RESOLUCIÓN 244 DE 1999 

(Junio 24)

Calificación como restricción al comercio, la imposición de precios mínimos a las importaciones por parte de Colombia para la importación de calzado originario del Ecuador.

La Secretaría General de la Comunidad Andina,

VISTOS:

El capítulo V del Acuerdo de Cartagena que contiene el programa de liberación y la Decisión 425, y,

CONSIDERANDO:

Que, mediante facsímil Nº 287 DINI/NCI del 23 de abril de 1999, el Ministerio de Comercio Exterior, industrialización y pesca del gobierno de Ecuador presentó, ante la Secretaría General de la Comunidad Andina, una reclamación por posibles restricciones a la importación de calzado por parte de Colombia, a través de la aplicación de precios mínimos a la importación de dicho producto;

Que, en sustento de su reclamación, el gobierno recurrente adjuntó copia de la Resolución 2288 del 19 de marzo de 1999 de la DIAN de Colombia, mediante la cual se dispuso la aplicación de precios mínimos oficiales FOB a la importación de, entre otros productos, calzado de plástico, de cuero y lona, identificados con las partidas arancelarias 6401.92.00.00, 6403.99.00 y 6404.11.00.00. Así mismo, adjuntó la comunicación de la empresa Fisher de Colombia S.A. dirigida a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN de Colombia, del 23 de febrero de 1999, mediante la cual le informa el grave perjuicio a la producción nacional y al empleo de mano de obra colombiana que se estaría causando por supuestas prácticas de competencia desleal al comercio internacional, por parte de industriales y comercializadores del Ecuador. Señala que la producción afectada correspondería a la fabricación de botas de caucho y plástico, declaradas por la partida arancelaria 6401.92.00.00 (calzado impermeable con suela y parte superior de caucho o plástico que cubren el tobillo sin cubrir la rodilla), conocidas como botas industriales plásticas de caña media y caña alta; y, solicita el establecimiento de precios mínimos de importación para estos productos;

Que, mediante comunicación SG-F/4.2.1/483/1999 del 30 de abril de 1999, la Secretaría General de la Comunidad Andina puso en conocimiento del gobierno de Colombia el inicio del procedimiento de investigación para la calificación de restricción al comercio intrasubregional de calzado, a la luz de los artículos 47 y 49 de la Decisión 425, concediéndole un plazo no mayor de veinte (20) días hábiles para la presentación de sus descargos;

Que, en la misma fecha, mediante comunicación SG-F/4.2.1/480/1999 del 30 de abril de 1999, la Secretaría General de la Comunidad Andina acusó recibo de la solicitud del gobierno de Ecuador de fecha 23 de abril de 1999, comunicándole el inicio de investigación por posibles restricciones al comercio y concediéndole un plazo de veinte (20) días hábiles para que presente la información adicional que estime conveniente;

Que, mediante comunicaciones SG-F/4.2.1/479, SG-F/4.2.1/481, SG-F/4.2.1/482/1999 del 30 de abril de 1999, se puso en conocimiento de Bolivia, Venezuela y Perú el inicio de investigación, otorgándoles un plazo de veinte (20) días hábiles para hacer llegar a la secretaría general los elementos de información y comentarios que consideren pertinentes;

Que, habiendo transcurrido el plazo para presentar sus descargos, el gobierno de Colombia no cumplió en presentarlos;

Que, mediante comunicación Nº 373 DININ/NCI del 19 de mayo de 1999, recibido en esta secretaría general el 20 de mayo del año en curso, el Ministerio de Comercio Exterior, industrialización y pesca del gobierno de Ecuador, remitió copia de las comunicaciones enviadas por los representantes legales de la empresa Plasticaucho Industrial a dicha empresa, así como la de la Ministra de Comercio Exterior de Colombia a los representantes legales, relacionadas con la Resolución 2288 de la DIAN de dicho país. En dichas comunicaciones se señala que la medida es impuesta en un contexto de prácticas desleales de comercio exterior que consagra la facultad de la DIAN de señalar precios mínimos oficiales, “con el fin de evitar la subfacturación en productos especialmente sensibles a esta práctica y cuyo comportamiento histórico en materia de valoración, permite deducir la comisión de estas infracciones”. De esta manera también se señala que el comportamiento general de los precios declarados en las importaciones de calzado a dicho país durante los últimos meses, “ha generado serios indicios de que las respectivas bases gravables están siendo objeto de subfacturación o subvaloración. Por lo que debió recurrirse al instrumento idóneo para el efecto, o sea a la determinación de precios mínimos, con carácter general y para todos los orígenes y no sólo para los productos ecuatorianos o para los fabricados por una determinada empresa” (subrayado nuestro);

