Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

RESOLUCIÓN 26 DE 2012

(Enero 5)

“Por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa”.

(Nota: Véase Resolución 1526 de 2017 artículo 2° del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo)

(Nota: Véase Resolución 167 de 2016 artículo 1° del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo)

El Ministro de Comercio, Industria y Turismo,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por el artículo 55 del Decreto 991 de 1998 en concordancia con el artículo 102 del Decreto 2550 de 2010, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, y

CONSIDERANDO:

Que mediante Resolución 358 del 21 de agosto de 2009, publicada en el Diario Oficial 47452 del 25 de agosto de 2009, la Dirección de Comercio Exterior bajo las competencias establecidas en el Decreto 991 de 1998, ordenó el inicio de una investigación de carácter administrativo para determinar la existencia, el grado y los efectos en la rama de la producción nacional, de un supuesto “dumping” en las importaciones de tubos de entubación (“Casing”) y tubos de producción (“Tubing”), en ambos casos no inoxidables, clasificados por las subpartidas arancelarias 7304.29.00.00 (‹Tubing y Casing, no inoxidable sin costura o seamless) y 730629.00.00 (‹Tubing y Casing, no inoxidable con costura o welded) originarias de la República Popular China.

Que mediante Resolución 568 del 24 de diciembre de 2009 publicada en el Diario Oficial 47.578 del 30 de diciembre de 2009, la Dirección de Comercio Exterior determinó preliminarmente continuar con la investigación administrativa abierta mediante Resolución 358 del 21 de agosto de 2009, a las importaciones de tubos de entubación (“Casing”) y tubos de producción (“Tubing”), en ambos casos no inoxidables, clasificados por la subpartida arancelaria 7304.29.00.00 (“Tubing y Casing, no inoxidable sin costura o seamless) originarias de la República Popular China, sin imposición de derechos provisionales.

Que en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 102 del Decreto 2550 de 2010, el cual establece “Las investigaciones que se encuentren en curso con determinación preliminar, a la entrada en vigencia del presente decreto, continuarán rigiéndose por la norma anterior hasta su culminación”, la determinación final de la presente investigación fue adoptada de conformidad con lo establecido por los artículos 54 y 55 del Decreto 991 de 1998.

Que mediante Resolución 2272 del 11 de agosto de 2010, publicada en el Diario Oficial 47800 del 13 de agosto de 2010, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (en adelante ministerio) ordenó la terminación de la investigación administrativa abierta mediante Resolución 358 del 21 de agosto de 2009, a las importaciones de tubos de entubación (“Casing”) y tubos de producción (“Tubing”), en ambos casos no inoxidables, clasificados por la subpartida arancelaria 7304.29.00.00 (“Tubing y Casing, no inoxidable sin costura o seamless) originarias de la República Popular China, sin imposición de derechos antidumping.

Que la empresa Tubos del Caribe Ltda., (en adelante Tubocaribe), a través de apoderado especial, mediante escrito radicado en este ministerio con el número 1-2010-032718 del pasado 15 de septiembre de 2010, solicitó al Ministro de Comercio, Industria y Turismo la revocatoria directa de la Resolución 2272 del 11 de agosto de 2010.

Fundamentos de la solicitud

El apoderado especial de la empresa Tubocaribe, fundamenta la solicitud en lo dispuesto en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, señalando que este artículo contempla las causales al amparo de las cuales deben los funcionarios revocar los actos administrativos que hayan expedido, a saber:

1) Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley;

2) Cuando no estén conformes con el interés público social, o atentan contra él;

3) Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Con fundamento en lo anterior, plantea los siguientes principales argumentos que se resumen a continuación:

Tubocaribe manifiesta que presentó el 12 de junio de 2009 una solicitud para obtener la aplicación de derechos antidumping a las importaciones de casing y tubing originarias de la República Popular China, en razón del grave perjuicio sufrido por la rama de la producción nacional debido al ingreso al país de la tubería referida, en condiciones de competencia desleal.

Señala que en la Resolución 2272 de 2010, por medio de la cual se adopta la determinación final en la investigación de la referencia, se concluye que las importaciones de Casing y Tubing originario de la República Popular China ingresaron a Colombia con un margen de dumping equivalente al 39,6%, y que el volumen de estas importaciones aumentaron significativamente en un 118,81%, entre el período de referencia (ISem07 al ISem08) y el período crítico (USem08y ISem09).

Argumenta que en el acto administrativo cuestionado se confirma la existencia de daño importante en los siguientes indicadores: i) volumen de producción destinado al mercado interno; ii) participación de las importaciones investigadas con respecto al volumen de producción destinada al mercado interno; iii) uso de la capacidad instalada con respecto al mercado interno; iv) productividad en toneladas métricas por trabajador con respecto al mercado interno; v) empleo directo; vi) participación de las importaciones investigadas con respecto al consumo nacional aparente y vii) valor del inventario final del producto terminado.

Indica que a pesar de lo anterior, este ministerio concluyó que no había relación causal entre el dumping y el daño importante en relación con las importaciones procedentes de la República Popular China.

Argumenta que las razones aducidas por el ministerio para justificar la supuesta inexistencia del nexo causal son el producto de un análisis incompleto y erróneo de las pruebas e información disponible que allegaron las partes interesadas al expediente. El apoderado especial de Tubocaribe argumenta que se omitió la valoración de las pruebas sobre: i) volumen de importaciones que ingresaron por una subpartida errónea; ii) ventas e importaciones del 2006; iii) análisis sobre el efecto de los precios en el mercado doméstico; y vi) la evidencia relativa a la pérdida de licitaciones y clientes.

A continuación se exponen brevemente los argumentos en relación con las pruebas que según el apoderado especial de Tubocaribe no fueron valoradas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

1. De la valoración de la prueba sobre el volumen de importaciones que ingresaron por una subpartida errónea.

Señala el apoderado de Tubocaribe que el ministerio consideró como único elemento de juicio, para determinar el volumen de las importaciones del producto investigado, las estadísticas de la DIAN correspondientes a la subpartida 7304.29.00.00, y dejó de lado las declaraciones de importación y las respuestas a los cuestionarios allegadas al expediente.

Como consecuencia de lo anterior, en la actuación administrativa que concluyó con la Resolución 2272 de 2010, se desconoció injustificadamente el siguiente material probatorio:

• 122 declaraciones de importación correspondientes a la subpartida 7304.23.00.00, aportadas por Tubocaribe el 23 de marzo de 2010, en las cuales según el peticionario está claramente identificada y descrita la mercancía, lo que permite apreciar que el producto importado consiste en casing y tubing, así como su cantidad (17.961 toneladas y aproximadamente USD30.3 millones).

• Escrito del 17 de febrero de 2010, del distribuidor IRI de Colombia, mediante el cual este importador, según el apoderado especial de Tubocaribe, reconoció expresamente que importó 7.198 toneladas del producto investigado por la subpartida correspondiente a tubos drill pipe (7304.23.00.00).

• Copia de la declaración número 01204020808270 del 6 de marzo de 2009, allegada el 19 de octubre de 2009 por la empresa Cepcolsa en su respuesta al primer cuestionario, por medio de la cual, según el apoderado especial de Tubocaribe, se amparó la importación de 363,71 toneladas de casing y tubing objeto de la investigación bajo la subpartida 7304.23.00.00 correspondiente a drill pipe.

El apoderado especial de Tubocaribe argumenta que las consideraciones que tuvo el ministerio son contrarias al ordenamiento jurídico, porque no existe norma alguna que limite los medios de prueba para acreditar el volumen de importaciones exclusivamente a las estadísticas de la DIAN, sino que deben considerarse todas las pruebas allegadas y se debe tomar una decisión con la mejor información disponible.

