En la práctica

Resolución 2021 del 2018. Nueva herramienta de inspección frente a la intermediación ilegal

Revista Nº 208 Jul.-Ago. 2018

Diego Alexander Guerrero Orbe 

Abogado asociado, Godoy Córdoba 

1. Las consideraciones de la Resolución 2021

La intermediación laboral y la tercerización están consagradas en las leyes colombianas y son perfectamente válidas, siempre y cuando se ejecuten dentro sus propios límites y respeten los derechos de los trabajadores.

Se establece que la tercerización laboral, outsourcing o subcontratación tiene sustento en el artículo 34 del CST y además contiene la solidaridad como garantía de los derechos de los trabajadores. La Resolución 2021 prudentemente elimina la denominación “tercerización ilegal”, y reemplaza el término por el de “intermediación laboral ilegal”, tal y como lo hace el artículo 63 de la Ley 1429. Cuando menciona la tercerización lo hace para referirse únicamente a aquella actividad que consiste en el suministro de bienes y/o servicios.

Entre los objetivos de la Resolución 2021 está el de acabar con el suministro de personal a través de mecanismos no autorizados o disfrazados de un aparente outsourcing y evitar que se violen derechos laborales de los trabajadores a través de la contratación de bienes y/o servicios con terceros.

La Resolución 2021 contiene una obligación expresa para los inspectores, respecto a la necesidad de motivar en sus investigaciones los actos administrativos sancionatorios, demostrando qué derechos laborales, individuales y colectivos han sido cercenados. En tal medida, la decisión que no cumpla con lo anterior estará viciada por falsa motivación, falta de la misma, o por ambas, según el caso.

2. Intermediación laboral y tercerización

La Resolución 2021 señala que la intermediación laboral se desarrolla a través de dos actividades, así:

Envío de trabajadores en misiónPara colaborar temporalmente a usuarios en el desarrollo de sus actividades. Esta actividad solo puede ser desarrollada por empresas de servicios temporales. Artículo 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990.
Servicio de intermediación en la gestión y colocación de empleoSu finalidad es acercar la oferta de empleo con la demanda de formalización laboral, sin que el intermediario adquiera responsabilidad laboral alguna. Artículo 2.2.6.1.2.17 del Decreto 1072 del 2015.

Según la norma, es intermediación laboral ilegal todo suministro de personal directo, indirecto o encubierto a un tercero, cuando sea provisto por una persona natural o jurídica, diferente a una empresa de servicios temporales.

Respetando las sentencias del Consejo de Estado, la Resolución 2021 no se atrevió a definir qué es tercerización. No obstante, la parte considerativa hizo un acercamiento:

TercerizaciónRelación contractual de naturaleza civil o comercial entre dos partes, donde un tercero especializado actuando con autonomía e independencia, le suministra, a un beneficiario, bienes y/o servicios contratados, respetando los derechos laborales del personal vinculado.

3. Lineamientos para los inspectores en las investigaciones por intermediación laboral ilegal

Para que los inspectores impongan las multas por intermediación laboral ilegal, del artículo 7º de la Ley 1610 del 2013, deberán demostrar que las conductas violan el artículo 63 de la Ley 1429 del 2010, por cuanto la vinculación de trabajadores para el desarrollo de las actividades misionales se hizo a través de cualquier modalidad de vinculación que haya afectado los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales.

Los inspectores deberán verificar la ocurrencia de las siguientes conductas:

a) Si existe personal prestando servicios a favor del contratante, sin tener contrato de trabajo.

b) De verificarse lo anterior, se deberá indagar si se trata de personal en misión vinculado a través de una empresa de servicios temporales. Si es así, se verificará que la actividad se realice en los términos de la Ley 50 y el Decreto 1072.

c) Si no es así, se deberá determinar:

i. A qué título se presta el servicio.

ii. Si los trabajadores del contratista hacen las mismas labores que realizan los del contratante (cargos espejo).

iii. Si los trabajadores del contratista han sido trabajadores del contratante previamente.

iv. Si el contratista tiene independencia financiera, o si tiene algún vínculo societario con el contratante.

v. Si el contratista tiene autonomía en los medios de producción y en la ejecución de procesos.

vi. Si el contratista ejerce frente a sus trabajadores la potestad reglamentaria y disciplinaria, y si da instrucciones en circunstancias de tiempo, modo y lugar.

vii. Si el contratista paga las obligaciones laborales y de seguridad social de sus trabajadores.

viii. Si el contratante ha fraccionado, mediante contratistas, a trabajadores afiliados a un sindicato o que se hayan reunido para ello.

ix. Si contratista y contratante incurren en conductas violatorias de normas laborales, en la celebración o ejecución de la figura que los une.

Verificado lo anterior, es posible que los inspectores se encuentren con situaciones que constituyan una intermediación laboral indebida como:

1. El envío de trabajadores en misión por parte de una empresa no autorizada para prestar servicios temporales.

2. La prestación de servicios contratados sin autonomía ni libertad en su ejecución, encontrándose el personal del contratista bajo subordinación del contratante.

3. El uso de contratos sindicales para suministrar personal.

4. La prestación del servicio de colocación de empleo, sin tener autorización para ello.

En todos los casos, la infracción la comete tanto el que ofrece el servicio como quien lo recibe.

En el caso de que las empresas temporales presten sus servicios en circunstancias diferentes a los señalados en la ley, se configurará una violación de normas laborales.

4. Las sanciones

En los eventos de intermediación laboral ilegal, las direcciones territoriales del ministerio impondrán multas entre 1 y 5.000 SMLMV. La sanción será tasada según los criterios de graduación del artículo 12 de la Ley 1610 del 2013.

Cuando las empresas temporales presten sus servicios en casos diferentes a los señalados en la ley, los inspectores impondrán multas diarias sucesivas de hasta 100 SMLMV. Si se trata de cooperativas y precooperativas las normas señalan multas similares.