Que, así mismo, en su respuesta a los representantes legales de la firma Plasticaucho, el gobierno de Colombia señaló que los precios mínimos establecidos para la liquidación de gravámenes son valores que corresponderían al promedio de los precios de las transacciones efectuadas en el mercado más representativo. Esto es, se habría tomado “como base la información contenida en la National Trade Data Bank que establece el precio promedio de las importaciones efectuadas a los Estados Unidos, mercado representativo en condiciones de cantidad y diversidad”;

Que, mediante comunicación del 22 de abril de 1999, la empresa Plasticaucho se dirige a la secretaría general solicitando su intervención en torno a la medida en cuestión adoptada por Colombia, manifestando que la misma afecta a la industria nacional y “directamente perjudica a la industria petroquímica colombiana ya que parte de la materia prima básica para la elaboración del calzado Venus es importada de ese país”. Así mismo, se ha señalado que el sector más perjudicado resulta ser los consumidores de dichos productos. Se adjunta a dicha comunicación la carta de la empresa Fisher antes referida, el decreto de la DIAN y una carta dirigida por Plasticaucho a dicha entidad el 8 de abril, en la que le manifiesta haberle presentado información relacionada con la estructura de costos, rentabilidad sobre precio de venta, lista de precios debidamente certificada, entre otras, con el objeto de no tener obstáculos para la introducción de su mercadería en Colombia;

Que, mediante facsímil Nº 301-99-MITINCI/VMINCI-DNINCI del 14 de mayo de 1999, el gobierno de Perú manifestó su desacuerdo con el establecimiento de precios mínimos oficiales en Colombia considerando que tal “medida distorsiona las condiciones leales de competencia en el mercado andino y sería violatoria del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena”;

Que, mediante fax Nº 360 DININ/NCI del 14 de mayo de 1999, el gobierno de Ecuador remite copia de la comunicación de fecha 9 de abril de 1999 dirigida por la empresa Plasticaucho a la señora Ministra de Comercio Exterior de Colombia. En dicha comunicación la empresa señala la falta de motivación por parte de Colombia para expedir la Resolución 2288, toda vez que no se le ha investigado a fondo sobre las quejas de los productores nacionales por el incremento de las importaciones de calzado procedente de Ecuador, especialmente de la empresa en mención. De esta manera, dicha empresa manifestó la necesidad de que se dé “la opción de aportar pruebas y de referirse a la hipotética relación de causalidad que exista entre la producción foránea y la situación de los productores colombianos, haciendo el cotejo, entre unos y otros productores, en cuanto a la organización empresarial, la tecnología, la estructura financiera, los volúmenes de producción y costos, etc.”;

Que, con fecha 19 de mayo, la secretaría general recibe por parte de la empresa Plasticaucho la misma información antes referida;

Que, mediante comunicación SG-F/4.2.1/502/99 del 27 de mayo de 1999, la secretaría general, de conformidad con el artículo 39 del Acuerdo de Cartagena, requirió a la empresa Plasticaucho remitir la información que pudiera ser útil a los efectos del procedimiento iniciado a solicitud del gobierno de Ecuador contra Colombia por posibles restricciones al comercio de caucho, en un plazo que no excediera de 10 días calendarios contados a partir de la fecha de la misma comunicación;