Señala que la DIAN cuenta con un plazo de 3 años para determinar la clasificación de la mercancía en una declaración de importación y que este plazo no es compatible con el procedimiento antidumping (18 meses siguientes a la apertura). Asimismo argumenta que sostener que la DIAN es la única autoridad que tiene la facultad para pronunciarse en una investigación antidumping sobre el volumen de las importaciones, haría por completo nugatorio la aplicación del Estatuto Antidumping.

Afirma que la entidad depuró la información correspondiente a la subpartida arancelaria 7304.29.00.00 para excluir las operaciones que versaron sobre productos diferentes al bien considerado, pero se negó a seguir el mismo procedimiento para incluir en el análisis los mismos bienes que se declararon por otras subpartidas. En este sentido, las disposiciones mencionadas facultan expresamente a la autoridad de investigación para determinar el volumen de las importaciones con el fin de evaluar el daño y el nexo causal, de acuerdo con un examen objetivo de las pruebas positivas recaudadas en el transcurso de la investigación. En virtud de estas disposiciones legales el ministerio tiene la facultad de recabar durante la actuación las pruebas sobre el volumen de la mercancía investigada que ingresó al país y, con base en esta evidencia, analizar el impacto del dumping sobre la rama de la producción nacional.

De otra parte, señala que la adopción de una tesis como la que se controvierte podría comprometer seriamente la eficacia del mecanismo antidumping en Colombia, toda vez que se estaría incentivando la errónea clasificación arancelaria como una herramienta para evadir la imposición de medidas de defensa frente a prácticas desleales de competencia, inclusive en los casos en que se reconozca por los mismos importadores. Sostiene que de conformidad con los artículos 232-1 y 502 del Decreto 2685 de 1999, las declaraciones de importación constituyen el “único documento que ampara legalmente la introducción y permanencia de la mercancía importada en el país”, motivo por el cual las pruebas aportadas por Tubocaribe el 23 de marzo de 2010 son las idóneas para demostrar la importación del producto considerado al país.

Argumenta que en las declaraciones allegadas por Tubocaribe se evidencia con total claridad que la mercancía importada, corresponde al producto objeto de la investigación, independientemente de la clasificación arancelaria, toda vez que en la casilla correspondiente a la descripción de la mercancía se resaltaron los elementos esenciales para identificar su naturaleza.

Por consiguiente, los errores relativos a la clasificación arancelaria no le impiden al ministerio identificar si la mercancía descrita en la declaración de importación corresponde al producto, considerado así como tampoco establecer el volumen importado que aparece consignado en el referido documento. En este sentido, esta inconsistencia es inocua para efectos de determinar la naturaleza y la cantidad de la mercancía que ingresó al país.

Asimismo, manifiesta que el proceder referido quebranta de manera manifiesta el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, los artículos 174, 175 y 187 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 3º, 1º, 3.5 y anexo II del Acuerdo Antidumping, toda vez que el ministerio no realizó un examen objetivo que evaluara la totalidad del acervo probatorio, de conformidad con las reglas de la sana crítica y de la mejor información disponible.

2. De la valoración de la prueba sobre el consumo nacional aparente del año 2006.

Argumenta el apoderado especial de Tubocaribe que de conformidad con el artículo 20 del Decreto 991 de 1998, con la práctica reiterada de la subdirección de prácticas comercial en las investigaciones antidumping y con las recomendaciones de la Organización Mundial del Comercio (OMC) sobre la materia, el ministerio debió evaluar el perjuicio y el nexo causal por un período igual o superior a 3 años, evaluación que debe incluir las pruebas y la información sobre el consumo nacional aparente del 2006.

En este sentido, la decisión del ministerio de omitir las pruebas y la información sobre el año mencionado constituyen una violación al debido proceso, al derecho a la igualdad y a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima consagrados en la Constitución, así como a los artículos 27, 28, 30 del Código Civil.

3. De la valoración de la prueba sobre cifras de ventas e importaciones del 2006.

Argumenta que como resultado de lo mencionado anteriormente, el ministerio omitió pruebas y cifras sobre el consumo nacional aparente del 2006. Además, tampoco tomó en cuenta los indicadores de la industria nacional correspondientes al año 2006 que fueron aportados por Tubocaribe con la presentación de la solicitud, de acuerdo con los requisitos de forma establecidos para este tipo de datos.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 991 de 1998, el análisis del perjuicio se “realizará teniendo en cuenta un período que comprenda los 2 años anteriores a la presentación de la solicitud y el año que esté en curso. Cuando no haya transcurrido el primer semestre del último año, la información deberá referirse a los 3 últimos años y al período transcurrido del año en curso”.

Considerando que en la investigación se presentó la solicitud el 12 de junio de 2009, el ministerio debió determinar que el período de análisis del daño y del nexo causal era el comprendido entre enero del 2006 y junio del 2009. No obstante lo anterior, en clara contradicción con el texto de la ley, el ministerio tomó como fecha de presentación la correspondiente al recibo de conformidad con la solicitud, pues en su opinión “es en ese momento cuando se entiende que la solicitud cumple con todos los requisitos establecidos en la norma colombiana”.

Resalta que la subdirección de prácticas comerciales, ha mantenido una práctica reiterada en los últimos años que consiste en analizar el perjuicio por un período superior a 3 años, situación que ha sido reconocida por la subdirección en su informe técnico e intentó justificar este trato desigual en el hecho de que la subpartida, por la cual se clasifica el producto investigado sufrió un cambio en su nomenclatura a finales del 2006 lo que exigía por parte de la autoridad de investigación un esfuerzo adicional para analizar las cifras de las importaciones de acuerdo con los cambios efectuados.

De hecho, es aún más evidente esta falta de justificación de la conducta si se considera que en el Diario Oficial 46.503 del 6 de enero de 2007 se publicó la Circular 3 de 2007, por medio de la cual se “presentan las tablas correlativas que muestran la correspondencia entre las subpartidas que figuran en el Decreto 4341 de 2004 (anterior Arancel de Aduanas) y las modificadas según el nuevo decreto (nuevo Arancel de Aduanas”).

4. De la evidencia sobre el efecto del dumping en los precios y falta de aplicación del artículo 3.2 del Acuerdo Antidumping.

Afirma que en el caso que nos ocupa, la autoridad no analizó la evidencia mencionada y tampoco ofreció explicación alguna en relación con esta omisión. En el informe técnico únicamente se menciona que Tubocaribe aumentó un 55% sus precios en el período investigado, pero no analizó la contención ni la subvaloración de precios causada por las importaciones del bien considerado.

5. Del examen objetivo de comparación de precios al primer distribuidor.

La subdirección de prácticas comerciales al evaluar la relación causal realizó una comparación entre el precio del producto chino, el precio de las importaciones de terceros países y el precio de Tubocaribe al nivel del primer distribuidor de manera independiente, pero al realizar tal comparación no consideró la significativa subvaloración de precios de las importaciones objeto de dumping, como lo exige el artículo 3.2 del Acuerdo Antidumping.

Indica que los resultados de este ejercicio señalan que durante enero de 2007 y diciembre de 2008, el precio del producto chino fue inferior al del productor nacional y al originario de los demás países, situación que cambia en el primer semestre del 2009 donde el bien de origen chino pasa a ser el más costoso del mercado.

