadas en una o varias emisoras o canales de cada circunscripción, sin exceder el total del número determinado. Para este proceso se podrán emitir estas cuñas en las emisoras y canales comunitarios, regionales y de las juntas de acción comunal.

PAR. 2º—Los contenidos que se publiquen o difundan, por parte de los medios de comunicación con ocasión de las campañas por la opción del SÍ o por la opción del NO, serán responsabilidad de los respectivos comités de campañas, así como de las personas naturales y/o jurídicas que las contraten.

ART. 3º—Modifícase el artículo 21 de la Resolución 1733 de 31 de agosto de 2015, el cual quedará así:

ART. 21.—De las encuestas. De conformidad con el artículo 20 de la Constitución Política, las encuestas que se realicen con ocasión del plebiscito deberán cumplir con los requisitos previstos en las resoluciones 23 de 1996 y 50 de 1997 proferidas por esta Corporación.

Adicionalmente, se deberán observar las siguientes reglas:

a) La encuesta deberá ser remitida por el medio de comunicación a través del cual se divulga, al Consejo Nacional Electoral el día siguiente de la fecha de su publicación, acompañada de la información que permita establecer su trazabilidad. La ficha técnica debe especificar si la encuesta fue realizada por solicitud de alguno de los comités por la opción del sí o por la opción del no o por un medio de comunicación. En la ficha técnica presentada por la firma encuestadora se incluirá el nombre de un profesional de estadística que acredite la idoneidad de la firma.

También se informará a esta corporación sobre los sondeos de opinión que con relación al plebiscito divulguen los medios de comunicación social, al día siguiente a su publicación;

b) El tamaño de la muestra deberá ser no menor a 1.000 encuestas;

c) Solo se podrán publicar y difundir encuestas hasta el martes anterior a la fecha de la votación del plebiscito especial;

d) (Inexequible).* Las inconsistencias graves de la información contenida en la ficha técnica darán lugar a una multa que oscilará entre veinticinco (25) y cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, según la gravedad de la falta, o la suspensión o prohibición del ejercicio de estas actividades. El medio de comunicación que publicó la encuesta será corresponsable y por consiguiente, se le aplicará la sanción pecuniaria en la misma cuantía y proporción que a la firma encuestadora;

*(Nota: Declarado inexequible el literal d) del presente artículo por la Corte Constitucional en Sala Plena en Sentencia C-102 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez)

e) Las firmas encuestadoras deberán reportar al Consejo Nacional Electoral certificación del valor del contrato y el pago del IVA del mismo, en virtud del cual se efectuó la encuesta.

PAR.—La comisión técnica y de vigilancia de encuestas y sondeos de que trata el artículo décimo de la Resolución 23 de 1996 expedida por el Consejo Nacional Electoral constituirá dentro de los tres (3) días siguientes a la expedición de esta resolución, un comité técnico de seguimiento a las encuestas, conformada por tres (3) profesionales expertos en estadística y encuestas, que presentará un informe semanal al Consejo Nacional Electoral.

ART. 4º—Niéganse las demás solicitudes de modificación de la Resolución 1733 de 31 de agosto de 2016, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 28 de septiembre de 2016.

1 Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2015.

2 Corte Constitucional, Sentencia C-379 de 2016.

3 Ibídem.

4 Ibídem.

5 Ibídem.

6 Corte Constitucional, Sentencia C-1153 de 2005.

7 Es pertinente advertir que en Sentencia C-379 de 2016 la Corte Constitucional consideró inaplicable la Ley 996 de 2005 al plebiscito especial, solo en lo que tiene que ver con uso de bienes públicos por parte de servidores públicos en las campañas que adelanten.

8 Corte Constitucional, Sentencia T-059 de 1995.

9 Corte Constitucional, Sentencia C-1153 de 2005.

10 Corte Constitucional, Sentencia T-059 de 1995.

11 Corte Constitucional, Sentencia C-010 de 2000.

12 Corte Constitucional, Sentencia T-059 de 1995.

13 Corte Constitucional, Sentencia T-059 de 1995.

14 Corte Constitucional, Sentencia C-1153 de 2005.

15 Ibídem.

16 Ibídem.

17 Corte Constitucional, Sentencia T-059 de 1995.

18 “hasta cuatro (4) cuñas diarias de hasta quince (15) segundos cada una”.

19 Ley 182 de 1995, artículo 19, literal b).

20 Ley 1475 de 2011, artículo 37, aplicable a los mecanismos de participación ciudadana por la remisión del artículo 39 de la Ley 1757 de 2015.

21 “En cualquier etapa de la actuación podrá adoptarse como medida cautelar, debidamente motivada, la suspensión…”.

22 Corte Constitucional, Sentencia T-1202 de 2000.

23 Corte Constitucional, Sentencia T-059 de 1995.

24 Ver resoluciones 23 de 1996 y 50 de 1997, Consejo Nacional Electoral.

25 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de noviembre de 2001, radicación 11001-03-28-000- 2001-0043-01(2592).

26 Ibídem.

27 “(…) El Consejo Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia sobre las entidades o personas que realicen esta actividad cuando se trate de encuestas políticas, electorales o sondeos de opinión, para asegurar que las preguntas al público no sean formuladas de manera que induzcan una respuesta determinada y que las encuestas reúnan las condiciones técnicas señaladas por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas, DANE (…)”.