Que, mediante comunicación MCEI/VME/DGCE-1/473/99 del 1º de junio de 1999, el Ministerio de Comercio Exterior e inversión de Bolivia remite información sobre las exportaciones bolivianas de calzado para los años 1997 y 1998, señalando que las exportaciones de Bolivia a Colombia representan el 18.5% sobre las exportaciones totales de calzado y que “la imposición de precios mínimos restringe y desincentiva automáticamente al potencial exportador de calzado de la industria nacional”;

Que, mediante comunicación del 8 de junio de 1999, la empresa Plasticaucho en respuesta al requerimiento de esta secretaría general, remitió un cuadro explicativo de la estructura de costos de la bota plástica llanera y del calzado Apolo, así como documentos que acreditan la situación financiera de la empresa y sus estructuras de creación y correspondientes reformas, destacándose además que a pesar de su solicitud a las autoridades colombianas, éstas no habían entregado “una sola prueba de que los precios de Plasticaucho Industrial S.A. facturados a Colombia, no sean precios reales” (subrayado nuestro);

Que, a solicitud de la empresa interesada, en la misma fecha se le dio audiencia a fin de que expusiera su posición y presente elementos de juicio sobre los efectos de la aplicación de la medida adoptada por la DIAN de Colombia mediante la Resolución 2288;

Que, mediante comunicación del 10 de junio de 1999, la empresa Plasticaucho Industrial S.A. cumplió con completar la información requerida por esta secretaría general consistente en información relativa al incremento en frontera del precio, a causa de los valores mínimos, base gravable del IVA en Colombia y sus consideraciones en cuanto a los perjuicios sufridos por la medida colombiana;

Que, en virtud de la información que obra en el expediente, la imposición de precios mínimos a las importaciones ecuatorianas correspondientes a las subpartidas 6401.92.00.00 y 6404.11.00.00 ha quedado probada;

Que, de conformidad con la Resolución 2288 de la DIAN, los precios oficiales a que se refiere dicha resolución, se aplicarán a aquellas importaciones de las mercaderías allí señaladas, que lleguen a la zona primaria de la aduana habilitada para la respectiva operación, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta resolución. Dichos precios se convertirán a moneda nacional, conforme al tipo de cambio vigente para la fecha de llegada y constituirán la base imponible mínima para el cálculo de los impuestos correspondientes. Cuando el precio oficial sea menor que el precio resultante de la factura comercial, se tomará este último, a fin de determinar la base imponible para el cálculo de los gravámenes a la importación;

Que, en la resolución antes referida, no se señala que sí se deberán tomar en cuenta las unidades de peso kg bruto para así obtener una mayor facilidad en la aplicación y control de los precios oficiales;

Que, la base legal nacional en la cual se sustentan las medidas relativas a prevención y represión de irregularidades aduaneras, tales como la subfacturación, se encuentran contempladas en la normativa nacional colombiana, como se desprende de los vistos considerados en la mencionada resolución; además, también se faculta al Director General de Aduanas de la DIAN, dependiendo del Ministro de Hacienda, a fijar precios oficiales para el cálculo de la base imponible con carácter temporal, a través de resolución publicada en la Gaceta Oficial de la República de Colombia; así mismo, para modificar o revocar los precios oficiales cuando las circunstancias que los motivaron hayan cesado, conforme a lo establecido en la normativa nacional;

Que, si bien el artículo 2º de la Decisión 378 contempla la posibilidad de aplicación de precios mínimos a las importaciones, por parte de cualquiera de los países andinos, conforme al numeral 2º del anexo III del acuerdo del valor del GATT de 1994, esto no constituye una autorización para la imposición de restricciones al comercio, por lo que la medida adoptada debe responder a criterios de razonabilidad y debe ser apreciada en cuanto a su objeto y finalidad, así como en cuanto a su forma y necesidad de aplicación, a fin de que su utilización no signifique una exigencia que se aplique más allá de lo estrictamente necesario;