6. Pérdida de licitaciones y clientes.

Argumenta que al tenor de lo dispuesto en el artículo 3.4 del Acuerdo Antidumping, así como del numeral 1º del artículo 16 del Decreto 991 de 1998, el ministerio tenía la obligación de evaluar las pruebas allegadas al expediente por Tubocaribe que demostraban el perjuicio causado por la pérdida de licitaciones. Esta omisión, constituye una violación a los preceptos normativos mencionados y al derecho al debido proceso de Tubocaribe.

Señala que la posición del ministerio resulta abiertamente contraria al artículo 3.4 del Acuerdo Antidumping, toda vez que esta norma no solo se refiere a la disminución real sino potencial de las ventas como factor de daño, de manera que la pérdida de ventas posibles, aunque el productor nacional muestre un incremento de ventas en términos absolutos, debe ser considerada como un factor de daño.

Argumenta que de haberse analizado por parte del ministerio el daño y la relación causal con base en el volumen de las importaciones que se probó en el expediente, durante el período comprendido entre enero de 2006 y junio de 2009, hubiera concluido que el mercado doméstico de Casing y Tubing lejos de contraerse, se expandió. Adicionalmente, si el Investigador hubiera evaluado las pruebas y las cifras que evidenciaban la subvaloración y la contención de precios, así como la pérdida de licitaciones y clientes, hubiera encontrado que el aumento en los precios y en la participación de Tubocaribe, en porcentajes inferiores a los que se hubieran registrado de no existir el dumping, eran una prueba más del daño y no un elemento para desvirtuar la existencia del nexo causal entre el dumping y el perjuicio encontrado.

Manifiesta que si el ministerio hubiera analizado el incremento significativo en el volumen de las importaciones chinas, acompañado del efecto perjudicial del dumping sobre los precios y clientes de Tubocaribe, al tenor de lo dispuesto en los artículos 3.1 y 3.2 del Acuerdo Antidumping, hubiera concluido que en el expediente reposa el acervo probatorio y la información suficiente para demostrar la existencia el dumping y el daño importante a la rama de la producción nacional.

7. Principios de contradicción y de publicidad.

Adicionalmente a los argumentos sobre la omisión de la valoración de algunas pruebas, el apoderado especial de Tubocaribe menciona que en el acta de la sesión 83 del comité de prácticas comerciales se menciona un escrito presentado por la doctora María Concepción Puello del 23 de junio de 2010, con número de radicación 1-2010-022360, el cual fue publicado en el expediente con posterioridad a la sesión de esta autoridad que tuvo lugar el 4 de agosto de 2010.

Manifiesta que a Tubocaribe nunca se le dio traslado de los comentarios presentados por la doctora Puello, y que sirvieron de base para la recomendación del comité, motivo por el cual estas observaciones no pudieron ser controvertidas por Tubocaribe lo que significa que en la actuación administrativa de la referencia se incurrió en una violación de los principios de publicidad y de contradicción consagrados en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo.

Petición

Con fundamento en los argumentos expuestos solicita se revoque la Resolución 2272 del 11 de agosto de 2010, expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por la cual ordenó la terminación de la investigación administrativa abierta mediante Resolución 358 del 21 de agosto de 2009, a las importaciones de tubos de entubación (“Casing”) y tubos de producción (“Tubing”), en ambos casos no inoxidables, clasificados por la subpartida arancelaria 7304.29.00.00 (“Tubing y Casing, no inoxidable sin costura o seamless) originarias de la República Popular China, sin imposición de derechos antidumping.

Que de acuerdo con la evidencia que reposa en el expediente, proceda a expedir un nuevo acto administrativo por medio del cual: i) se reconozca que las importaciones a precio de dumping han ocasionado un daño importante a la rama de la producción nacional y que existe la amenaza de que ese perjuicio se agrave; y en consecuencia ii) se establezca un derecho antidumping que permita a Tubocaribe competir en condiciones de competencia leal con el producto importado originario de la china.

Anexos

Anexa al escrito poder proferido por el doctor Ricardo Prosperi, en su calidad de representante legal de Tubocaribe; y certificado de existencia y representación legal de la sociedad.

Para resolver se considera

I. Disposiciones constitucionales y legales en relación con la imposición de derechos antidumping

En relación con los argumentos presentados por el apoderado especial de Tubocaribe, es pertinente señalar que tanto el Acuerdo Antidumping como el Decreto 991 de 1998, determinan los criterios, requisitos, condiciones y procedimientos para aplicación de derechos antidumping.

En virtud del artículo 4º del GATT de 1994 y del Acuerdo Antidumping, los Miembros de la OMC pueden establecer medidas antidumping si, luego de realizar la correspondiente investigación de conformidad con las disposiciones del acuerdo, se formula una determinación en el sentido que: a) se está practicando el dumping, b) la rama de producción nacional que produce el producto similar en el país importador está sufriendo un daño importante y c) existe una relación causal entre ambos hechos. Además de las normas sustantivas que rigen la determinación de la existencia de dumping, daño y relación causal, el acuerdo establece normas detalladas de procedimiento sobre la iniciación y el desarrollo de las investigaciones, el establecimiento de medidas y la duración de esas medidas y su examen.

El Decreto 991 de 1998 norma vigente en el caso de la investigación objeto de esta resolución, establece que las investigaciones administrativas a que se refiere el citado Decreto, se adelantan en interés general, al amparo de lo dispuesto por el artículo 2º del mismo. En consecuencia, la actuación de la autoridad investigadora está ligada a la legítima pretensión de que las autoridades públicas orienten su quehacer de modo tal que sus actuaciones, que constituyen la esencia de los diferentes servicios, en lo posible, se realicen garantizando efectivamente a todas las personas sus derechos y libertad para actuar y para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares según lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política.

De otra parte, es importante aclarar que el Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), dispone que las entidades que cumplen funciones administrativas se regirán por lo previsto en la parte primera de dicho código. No obstante, en su artículo 1º estipula que los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de la parte primera del mencionado Código, que sean compatibles. En este sentido, el Decreto 991 de 1998, es un procedimiento especial que regula la aplicación de derechos antidumping, en el cual también rigen los principios orientadores de las actuaciones administrativas, establecidos en el artículo 3º del CCA, por lo tanto, estas actuaciones administrativas se desarrollan con arreglo a principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción.

De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo Antidumping y el Decreto 991 de 1998, sólo se podrán ordenar la imposición de derechos “antidumping” definitivos, después de que se lleve a cabo la correspondiente investigación mediante la cual se establezca: (i) Que existe “dumping” en las importaciones investigadas; (ii) Que existe daño importante o amenaza de daño importante a la producción nacional, o retraso en forma importante del establecimiento de una rama de producción en Colombia; y (iii) Que hay evidencia de relación causal entre las importaciones a precios de dumping y el daño importante registrado en la rama de producción nacional. Las disposiciones del Acuerdo Antidumping (arts. 3.5 y 3.6.) y por ende de la norma nacional (D. 991/98, art. 16, num. 4º) indican que “la existencia del daño deberá basarse en pruebas suficientes y comprenderá el examen de los siguientes factores:

1. Comportamiento de todos los factores e índices económicos que influyan en el estado de esa rama de producción, incluidos la disminución real y potencial de las ventas, los beneficios, el volumen de producción, la participación en el mercado, la productividad, el rendimiento de las inversiones o la utilización de la capacidad; los factores que afecten a los precios internos, la magnitud del margen de “dumping”, los efectos negativos reales o potenciales en el flujo de caja, las existencias, el empleo, los salarios, el crecimiento, la capacidad de reunir capital o inversión. Esta enumeración no es exhaustiva y ninguno de estos factores aisladamente ni varios de ellos juntos bastarán necesariamente para obtener una orientación decisiva.