Que, en tal sentido, se debe determinar, en primer lugar, si la medida adoptada mediante la Resolución 2288 constituye una medida en efecto permitida por la Decisión 378 o, en su defecto, sí constituye una restricción al comercio intrasubregional de calzado y, en segundo lugar, si dicha medida, a pesar de constituir restricción al comercio subregional, pudiera estar justificada a la luz de las excepciones contempladas por el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena;

Que, el artículo 72, segundo párrafo, del Acuerdo de Cartagena, considera como “‘restricciones de todo orden’ cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un país miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral”;

Que, dicho término ha sido aclarado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para lo cual puede citarse el proceso 5-IP-90 publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo el 9 de setiembre de 1994, donde se señala que “…restringir, como lo establece el Diccionario Básico Jurídico, es la limitación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo”. El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, nos indica que restricción es la “disminución de facultades o derechos” y que “restrictivo” es “lo que restringe, limitativo, que reduce o coarta”, concluyendo el mismo autor en identificar el “restringir” al hecho de “circunscribir, reducir, limitar. Acortar el gasto de consumo. Regatear licencias, permisos, privilegios”… En dicha interpretación el tribunal concluye que “en todo caso, queda claro que restringir significa disminuir una capacidad existente de hacer algo y “restricciones de todo orden” supone una globalización general de cualquier actitud que disminuye facultades o derechos existentes anteriormente, de cualquier forma o manera, que signifiquen una situación menos favorable a la existente antes de dictarse una nueva restricción”. Agrega más adelante el tribunal que “por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones. Dicho efecto puede consistir en imposibilitar las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta limitaciones directas a las importaciones” (el subrayado es nuestro);

Que, como ha sido señalado por el Tribunal de Justicia en el Proceso 3-AI-96, publicado en la Gaceta Oficial Nº 261 del 29 de abril de 1997, “las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas dictadas unilateralmente por un país miembro, que tengan por objeto y como resultado imposibilitar o restringir las importaciones, estarían comprendidas bajo las previsiones del tratado sobre restricciones de todo orden” (el subrayado es nuestro);

Que, la empresa afectada ha demostrado el efecto que sobre el costo del calzado genera la medida aplicada por Colombia, presentándose un incremento en el costo que tendría que asumir el importador para adquirir dicho producto, en un porcentaje que oscila entre 0.37% pudiendo llegar a 85.7%, dependiendo del modelo y de la serie de calzado de que se trate. Si bien este incremento, según se desprende de la audiencia oral llevada a cabo en la secretaría general el 8 de junio de 1999, no ha tenido por efecto disminuir el volumen de ventas de la empresa afectada, sí ha requerido de los importadores un mayor capital de trabajo para poder adquirir sus productos y soportar el incremento de los derechos a pagar. En cualquier caso, a la luz de la información que se ha tenido a la vista se verifica un incremento en el precio de importación del producto ecuatoriano, encareciéndolo y por lo tanto haciendo más onerosas sus importaciones;

Que, de otro lado, los criterios que habrían sido utilizados para la imposición de los precios mínimos no toman en cuenta ni guardan relación con la situación del producto ecuatoriano ya que los referentes utilizados se relacionan más bien con la situación de un mercado extranjero surtido por importaciones de otros países, por productos que aun cuando pudieran estar clasificados bajo la misma subpartida arancelaria no son necesariamente idénticos o similares al producto ecuatoriano en cuestión y que responden a un costo FOB promedio de importación distinto. Cabe señalar en este sentido que la base del Trade Data Bank de los Estados Unidos no pudo tener en cuenta los productos ecuatorianos en tanto dichos productos no se exportan a dicho país. Así pues, el referente utilizado no resultaría representativo ni proporcional a la situación concreta que se analiza;

Que, es menester recordar a este respecto la sentencia del Tribunal Andino de Justicia (proceso 3-AI-96, Gaceta Oficial Nº 261, del 29 de abril de 1997) que nos dice: “Para que la restricción adquiera la categoría de justificatoria, según la competencia asignada a la junta, es necesario que el acto interno del país miembro esté inspirado en el principio de proporcionalidad entre la medida restrictiva y el objeto a que ella vaya dirigida (...) sólo así se garantiza que no haya dudas de que la medida interna pueda amenazar subrepticiamente el propósito esencial de la integración consistente en la libre circulación de mercancías”;