2. Volumen de las importaciones a precios de “dumping”, particularmente para determinar si se han incrementado de manera significativa, tanto en términos absolutos como en relación con la producción total o el consumo en el país, entre otros.

Normalmente se considerará insignificante el volumen de las importaciones objeto de “dumping” cuando se establezca que las procedentes de un determinado país representan menos del 3 por ciento de las importaciones del producto similar en Colombia, salvo que, los países que individualmente representan menos del 3 por ciento de las importaciones del producto similar en Colombia representen en conjunto más del 7 por ciento de esas importaciones.

3. Para determinar el efecto de las importaciones objeto de “dumping”, sobre los precios, el Ministerio de Comercio, Industria & Turismo tendrá en cuenta, entre otros factores, si ha habido una significativa subvaloración de precios de las importaciones objeto de “dumping” en comparación con el precio de un producto similar fabricado en Colombia, o si el efecto de tales importaciones es hacer bajar de otro modo los precios en medida significativa o impedir en la misma medida la subida que en otro caso se hubiera producido.

4. La demostración de una relación causal entre las importaciones objeto del “dumping” y el daño a la rama de producción nacional se basará en un examen de todas las pruebas pertinentes de que disponga el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, e incluirá entre otros elementos, una evaluación de todos los factores e índices económicos pertinentes de que tratan los numerales 1º, 2º y 3º del presente artículo. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo también examinará cualesquiera otros factores de que tenga conocimiento, distintos de las importaciones objeto del “dumping”, que al mismo tiempo perjudiquen a la rama de producción nacional, y los daños causados por esos otros factores no se habrán de atribuir a las importaciones objeto de “dumping”. Entre los factores que pueden ser pertinentes a este respecto figuran el volumen y los precios de las importaciones no vendidas a precios de “dumping”, la contratación de la demanda o variaciones de la estructura del consumo, las prácticas comerciales restrictivas de los productores extranjeros y nacionales y la competencia entre unos y otros, la evolución de la tecnología y los resultados de la actividad exportadora y la productividad de la rama de producción nacional.

El efecto de las importaciones objeto de “dumping” se evaluará en relación con la producción nacional del producto similar cuando los datos disponibles permitan identificarla separadamente con arreglo a criterios tales como el proceso de producción, las ventas de los productores y sus beneficios. Si no es posible efectuar tal identificación separada de esa producción, los efectos de las importaciones objeto de “dumping” se evaluarán examinando la producción del grupo o gama más restringido de productos que incluya el producto similar y a cuyo respecto pueda proporcionarse la información necesaria.

PAR.—La ausencia de tendencias negativas o la presencia de tendencias positivas, en algunos o varios de los factores considerados en el presente artículo, no constituye un criterio decisivo de la existencia de daño importante y la relación causal entre las importaciones con “dumping” y ese daño importante”.

En relación con la inexistencia del nexo causal establecido en la Resolución 2272 de 2010, el accionante argumenta que ésta es el “producto de un análisis incompleto y erróneo de las pruebas e información disponible que allegaron las partes interesadas al expediente”. Siendo este uno de los puntos centrales objeto de la solicitud de revocatoria, a continuación se presenta un análisis jurisprudencial del Órgano de la OMC en relación con el factor de causalidad para determinar si efectivamente la evaluación del daño contemplada en la Resolución mencionada es contraria a la práctica internacional sobre la materia.

1.1. De la ausencia de la relación de causalidad contemplada en la Resolución 2272 de 2010.

Con fundamento en los hechos consignados en el documento publicado el 5 de mayo de 2010 y de acuerdo con lo establecido en la Resolución 2272 de 2010, en respuesta a la solicitud de revocatoria directa presentada por Tubocaribe el 7 de septiembre del mismo año, y con fundamento en las facultades legales que otorgan los artículos 54 y 105 del Decreto 991 de 1998, se ha realizado una revisión de los tres elementos necesarios para la aplicación de derechos antidumping a la luz del mencionado documento público de hechos esenciales y de acuerdo con el análisis realizado por el comité de prácticas comerciales en su reunión del 11 de mayo de 2010 en la cual se continuó la sesión número 80 de este comité, suspendida el 12 de abril de 2010, sesión en la cual se evaluó el informe técnico final presentado por la subdirección de prácticas comerciales, y se encontró que la subdirección verificó con la validación del comité la existencia de:

a) Importaciones a precios de dumping:

Se confirmó la existencia de un margen de dumping de 39.60% en las importaciones de tubos Casing y Tubing sin costura clasificados por la subpartida arancelaria 7304.29.00.00 originarios de la República Popular China.

Sobre este hecho no existe controversia entre lo que afirma el peticionario y el ministerio.

b) Daño:

La Resolución 2272 de 2010 comprobó la existencia de daño importante en los siguientes indicadores: i) volumen de producción orientada al mercado interno, ii) participación de las importaciones investigadas con respecto al volumen de producción destinada al mercado interno, iii) uso de la capacidad instalada con respecto al volumen de producción orientada al mercado interno, iv) productividad orientada a mercado interno, v) empleo directo y vi) participación de las importaciones investigadas con respecto al consumo nacional aparente. Pero no se encontró daño importante en: i) el volumen de ventas nacionales, ii) inventario final de producto terminado, iii) salarios reales, iv) precio real implícito, v) participación de las ventas nacionales con respecto al consumo nacional aparente”(1).

Al respecto, se precisa que sobre este punto no existe controversia entre lo que afirma el peticionario y el ministerio. En efecto, la controversia surge en relación con la comprobación del nexo causal entre las importaciones con dumping y el daño importante a la industria.

Es preciso partir del concepto de “daño” el cual se encuentra definido en el artículo 4º del Decreto 991 de 1991, así:

“Salvo indicación en contrario, este concepto se refiere a un daño importante causado a una rama de producción nacional, una amenaza de daño importante a una rama de producción nacional o un retraso importante en el establecimiento de una rama de producción”.

Contempla el artículo 16 del Decreto 991 de 1993, ya citado, que para efectos de demostrar que existe una relación causal entre las importaciones objeto del dumping y el daño a la rama de producción nacional, se debe realizar una evaluación de todos los factores e índices económicos pertinentes. De hecho, el informe técnico “Hechos esenciales - Versión pública”, tuvo en cuenta las siguientes variables:

• Primer indicador: “Volumen de producción orientada al mercado interno”:

Para obtener ese indicador, de acuerdo con la nota de pie de página 16 de la página 65 del documento “Hechos esenciales - Versión pública”, “se tomó el volumen total de producción de cada periodo y se le restaron las exportaciones del mismo periodo”. La conclusión del “daño importante” se deriva de la caída que registra la producción para el mercado interno entre enero-junio de 2008 y julio-diciembre del mismo año, a lo cual sigue una pequeña recuperación en el semestre enero-junio de 2009.

La conclusión del informe en relación con el mencionado indicador fue la siguiente:

“Estos resultados muestran el desempeño negativo del volumen de producción de tubos objeto de investigación destinada al mercado interno en el período crítico con respecto al período referente. Del análisis anterior se concluye que existe daño importante en el comportamiento de esta variable”.

• Segundo indicador: “Importaciones investigadas con respecto al volumen de producción orientada al mercado interno”.

El análisis de este indicador realizado en el informe técnico concluyó en lo siguiente: “Estos resultados muestran la creciente participación de las importaciones investigadas con relación al volumen de producción de tubos objeto de investigación destinada al mercado interno en el periodo crítico con respecto al período referente. Del análisis anterior se concluye que existe daño importante en el comportamiento de esta variable”.

• Tercer indicador: “uso de la capacidad instalada con respecto al volumen de producción orientada al mercado interno”.