Que, si bien el gobierno de Colombia en sus comunicaciones dirigidas a la empresa afectada fundamenta la aplicación de tal medida en la existencia de subfacturaciones o subvaluaciones a las importaciones de calzado en Colombia, no obra en el expediente prueba o indicio alguno que certifique o permita estimar que en efecto se han presentado casos de subfacturación en las importaciones ecuatorianas. Es de señalar que el solo hecho de que un producto tenga un precio menor que el registrado por otros proveedores no es condición suficiente para presumir que existe subfacturación o subvaluación;

Que, en tal virtud, esta secretaría general considera que las características de la medida consistente en la imposición de precios mínimos al calzado, en el presente caso, corresponden a lo que el artículo 72 del acuerdo califica como “restricción”, ya que en efecto la medida adoptada no respondería a criterios de razonabilidad, objeto y finalidad, y forma y necesidad de aplicación, significando su utilización una exigencia que va más allá de lo estrictamente necesario y por ende no amparable por el artículo 2º de la Decisión 378;

Que, por lo demás, la medida adoptada por el (sic) Colombia no se encuentra comprendida en ninguna de las causales de excepción previstas en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena;

Que, el artículo 84 del Acuerdo de Cartagena establece la obligación de los países miembros de abstenerse de modificar los niveles de gravámenes arancelarios y de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la subregión, de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del acuerdo. La restricción de la que trata la presente resolución vulnera el señalado artículo;

Que, de otro lado, es oportuno señalar que la medida impuesta por el gobierno de Colombia podría suponer una afectación del principio de trato nacional consagrado en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena si dichos precios mínimos, aplicados conforme la Resolución 2288 de 1999 de la DIAN, se emplearan para la determinación de la base imponible del impuesto al valor agregado, en el caso que la base imponible de los productos nacionales se determinara conforme al precio ex fábrica declarado por éstos, en tanto que la de los productos importados se determinara no por el precio FOB declarado por el importador, sino por el precio FOB imputado por la autoridad;

Que, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto y para mayor fundamento, la secretaría general debe observar que el gobierno de Colombia, dentro del marco del Tratado de Libre Comercio celebrado con México y Venezuela (G-3), asumió la obligación de no aplicar, en toda circunstancia en que lo esté cualquier otro tipo de restricción, precios mínimos de exportación y de importación, conforme a lo dispuesto por el artículo 3-09 numeral 2º de dicho Tratado. Así pues, en virtud del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena que consagra el principio de la Nación más favorecida, el gobierno de Colombia debe hacer inmediata e incondicionalmente extensivo el mismo privilegio o ventaja a sus demás socios andinos, por lo que este órgano técnico se reserva el derecho de iniciar las acciones que estime pertinente en este ámbito, en cualquier momento;

Que la eliminación de gravámenes y restricciones en el comercio entre los países miembros es un elemento esencial en el proceso de conformación del mercado común;

Que, en función de lo expuesto, y en uso de la atribución prevista en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y en el artículo 54 de la Decisión 425 de la Comunidad Andina, corresponde a esta secretaría general emitir resolución calificando si la medida adoptada por la República de Colombia constituye una restricción al comercio intrasubregional;

RESUELVE:

ART. 1º—Determinar que la imposición de precios mínimos a la importación de calzado originario del Ecuador comprendido en las subpartidas arancelarias dispuestas por la Resolución 2288 de 1999 de la DIAN de Colombia, constituye una restricción al comercio.

ART. 2º—De conformidad con el literal e) del artículo 61 de la Decisión 425, concédase al gobierno de Colombia el plazo máximo de veinte (20) días calendario para el levantamiento de la restricción determinada en el artículo anterior para las importaciones originarias de los demás países miembros.

ART. 3º—Comuníquese a los países miembros la presente resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los veinticuatro días del mes de junio de mil novecientos noventa y nueve.

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