El análisis de este indicador arrojó lo siguiente: “Estos resultados muestran la disminución en el uso de la capacidad instalada de tubos objeto de la investigación, orientada al mercado interno, durante los períodos analizados y en especial en el periodo crítico con respecto al período referente. Del análisis anterior se concluye que existe daño importante en el comportamiento de esta variable”.

• Cuarto indicador: “productividad con respecto al volumen de producción orientada al mercado interno”.

El análisis de este indicador arrojó lo siguiente: “Estos resultados muestran la disminución en la productividad de tubos objeto de investigación, en relación con el mercado interno, durante los períodos analizados y en especial en el periodo en el período en el cual se presentó la práctica del dumping, con respecto al promedio de los semestres consecutivos anteriores. Del análisis anterior se concluye que existe daño importante en el comportamiento de esta variable”.

• Quinto indicador: “empleo directo”.

El análisis de este indicador muestra que hay un deterioro continuo del empleo directo en Tubocaribe desde el primer semestre de 2007 hasta el primer semestre de 2009, que es el periodo de análisis de la investigación. Concluyendo que existe un daño importante en el comportamiento de esta variable.

Teniendo estos indicadores, el informe técnico de la subdirección de prácticas comerciales establece que efectivamente existe un daño en cinco indicadores, los cuales se dieron durante el periodo de investigación de las importaciones con dumping provenientes de la República Popular de China.

c) Relación causal.

En cuanto a los criterios con los cuales se determinó la ausencia de relación de causalidad entre las importaciones objeto de dumping y el daño importante a la producción nacional, es necesario hacer una revisión exhaustiva en relación con la jurisprudencia internacional que se ha emitido sobre esta materia.

La Resolución 2272 de 2010 estableció que:

“ix) … la subdirección de prácticas comerciales encontró que no existe relación causal entre las importaciones con dumping, originarias de la República Popular de China y el daño importante registrado a la rama de producción nacional, por cuanto en el período en el cual se comprobó la existencia de la práctica del dumping se registró contracción de mercado; el volumen de las importaciones investigadas creció 118.81%; los precios FOB de dichas importaciones crecieron 66.58%; el precio del productor nacional se incrementó en 51%; en consecuencia, tanto en términos de participación de mercado como en términos de variaciones, las ventas nacionales del peticionario ganaron 3.12 puntos porcentuales de mercado, las importaciones investigadas crecieron 18.43 puntos porcentuales de mercado, en tanto que las importaciones de los demás países perdieron 21.55 puntos porcentuales” (resaltado fuera de texto).

En ese sentido, se concluyó que no existe relación causal entre el daño y las importaciones objeto de dumping en consideración a que el precio del productor nacional se incrementó en 51%, las ventas nacionales del peticionario ganaron 3.12 puntos porcentuales de mercado; desconociendo que si bien las ventas nacionales se incrementaron, el porcentaje de venta esperado por el productor nacional era mayor al que se generó.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 16 del Decreto 991 de 1993 indica de manera clara, en su parágrafo que “la ausencia de tendencias negativas o la presencia de tendencias positivas en algunos o varios de los factores considerados en el presente artículo, no constituye un criterio decisivo de la existencia de daño importante y la relación causal entre las importaciones con “dumping” y ese daño importante”.

Ahora bien, para determinar el análisis que debe realizarse frente a la relación causal y teniendo en cuenta que este aspecto se menciona en la Ley 170 de 1994 de obligatorio cumplimiento en Colombia, es indispensable acudir a los reportes de los diferentes paneles que han tenido oportunidad de referirse al tema y al órgano de apelación de la OMC, pues son ellos los que ilustran sobre los parámetros que delimitan el alcance de la determinación de la relación de causalidad.

A continuación se presentan algunos aspectos sustanciales de la jurisprudencia internacional expedida por el órgano de apelación de la OMC en relación con tres aspectos que son objeto de esta resolución i) coincidencia temporal entre el dumping y el daño, ii) elementos para la construcción de la relación de causalidad y iii) principio de no atribución.

i) Coincidencia temporal entre el dumping y el daño.

La jurisprudencia del órgano de apelación de la OMC ha aceptado que la coincidencia temporal entre las importaciones a precios de dumping y el daño, si bien no es suficiente por sí misma para demostrar la causalidad, sí contribuye en gran medida al cumplimiento de este requisito.

En efecto, en el panel Argentina Footwear WT/DS121/AB/R, párrafo 145, se estableció que:

Solamente hay que justificar detalladamente la causalidad en los casos en que no se da esta coincidencia temporal entre dumping y daño, pues en la mayoría de los casos se presenta causalidad cuando se da esta coincidencia (…)”. (resaltado fuera de texto).

Es así como el Comité Antidumping de la OMC adoptó el documento G/ADP/6, en el cual se define que:

— El período del daño a analizar debe incluir el período del dumping denunciado.

En esta medida teniendo en cuenta que en este caso está claramente probado el dumping y el daño a la producción nacional y los mismos se produjeron en el mismo lapso de tiempo resulta evidente que ello contribuye de manera significativa a determinar que existe relación de causalidad.

ii) Elementos con los que se construye la relación de causalidad.

El artículo 16 del Decreto 991 de 1998 establece dos elementos esenciales para la construcción de la relación de causalidad:

1. La coincidencia temporal entre las importaciones a precio de dumping y el daño importante.

2. El comportamiento de todos los factores e índices económicos que se enumeran allí y que inciden en la rama de producción nacional afectada.

Asimismo, el artículo 3.4 del Acuerdo Antidumping, recogido en el artículo 16 del Decreto 991 de 1998 establece un listado de factores e índices económicos pertinentes a evaluar en cuanto a la situación de la rama de producción nacional, siendo estos:

— Disminución real y potencial de las ventas

— Beneficios

— Volumen de producción

— Participación en el mercado

— Productividad

— Rendimiento de las inversiones o la utilización de la capacidad

— Factores que afecten a los precios internos

— Magnitud del margen de dumping

— Efectos negativos reales o potenciales en el flujo de caja (“cash flow”)

— Efectos negativos en las existencias, el empleo, los salarios, el crecimiento

— Capacidad de reunir capital o la inversión.

El mismo artículo 3.4 del acuerdo en cuestión, establece en su parágrafo único que “la enumeración no es exhaustiva, y que ningún elemento aisladamente ni varios juntos bastan necesariamente para la adopción de una decisión”.

Esta provisión está consagrada en el artículo 16 del Decreto 991 de 1998, la cual establece que:

“ART. 16.—La ausencia de tendencias negativas o la presencia de tendencias positivas, en algunos o varios de los factores considerados en el presente artículo, no constituye un criterio decisivo de la existencia de daño importante y la relación causal entre las importaciones con “dumping” y ese daño importante”.

Asimismo, el órgano de apelación de la OMC, máxima autoridad de interpretación de las normas antidumping, ha reconocido que “si bien la autoridad debe evaluar todos los factores de perjuicio mencionados en el artículo 3.4, lo cierto es que no tienen que arrojar resultados negativos en todos y cada uno de ellos, sino que se debe evaluar la relevancia de cada factor para la industria afectada, para que pueda ser una conclusión razonable”(2).

En efecto en el caso EC- Bed Linen (art. 21.5 - India) se establece que:

“El artículo 3.4 no exige como requisito que cada uno de los factores de perjuicio evaluados sea indicativo de perjuicio”(…) un análisis de perjuicio no radica en la evaluación de los factores del artículo 3.4 de manera individual o aislada (...) Ni es necesario que todos los factores muestren tendencias negativas o caídas”.

“En cambio, el análisis y conclusiones deben considerar cada factor, determinar la relevancia o irrelevancia de cada factor en el análisis, y considerar los factores relevantes de manera conjunta, en el contexto de la industria específica en cuestión, para lograr una conclusión razonable acerca de la situación de la industria doméstica”.

En el caso objeto la resolución sub examine, se logró demostrar en el informe técnico que existe un daño en siete de las variables contempladas en el artículo 16 del Decreto 991 de 1998. En el numeral viii) de la Resolución 2272 de 2010 se establece que existe daño en el volumen de producción destinada al mercado interno, participación de las importaciones investigadas con respecto al volumen de producción destinada al mercado interno, uso de la capacidad instalada con respecto al mercado interno, productividad en toneladas métricas por trabajador con respecto al mercado interno, empleo directo, participación de las importaciones investigadas con respecto al CNA y valor del inventario final producto terminado.

Así las cosas, si el productor nacional demostró el daño en estas variables de producción nacional, el hecho de que hubiese una contracción del mercado y que el productor hubiese ganado tres puntos de participación, no puede ser interpretado como excluyente del perjuicio, cuando las importaciones chinas ganaron casi 19% del mercado y cuando los precios de las mismas estuvieron siempre muy por debajo de las nacionales y de las demás importaciones.

ii) Principio de no atribución

En relación con el informe técnico se observa que este mismo contempla el análisis de otros factores diferentes a las importaciones que hubiesen podido generar el perjuicio, y solo es procedente entrar a ese análisis cuando ya existe perjuicio derivado de las importaciones a precios de dumping.

En efecto, el artículo 3.5 del Acuerdo Antidumping consagra la obligación de analizar otros factores de que se tengan conocimiento, distintos de las importaciones con dumping, que al mismo tiempo perjudiquen a la producción doméstica, para efectos de que los daños causados por esos otros factores no se atribuyan a las importaciones objeto de dumping. Esto se conoce como el principio de no atribución y es utilizado fundamentalmente para reducir el monto del derecho cuando hay el daño que se encuentra en la investigación tiene origen no solo en las importaciones a precios de dumping sino que se explica también por la existencia de otro factores.

De una lectura atenta del artículo 3.5 del Acuerdo Antidumping se puede apreciar que textualmente establece que ese análisis de no atribución procede solo cuando se ha demostrado que existe perjuicio generado por las importaciones investigadas, es decir relación causal. Esta claridad en el sentido de que se entran a analizar otros factores como segunda fase después de que se ha encontrado relación causal, ha sido reiterada por la jurisprudencia.

El órgano de apelación de la OMC ha reiterado que este principio de no atribución busca evitar adjudicar al daño generado por las importaciones con dumping, el daño simultáneamente causado por otros factores diferentes al mismo. Por consiguiente no es posible que por la simple existencia de otros factores se pueda desvirtuar la relación de causalidad. Adicionalmente, ha mencionado que esta evaluación se aplica solamente cuando ya se ha concluido que las importaciones a precios de dumping están causando daño y se quiere determinar la participación de otros factores conocidos en la situación de la industria.

Por lo tanto, es evidente que el alcance que a la norma le ha dado el órgano de apelación de la OMC permite la aplicación de un derecho antidumping a las importaciones acusadas de tubería petrolera, así exista uno o dos factores diferentes a las importaciones acusadas de dumping que simultáneamente estén afectando a esa industria.

Por lo anterior, fundamentar la no aplicación de derechos definitivos en la simple existencia de otro probable factor de perjuicio no estaría conforme al alcance que los diferentes precedentes jurisprudenciales que han otorgado al principio de no atribución en la evaluación del daño. La afirmación de que la existencia de otros factores invalida la relación causal solamente sería compatible con el texto anterior del Acuerdo Antidumping, negociado en la Ronda Kennedy que establecía que el dumping debería ser la principal causa del daño(3). En el contexto del Acuerdo Antidumping negociado como resultado de la Ronda Uruguay la mención a otros factores tiene sentido en la graduación del derecho a imponer pero en ningún caso para excluir la existencia de la relación de causalidad. Según la jurisprudencia solo demostrando que el perjuicio obedece exclusivamente a un tercer factor se podría concluir la ausencia de la relación de causalidad.

Es importante resaltar que al no haberse impuesto derechos definitivos mediante la Resolución 2272 de 2010 podría interpretarse como si la existencia de un sólo factor, diferente a las importaciones, que simultáneamente cause perjuicio, excluye la posibilidad de aplicar derechos antidumping contra las importaciones provenientes de la República Popular China del producto en cuestión, como si no pudiesen coexistir varios factores de daño, que es lo que usualmente ocurre en la realidad y que en la jurisprudencia internacional ha sido avalado por múltiples paneles de la OMC.

Al respecto el Reporte del Panel consignado en el documento WT/DS397/R/ - Elemento fijación China, de diciembre de 2010, del Órgano de Apelación de la OMC estableció que:

“A partir de lo que se conoce como examen objetivo, que es el parámetro para evaluar la labor de la autoridad, se establece que la función del panel es verificar si el análisis de la U.E. fue razonable y si tiene fundamento.

El panel reconoce que así existan otras interpretaciones diferentes de los hechos, y los mismos miembros del panel compartieran esas otras formas de ver o interpretar los hechos, el Acuerdo no les permite invalidar la interpretación de la autoridad antidumping del país importador, si esta es razonable y fundamentada y no ha sido desvirtuada”. Esta conclusión confirma que en el caso que nos ocupa la falta de fundamentación de la conclusión de inexistencia de relación de causalidad en el Acuerdo Antidumping debe corregirse pues si bien las autoridades antidumping gozan de libertad para interpretar los hechos que se presentan en una investigación, esa interpretación debe realizarse conforme a los compromisos adquiridos en el marco de la OMC”.

En el panel sobre el caso US Soft Wood LumberVI WT/DS277/AB/R, párrafo 117, se menciona que:

“la obligación de un panel de considerar si una explicación de una autoridad investigadora es razonable y adecuada a la luz de otras posibles alternativas de explicación no puede ser entendida como el requisito de que los paneles deben rechazar la explicación de la autoridad investigadora si esta no refuta las otras alternativas (…).

Por el contrario, un panel debe verificar que la autoridad investigadora ha tenido en cuenta y respondido a posibles explicaciones alternativas que fueron elevadas ante él, y habiendo hecho esto, las explicaciones de la autoridad investigadora como soporte de su decisión, siguen siendo razonables y adecuadas”.

El Acuerdo Antidumping no incluye un método para considerar otros factores o su medición. En el panel de la referencia, la Unión Europea sí analizó otros factores probables de perjuicio como el incremento del precio en las materias primas, el incremento en el precio del producto europeo y la contracción de mercado para concluir que así pudiesen estar causando perjuicio simultáneamente, no excluyen el perjuicio derivado de las importaciones a dumping. El panel avala la interpretación de la Unión Europea al analizar el papel de los otros factores que causaron daño y en esa medida reitera la interpretación de los “otros factores” al mantener como causa del daño las importaciones a precios de dumping “a pesar de existir otros factores”. En este sentido se reconoce en este panel la existencia en esa investigación de otros elementos que pueden haber contribuido al daño sin que este factor impida la aplicación de derechos antidumping.

1.2. De la Resolución 2272 de 2010.

Como se expuso anteriormente, y según la jurisprudencia del órgano de apelaciones de la Organización Mundial de Comercio, es evidente que la definición de la relación de causalidad no es necesariamente atribuible a un sólo factor de daño o a la totalidad de los mismos contemplados en el Decreto 991 de 1998, sino a que estos se den como consecuencia de las importaciones con dumping y a la aplicación del principio de no atribución.

En la solicitud de revocatoria presentada por el apoderado especial de Tubocaribe se hace mención a la omisión de la valoración de algunas pruebas en el proceso, al respecto se debe precisar lo siguiente en relación con la valoración de la prueba sobre el volumen de importaciones que ingresaron por una subpartida errónea.

1. La subdirección de prácticas comerciales basó sus conclusiones en las cifras de declaraciones de importación fuente DIAN, únicamente de la subpartida por la cual comúnmente se clasifica el producto considerado objeto de la presente investigación, es decir 7304.29.00.00, y analizando el comportamiento del mercado incluyendo la subpartida 7306.29.00.00, en virtud de la similaridad ya señalada en el Informe entre la tubería sin costura y con costura tubing y casing. Sobre esta base, se realizó el correspondiente trabajo de depuración y se elaboraron los análisis con los cuales se llegó a la conclusión que se encuentra en el informe técnico final.

2. En el curso de esta investigación, la subdirección de prácticas comerciales realizó un trabajo de depuración de las declaraciones de importación de la subpartida 7304.29.00.00 a partir de las descripciones mínimas que se encuentran reglamentadas en la Resolución 37 de 2008.

3. Cuando la subdirección de prácticas comerciales utiliza la base de datos de la DIAN bajo el ordenamiento colombiano no puede entrar a considerar de otra subpartida supuestos errores, discrepancias e incongruencias que tengan como efecto principal determinar que la mercancía este erróneamente clasificada por esa subpartida. Es el funcionario aduanero el que debe verificar si la descripción mínima conduce o no a una correcta clasificación arancelaria. Lo anterior en virtud que en el arancel de aduanas y en todos los efectos que se deriven de él, una misma mercancía no puede corresponder a dos subpartidas arancelarias simultáneamente.

4. De conformidad con el Decreto 4048 de 2008 es la DIAN la entidad facultada para realizar los ajustes necesarios cuando la subdirección de prácticas comerciales tome la base de datos de las importaciones de los tubos casing y tubing objeto de la investigación y que utilicen la fuente DIAN (DIAN, oficio 1-2010-012871, abr. 12/2010), (fl. 6463). Sin embargo, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2685 de 1999, la DIAN cuenta con un término de tres (3) años para determinar con certeza la base de datos referente a las importaciones de estos tubos.

5. Es preciso señalar que la subdirección de prácticas comerciales, trató de construir una base de datos alterna a la de la DIAN para determinar el volumen de las importaciones de tubos objeto de investigación a partir de una encuesta realizada a todas las empresas vinculadas al sector petrolero colombiano, con el objetivo de identificar el tipo de tubería OCTG que utiliza, teniendo en cuenta las características como tipo, grado, dimensión, particularmente en el período en el cual se observó la existencia de la práctica del dumping, posterior a la etapa preliminar. Sin embargo, tal como se ilustra en el Informe, la subdirección de prácticas comerciales llegó a la conclusión que la información resultante de la anterior depuración no era representativa (en cantidad) ni tenía la calidad suficiente para ser comparable con la información oficial entregada por la DIAN ni permitía establecer escalas de precios por diámetro y tipo de tubería, que era uno de los objetivos de dicha encuesta.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, cabe destacar que:

a) Durante el desarrollo de la investigación, la autoridad investigadora dio cumplimiento a lo estipulado por el artículo 6º observó las debidas garantías del procedimiento, y brindó ampliamente oportunidades a las partes interesadas de presentar las pruebas que consideraran pertinentes para la defensa de sus intereses, durante todas las etapas de la investigación, tal como consta en el expediente D-215-16-51.

b) La subdirección de prácticas comerciales, evaluó y adelantó las acciones para examinar y determinar la exactitud y pertinencia de las pruebas presentadas por las partes interesadas, particularmente las allegadas por el peticionario, relacionadas con el volumen de las importaciones del producto objeto de investigación. Por lo tanto, no hay ninguna justificación para aseverar que esta dependencia como manifiesta el peticionario “rehusó a considerar las evidencias allegadas por las partes que demostraban claramente que el monto era superior a lo registrado por la autoridad aduanera”.

c) Como se destacó en el documento de hechos esenciales, la subdirección de prácticas comerciales, puso en conocimiento del comité de prácticas comerciales, las circunstancias analizadas sobre las pruebas y acciones adelantadas sobre el volumen de las importaciones.

Sobre la omisión de pruebas y de información sobre consumo nacional aparente del año 2006, el artículo 20 del Decreto 991 de 1998 se establece:

ART. 20.—Período de análisis del daño. El análisis de los factores señalados en el artículo 16 del presente decreto, se realizará teniendo en cuenta un período que comprenda los 2 años anteriores a la presentación de la solicitud y el año que esté en curso. Cuando no haya transcurrido el primer semestre del último año, la información deberá referirse a los 3 últimos años y al período transcurrido del año en curso. (…)” (resaltado es nuestro).

En este sentido es necesario indicar que la solicitud se entiende debidamente presentada en el momento en el cual esta cumple con la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 42 del Decreto 991 de 1998. Cabe aclarar que si bien la solicitud de la investigación fue presentada inicialmente por Tubocaribe el 12 de junio de 2009, la misma fue complementada hasta el 15 de julio de 2009 dado que la solicitud radicada el 12 de junio no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 42 del Decreto 991 para ser recibida formalmente. Por lo tanto al tenor de lo dispuesto por el artículo 42 del Decreto 991 de 1998, una vez la subdirección de prácticas comerciales verificó que la solicitud se presentó en debida forma el 15 de julio de 2008 y cumplió con los requisitos del artículo 42 del citado Decreto, la recibió de conformidad el 23 de julio de 2009. En consecuencia, se determinó que el análisis del dumping corresponde al período de 12 meses contados a partir de julio de 2008 y julio de 2009.

Asimismo, en razón a que la solicitud fue recibida de conformidad el 23 de julio de 2009 y conforme a lo establecido en el artículo 20 del Decreto 991 de 1998, estableció un periodo de dos años y medio para realizar los análisis de daño, dado que ya había transcurrido el primer semestre del año en el cual se presentó la solicitud.

De otra parte, sobre el requerimiento de información adicional a la exigida o que ya se había allegado, cabe aclarar que la información solicitada a Tubocaribe mediante Oficio 678 del 18 de junio de 2009 correspondía a pruebas y aclaraciones pertinentes a la solicitud de investigación, sin las cuales era imposible para la autoridad investigadora emitir el correspondiente recibo de conformidad.

Sobre el particular, también es importante aclarar que la autoridad investigadora a lo largo de sus numerosas investigaciones ha sido consistente en tomar como fecha referente para determinar el período de análisis la fecha del recibo de conformidad, tal como se señaló en el documento de respuesta a los hechos esenciales en aquellos casos en los cuales el peticionario ha aportado información correspondiente a un periodo más amplio, la subdirección de prácticas comerciales ha tenido por costumbre, en cada caso, particular considerarla por constituirse en un referente importante para los análisis de daño, es el caso de las investigaciones antidumping de calcetines y textiles, en las cuales se consideró un mayor periodo de análisis, debido a la afectación del desempeño de las importaciones investigadas por imposición previa al periodo de análisis de medidas restrictivas al comercio tales como Salvaguardia, precios indicativos y medidas de control aduanero. Sin embargo, es deber de la subdirección de prácticas comerciales analizar cada caso en particular.

En este sentido la recomendación del comité de prácticas antidumping de la OMC G/ ADP/6 del 16 de mayo de 2000, “…considera que sería conveniente disponer de directrices para determinar que período o períodos de recopilación de datos sería el adecuado para el examen de la existencia de dumping y de daño. No obstante, el comité reconoce así mismo que la existencia de tales directrices no excluye la posibilidad de que las autoridades investigadoras tomen en cuenta las circunstancias particulares de una determinada investigación al establecer los períodos de recopilación de los datos con respecto tanto al dumping como al daño, y asegurarse de que esos períodos sean adecuados en cada caso.

En relación con los argumentos planteados por el apoderado especial de Tubocaribe respecto a la supuesta violación del debido proceso, dado que manifiesta no se le dio traslado de los comentarios presentados en comunicación del 23 de junio de 2010, con número de radicación 1-2010-022360 por la doctora María Concepción Puello, es pertinente aclarar que dicha comunicación fue dirigida al presidente del comité de prácticas comerciales, con posterioridad a la conclusión de la investigación, como consecuencia este documento no fue evaluado como prueba ni se tuvo en cuenta dentro de la investigación, ni en el informe técnico final de la investigación, así como tampoco en el documento de hechos esenciales enviados con posterioridad a la evaluación realizada por el comité en la sesión 80 el 12 de abril de 2010.

Cabe reiterar que el comité de prácticas comerciales se reunió en 3 sesiones 80 (realizada abr. 12 y mayo 11/2010) en sesión Nº 80, 82 (8 y 29 jun./2010) y 83 (ago. 4/2010), con fundamento en las facultades legales que otorgan los artículos 54 y 105 del Decreto 991 de 1998, en las cuales evaluó los resultados del informe técnico final, comentarios de las partes interesadas al documento de hechos esenciales enviados por la subdirección de prácticas comerciales y la información suministrada por la DIAN, tal como se expone en la parte considerativa de la Resolución 2272 de 2010.

De acuerdo con lo anterior, cabe aclarar que en la sesión 83 del 4 de agosto de 2010 del comité, la comunicación cuestionada no constituyó el documento base para adoptar su recomendación. Como se expone en la Resolución 2272 de 2010 y se ha explicado en la presente resolución, el comité de prácticas comerciales emitió su recomendación con fundamento en la evaluación integral de las conclusiones y resultados finales de la investigación, contenidos en los informes técnico final, documentos de hechos esenciales y comentarios de las partes interesadas a los hechos esenciales y consideraciones técnicas de la autoridad investigadora sobre estos comentarios, que lo llevaron a concluir que no existía evidencia de la relación causal entre las importaciones objeto de dumping y el daño a la rama de producción nacional.

En este sentido, en la citada sesión 83 el comité ratificó que la única información que debe ser evaluada dentro de estas investigaciones correspondía exclusivamente a la recabada por la subdirección de prácticas comerciales y la información oficial suministrada por la DIAN evaluada en el informe técnico. En particular, en dicha sesión tuvo en cuenta las respuestas emitidas por la DIAN según Oficio 1-2010-Q26717 del 2 agosto de 2010.

Finalmente, cabe resaltar que como también se ha explicado en la presente resolución, el Decreto 991 de 1998 establece un procedimiento especial que regula la aplicación de derechos antidumping, en interés general como se dispone en su artículo 2º, por lo tanto, no se trata de un proceso litigioso de carácter particular, entre dos partes, como los contemplados en el Código de Procedimiento Civil, los cuales exigen el traslado de las demandas y pruebas.

También cabe reiterar, que en la investigación administrativa adelantada por la subdirección de prácticas de la dirección de comercio exterior de este ministerio, a todas las partes interesadas se les brindó la oportunidad suficiente para exponer sus argumentos tal y como se puede constatar con las respuestas a cuestionarios y demás argumentos presentados por la empresa peticionaria, importadores, exportadores, gobiernos de los países involucrados y demás partes interesadas durante todas las etapas de la investigación (apertura, preliminar y definitiva), que reposan en las versiones públicas y confidenciales del expediente D-215-16-51.

En relación con los argumentos sobre valoración de los daños y el establecimiento de la relación de causalidad, estos ya fueron analizados en el punto 1.1 de esta resolución.

Por lo expuesto anteriormente, este ministerio considera procedente la revocación de la Resolución 2272 de 2010 en lo concerniente al análisis realizado en cuanto a la relación de causalidad y procede imponer un derecho antidumping a las importaciones originarias de la República Popular China como consecuencia del perjuicio grave causado a la producción nacional. Como es sabido la revocatoria directa es un mecanismo de control que solo procede si se demuestra la ocurrencia de una o más causales, de las contempladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. En este caso es claro que la Resolución sub examine no se encuentra conforme al interés público, toda vez que, como quedó demostrado, se configuraron todos los elementos para proceder a la imposición de los derechos antidumping, incluyendo la relación de causalidad.

RESUELVE:

ART. 1º—Revocar la Resolución 2272 del 11 de agosto de 2010, publicada en el Diario Oficial 47800 del 13 de agosto de 2010.

ART. 2º—Imponer un derecho antidumping definitivo a las importaciones de tubos de entubación (“Casing”) y tubos de producción (“Tubing”), en ambos casos no inoxidables, clasificados por la subpartida arancelaria 7304.29.00.00 (“Tubing y Casing, no inoxidable sin costura o seamless) originarias de la República Popular China, el cual consistirá en una cantidad correspondiente a la diferencia entre un precio base FOB de 1.913,92 dólares/tonelada, y el precio FOB declarado por el importador, siempre que este último sea menor al precio base.

ART. 3º—EI derecho antidumping estará vigente por cinco (5) años contados a partir de la fecha de la vigencia de la presente resolución. Estos derechos serán aplicados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) conforme las disposiciones legales del Decreto 991 de 1998 y a lo previsto en esta Resolución, así como a las normas de recaudo, constitución de garantías, procedimientos y demás materias relacionadas con los gravámenes arancelarios que establece el Decreto 2685 de 1999 y las normas que lo modifiquen o deroguen.

ART. 4º—Enviar copia de la presente resolución a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para lo de su competencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 y 29 del Decreto 991 de 1998.

ART. 5º—El derecho antidumping impuesto en el artículo 2º de la presente Resolución no será aplicable a aquellas importaciones efectivamente embarcadas hacia Colombia, antes de la fecha de entrada en vigencia de la presente Resolución.

ART. 6º—Comunicar el contenido de la presente resolución a los peticionarios, a los importadores, a los exportadores, a los productores nacionales y extranjeros conocidos del producto objeto de investigación, así como a los representantes diplomáticos o consulares del país de origen.

ART. 7º—Contra la presente resolución no procede recurso alguno.

ART. 8º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

Publíquese, notifíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 5 de enero de 2012.

(1) Hechos esenciales. Versión pública. Evaluación técnica del merito para la imposición de derechos antidumping definitivos dentro de la etapa final de la investigación por supuesto dumping en las importaciones de tubos de entubación casing o de producción tubing sin costura clasificados por la subpartida arancelaria 7304.29.00.00 originarios de la República Popular de China. Bogotá, D.C., mayo de 2010.

(2) Organización Mundial del Comercio. Comunidades Europeas - Medidas Antidumping en importaciones de productos de algodón de lencería de la India. Reporte del panel, 30 de octubre de 2000.

(3) The World Trade Organization. Law, Practice and Policy. Mitsuo Matsushita, Thomas J. Shoenbaum & Petros Mavrodis. The Oxford Internacional Law Library. Pág. 326.

(Nota: Véase Resolución 167 de 2016 artículo 1° del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo)

(Nota: Véase Resolución 1526 de 2017 artículo 2° del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo)