Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

 

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

RESOLUCIÓN 3013 DE 2012 

(Noviembre 29)

“Por la cual se declara una urgencia manifiesta”.

La Secretaría General del Ministerio de Trabajo,

en uso de las facultades legales y en especial las que le confiere el Decreto 4108 de 2011, la Resolución 5281 del 3 de noviembre de 2011, el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, y

CONSIDERANDO:

I. Sobre el fondo de pensiones públicas

Que el artículo 130 de la Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Pensiones Públicas, en los siguientes términos:

“ART. 130.—Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional. Créase el fondo de pensiones públicas del nivel nacional, como una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos se administrarán mediante encargo fiduciario.

El fondo sustituirá a la Caja Nacional de Previsión Social en lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, y a las demás cajas de previsión o fondos insolventes del sector público del orden nacional, que el gobierno determine y para los mismos efectos. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos requeridos para el pago de las pensiones reconocidas o causadas con anterioridad a la presente ley.

A partir de 1995, todas las obligaciones por concepto de pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, reconocidas por la Caja Nacional de Previsión, serán pagadas por el fondo de pensiones públicas de nivel nacional.

El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, creado por la Ley 33 de 1985 continuará siendo responsable del reconocimiento y pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivientes, y de los servicios de salud de los Congresistas y de los empleados del Congreso y del fondo que aporten para los sistemas de pensiones y de salud de conformidad con las normas de la presente ley.” (subrayado y negrillas fuera del texto).

Que el Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio de Trabajo celebró el contrato de encargo fiduciario 350, el treinta (30) de noviembre de 2007, con el Consorcio Fopep 2007, integrado por Fiduciaria Bancolombia S.A., Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A., Fiduciaria la Previsora S.A., y Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A., Fiducoldex, cuyo objeto consiste en la administración por encargo fiduciario, por parte del consorcio, de los recursos del fondo de pensiones públicas del nivel nacional en los términos establecidos en el artículo 130 de la Ley 100 de 1993, los decretos 1132 y 2921 de 1994, 1136 y 1151 de 1997 y demás normas y reglamentos que las complementen, adicionen, modifiquen o sustituyan.

Que de conformidad con el Informe de Gestión de octubre, de fecha 19 de noviembre de 2012, presentado al Ministerio de Trabajo por el Consorcio Fopep 2007, el Fondo de Pensiones Públicas realizó giros a 264.348 pensionados en todo el país, por un valor de quinientos nueve mil doscientos cuarenta y un millones trescientos treinta y seis mil setecientos setenta pesos ($509.241.336.770) moneda corriente mensuales.

Que el plazo de ejecución del citado contrato se estableció en treinta y dos (32) meses, contados a partir del primero (1º) de diciembre de 2007, previa aprobación de la garantía única y previo registro presupuestal, lo cual se surtió el mismo día; es decir, el plazo inicial de ejecución vencía el treinta (30) de julio de 2010.

Que dicho plazo fue prorrogado en cuatro (4) oportunidades, así: i) del primero (1º) de agosto de 2010 al treinta (30) de noviembre del 2010, por un término de cuatro (4) meses; ii) del primero (1º) de diciembre de 2010 al treinta (30) de junio de 2011, por siete (7) meses; iii) del primero (1º) de julio de 2011 al treinta (30) de noviembre de 2011, por cinco (5) meses y vi) del primero (1º) de diciembre de 2011 al treinta (30) de noviembre de 2012, por 12 meses.

Que de acuerdo con el plazo inicial y las prórrogas celebradas, el Contrato 350 de 2007 vence el treinta (30) de noviembre de 2012.

Que la interventoría del citado contrato fue ejercida inicialmente por el otrora Ministerio de la Protección Social, a través de la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones, Dirección General de Financiamiento y por el Grupo Sistemas de Información de la Dirección General de Planeación hasta el 17 de agosto de 2011 y a partir del 18 de agosto de 2011, por la empresa BDO Audit S.A., con ocasión de la suscripción del contrato de consultoría 372 de 2011, cuyo objeto es: “Realizar la auditoría especializada al fondo de pensiones públicas del nivel nacional e interventoría integral al contrato de encargo fiduciario”.

Que para la vigencia 2012 el Ministerio de Trabajo tenía previsto la apertura del respectivo proceso licitatorio para la adjudicación y celebración del contrato de encargo fiduciario; no obstante en el proceso de elaboración de los estudios previos se analizó la conveniencia de abrir la licitación o suscribir una prórroga y adición al contrato vigente con el Consorcio Fopep 2007.

Que según los estudios previos realizados por el Ministerio de Trabajo, resultaba más favorable y conveniente para sus intereses efectuar una adición y prórroga al contrato de encargo fiduciario suscrito con el Consorcio Fopep 2007, en razón de la revisión del sistema pensional en el país, los ahorros en la comisión fiduciaria, la propuesta de nuevas actividades y la experiencia operativa del Consorcio. En consecuencia de lo anterior se inició el trámite administrativo y presupuestal tendiente a celebrar la adición y prórroga aludida.

II. Sobre el fondo de solidaridad pensional

Que el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Solidaridad Pensional, cuyo objeto, de conformidad con el artículo 26 de la misma ley, es el siguiente:

“ART. 26.—Objeto del fondo. El fondo de solidaridad pensional tiene por objeto subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

El subsidio se concederá parcialmente para reemplazar los aportes del empleador y del trabajador, o de este último en caso de que tenga la calidad de trabajador independiente, hasta por un salario mínimo como base de cotización. El Gobierno Nacional reglamentará la proporción del subsidio de que trata este inciso.

Los beneficiarios de estos subsidios podrán escoger entre el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, pero en el evento de seleccionar esta última opción, solo podrán afiliarse a fondos que administren las sociedades administradoras que pertenezcan al sector social solidario, siempre y cuando su rentabilidad real sea por lo menos igual al promedio de los demás fondos de pensiones de conformidad con lo establecido en la presente ley.

Para hacerse acreedor al subsidio el trabajador deberá acreditar su condición de afiliado del régimen general de seguridad social en salud, y pagar la porción del aporte que allí le corresponda.

Estos subsidios se otorgan a partir del 1º de enero de 1995”.

Que el Fondo de Solidaridad Pensional tiene dos subcuentas que se manejan de manera separada así: a) Subcuenta de Solidaridad destinada a subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte; b) Subcuenta de subsistencia destinada a la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico.

Que el Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio de Trabajo celebró el contrato de encargo fiduciario 352, el treinta (30) de noviembre de 2007, con el Consorcio Prosperar integrado por Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria, Fiduciaria la Previsora S.A., Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. Fiducoldex y Fiduciaria Central S.A., cuyo objeto se definió de la siguiente manera: El consorcio se compromete para con el Ministerio a disponer de infraestructura administrativa, financiera y técnica para el recaudo, administración y pago de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional de acuerdo con lo establecido en los artículos 8º de la Ley 797 de 2003; 30, 76, 111, 271 y 280 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 3771 de 2007 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o reformen.

Que de conformidad con el Informe Financiero del 9 de octubre de 2012, presentado al Ministerio de Trabajo por el Consorcio Prosperar con corte a 30 de septiembre de 2012, el Fondo de Solidaridad Pensional tiene en la Subcuenta de Solidaridad 247.538 beneficiarios del subsidio al aporte en pensión y en la Subcuenta de Subsistencia con 627.428 beneficiarios en el Programa de protección social al adulto mayor, con un subsidio mensual promedio correspondiente a la suma de $62.500.

Dicho informe señala que se tiene un portafolio de inversiones, a corto, mediano y largo plazo que asciende a la suma de $2.640.040.835.502 el cual está desagregado así: Subcuenta de solidaridad por valor de $2.587.962.865.887 y Subcuenta de Subsistencia por valor de $52.077.099.615.

Que en el presupuesto proyectado para la vigencia 2013, se contempla la ampliación del programa PPSAM, en 214.933 beneficiarios, lo cual incluye la transformación del programa “Juan Luis Londoño de la Cuesta”, asumiendo los beneficiarios del ICBF por parte del Consorcio, para un total de 842.361 cupos.

Que a través de este contrato se realizan giros bimestrales de la subcuenta de Subsistencia a 627.428 beneficiarios en todo el país, por un valor aproximado de ochenta y un mil doscientos sesenta y siete millones de pesos ($81.267.000.000) moneda corriente, y recaudos mensuales por valor de veintidós mil doscientos treinta y nueve millones de pesos ($22.239.000.000) moneda corriente, de acuerdo con el Informe Financiero presentado al Ministerio de Trabajo por el Consorcio Prosperar con corte a 30 de septiembre de 2012.

Que con relación a la subcuenta de solidaridad, se realizan giros mensuales a 247.538 beneficiarios en todo el país, por un valor aproximado de trece mil cuatrocientos cincuenta millones de pesos ($14.592.000.000) moneda corriente, mensuales y recaudos mensuales por valor de veintidós mil doscientos treinta y nueve millones de pesos ($41.377.000.000) moneda corriente, de acuerdo con el Informe Financiero anteriormente citado.

Que el plazo de ejecución del citado contrato se estableció en sesenta (60) meses contados a partir del primero (1º) de diciembre de 2007, previo perfeccionamiento y aprobación de la garantía única, lo cual se surtió el mismo día, es decir, que la fecha de finalización del Contrato 352 de 2007 es el treinta (30) de noviembre de 2012.

Que la interventoría del citado contrato fue ejercida inicialmente por el otrora Ministerio de la Protección Social, a través de las Direcciones Generales de Financiamiento y Seguridad Económica y de Pensiones hasta el 30 de diciembre de 2008 y a partir del 31 de diciembre de 2008 por la empresa JAHV McGregor S.A., mediante el Contrato de Auditoría e Interventoría 604 de 2008 cuyo objeto es: “El contratista se compromete con el Ministerio de la Protección Social a realizar la auditoría integral al fondo de solidaridad pensional e interventoría integral al contrato de encargo fiduciario vigente, suscrito con la entidad fiduciaria que administra los recursos del fondo de solidaridad pensional, en los términos del artículo 25 de la Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, Decreto 3771 de 2007, Ley 1151 de 2007, Ley 1187 de 2008, Decreto 1355 de 2008 y demás normas adicionales o complementarias”.

Que para la vigencia 2012 el Ministerio de Trabajo tenía prevista la apertura del respectivo proceso licitatorio para la adjudicación y celebración del contrato de encargo fiduciario; no obstante en el proceso de elaboración de los estudios previos, se analizó la conveniencia de abrir una licitación o suscribir una prórroga y adición con el Consorcio Prosperar.

Que según los estudios previos realizados por el Ministerio de Trabajo, resultaba más favorable y conveniente para sus intereses efectuar una adición y prórroga al contrato de encargo fiduciario suscrito con el Consorcio Prosperar, en razón de la revisión del sistema pensional en el país, los ahorros en la comisión fiduciaria, la propuesta de nuevas actividades y la experiencia operativa del consorcio. En consecuencia de lo anterior, se inició el trámite administrativo y presupuestal tendiente a celebrar la adición y prórroga aludida.

III. Procedimiento previo a la suscripción de la adición y prórroga a los contratos 350 y 352 de 2007.

Que en desarrollo de los trámites previos para la celebración de la adición y prórroga a los contratos 350 y 352 de 2007, el Grupo de Gestión Contractual del Ministerio de Trabajo surtió todas las consultas necesarias; esto es, la consulta en las páginas web de la Procuraduría General de la Nación y de la Contraloría General de la República sobre los antecedentes fiscales y disciplinarios, respectivamente, de los integrantes de los Consorcios Fopep y Prosperar.

Que como resultado de las mencionadas consultas se encontró que la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria, presenta una inhabilidad para celebrar contratos con entidades estatales hasta el año 2016, por la imposición de una sanción, ejecutoriada el 28 de octubre de 2011, dentro de un proceso de responsabilidad fiscal por valor de $5.583.610.995 por parte de la contraloría departamental del Meta, tal como se evidencia en el Boletín de Responsables Fiscales publicado el 5 de octubre de 2012, por la Contraloría General de la República con corte a 30 de septiembre de 2012 y en el certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación que hacen parte integral del presente acto administrativo.

Que ante la inhabilidad sobreviniente de la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., el Ministerio se ve en la imposibilidad de celebrar las prórrogas y adiciones con el Consorcio Fopep 2007 y con el Consorcio Prosperar, respecto de los contratos 350 y 352 de 2007, respectivamente.

Que el 30 de noviembre de 2012 vencen los contratos 350 y 352 de 2007.

Que en este momento es imposible adelantar una licitación pública con el plazo que esto conlleva para seleccionar un nuevo contratista sin que se dé una solución de continuidad en la prestación del servicio público, esto es, el giro y recaudo de los recursos destinados al desarrollo de los programas del Fondo de Solidaridad Pensional y de las pensiones en general, a cargo del Fondo de Pensiones Públicas.

Que tanto el Fondo de Pensiones Públicas como el Fondo de Solidaridad administran recursos destinados al pago de pensiones y subsidios, según se deriva de lo dispuesto en los artículos 25, 26 y 130 de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones. En efecto, a través del Fondo de Pensiones Públicas se realiza el “pago de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, y a las demás cajas de previsión o fondos insolventes del sector público del orden nacional.”. Por su parte, el Fondo de Solidaridad subsidia “los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción”.

Que la Corte Constitucional ha reconocido el derecho a la seguridad social como un derecho fundamental, por conexidad con otros derechos de la misma categoría, al señalar:

“En otros términos, el derecho a la seguridad social resulta afectado ante la ausencia del reconocimiento de un derecho pensional y es amparable, debido a su carácter de derecho fundamental(1), por cuanto su satisfacción implica el goce de las demás libertades del texto constitucional, permite la materialización del principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales”(2) (subrayado y negrillas fuera del texto).

Que la Corte Constitucional ha señalado que la pensión es un derecho fundamental, en estos términos:

“Asimismo, frente al carácter fundamental del derecho a la pensión de las personas de la tercera edad, dijo la Corte en la precitada sentencia:

“El reconocimiento del derecho a la pensión es un derecho fundamental para las personas de la tercera edad, porque tiene que ver con el derecho a la subsistencia en condiciones dignas. El aspirante a pensionado tiene derecho a acciones del ente gestor y no está obligado a asumir las secuelas del desdén administrativo, ni el “desorden que ha ocasionado una ostensible vulneración del derecho de petición”. No pueden existir disculpas para demorar el reconocimiento de la pensión. “Las entidades estatales que tienen la función de estudiar, analizar y conceder el derecho a la pensión de jubilación no pueden escudarse en los trámites administrativos para retardar al trabajador su goce pensional, en perjuicio de sus derechos fundamentales”.

Son, pues, estos los parámetros bajo los cuales deben entenderse las tareas, compromisos y responsabilidades que obran en cabeza de los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social”(3).

Que sobre el Fondo de Solidaridad, la Corte Constitucional ha manifestado:

“7. La Subcuenta de Subsistencia y la protección a la tercera edad.

Dentro del marco del Estado social de derecho, frente a la especial protección a la tercera edad, especialmente a quienes estén en situación de pobreza extrema o indigencia, la Subcuenta de Subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional busca responder por la protección de un mínimo de calidad de vida para quienes no cuentan con capacidad, sea de seguir laborando o de culminar con éxito las cotizaciones necesarias para acceder a una pensión. Al respecto, esta corporación se pronunció en los siguientes términos, en la Sentencia T-523 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández:

“El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del mismo. En virtud de tal deber, al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, bien de manera indirecta, a través de la inversión en el gasto social, o bien de manera directa, adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

Dentro del Estado social de derecho es muy importante la protección a personas en debilidad manifiesta. Este es un objetivo que no se debe ver como una limosna sino como algo resultante del derecho a la igualdad, dentro de los parámetros del constitucionalismo humanista. La protección a los ancianos y específicamente a los ancianos indigentes tiene su respaldo en el derecho a la igualdad reconocida en el inciso 3º del artículo 13 de la Constitución Política que dice: ‘El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física y mental, de debilidad se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta...’. Esta es una forma de igualdad.

Por su parte la Ley 797 de 2003 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales’, creó dentro del Fondo de Solidaridad Pensional una subcuenta de subsistencia, destinada a la protección de las personas en estado de indigencia o pobreza extrema, mediante la entrega de un subsidio en dinero, cuyo origen, monto y regulación se establecen en la misma ley.

Con la creación de la Subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, el Consejo Nacional de Política Económica y Social - Conpes 70 del 28 de mayo de 2003 creó el Programa de Protección Social al Adulto Mayor, PPSAM, cuya administración le corresponde al Ministerio de la Protección Social a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y al Administrador Fiduciario a cuyo cargo se encuentra también la labor de realizar la promoción de los subsidios y la difusión de los programas a través de los mecanismos que garanticen la mayor efectividad en la población objetivo, con un alto grado de desarrollo tecnológico. En la actualidad la administración fiduciaria se encuentra a cargo del Consorcio Prosperar Hoy, alianza estratégica con el cual el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social hoy Ministerio de la Protección Social, celebró el contrato de Fiducia Pública 107 de 2001”(4).

Que en caso de finalizar los contratos 350 y 352 de 2007, sin haber contratado un nuevo administrador de los fondos de Pensiones Públicas y de Solidaridad, se vería afectado el servicio de recaudo, administración y pago que se presta a través de los administradores de aquellos, impidiendo así que los beneficiarios de estos reciban las pensiones y los subsidios, y como consecuencia de ello, se violarían sus derechos fundamentales.

IV. La urgencia manifiesta.

Que el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 dispone:

“ART. 42.—De la urgencia manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección públicos.

La urgencia manifiesta se declara mediante acto administrativo motivado”.

Que el artículo 2º de la Constitución Política de Colombia señala:

Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. (subrayado y resaltado fuera de texto).

Que el Consejo de Estado, en sentencia del 27 de abril de 2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, dentro del expediente 14275, consideró:

“Se observa entonces cómo la normativa regula el tema de la urgencia en la contratación estatal, se refiere a aquellos eventos en los cuales pueden suscitarse hechos que reclaman una actuación inmediata de la administración, con el fin de remediar o evitar males presentes o futuros inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos consecutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio o selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos a largo lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la solución en estas condiciones puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño.

En estas estipulaciones, se hace evidente el principio de la prevalencia del interés general, en este caso, por encima de las formalidades de las actuaciones administrativas, puesto que se halla afectado o en peligro de serlo, el régimen jurídico debe ceder y permitir que las soluciones se den en la mayor brevedad posible, así ello implique la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales de selección del contratista y aún, la ejecución de los mismos, sin que medie la formalidad del contrato escrito, si la gravedad de las circunstancias así lo exige.” (subrayado y resaltado fuera de texto).

Que el Procurador General de la Nación, en concepto rendido dentro del trámite de la acción de inconstitucionalidad impetrada contra algunos artículos de la Ley 80 de 1993(5), expresó:

la urgencia manifiesta es un mecanismo que garantiza el principio constitucional de transparencia, por ser estrictamente reglado. Así mismo, la facultad que adquiere la administración de contratar directamente previa su declaración no vulnera el principio de transparencia ni de selección objetiva, porque estos deberán estar presentes en el momento de adjudicar el contrato. Igualmente, la facultad de los órganos fiscales de realizar un control sobre la verificación de la existencia de las circunstancias objetivas que dieron lugar a su declaración se ajusta a la Carta, porque constituye un mecanismo de control directo y externo que les permite a los órganos disciplinarios, fiscales y penales actuar ante las eventuales irregularidades que se puedan presentar.

(...) la urgencia manifiesta es un mecanismo de carácter excepcional que encuentra su fundamento en el mismo Preámbulo de la Constitución y en el inciso 2º del artículo 2º de la misma, ya que la función de las autoridades debe ser la de promover el bienestar general de la comunidad y proteger a los residentes en Colombia en su vida, honra y bienes. Por tanto, esta norma se constituye en un instrumento no para obviar el procedimiento de la licitación o concurso, sino para que la administración preste de manera continua y eficaz los servicios a su cargo”.

Que por su parte, la Sección Tercera el Consejo de Estado, en pronunciamiento del 27 de abril de 2009, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, consideró que:

“Se observa entonces cómo la normatividad que regula el tema de la urgencia en la contratación estatal se refiere a aquellos eventos en los cuales pueden suscitarse hechos que reclaman una actuación inmediata de la administración, con el fin de remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos consecutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos un largo lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la solución en estas condiciones puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño.

En estas estipulaciones, se hace evidente el principio de la prevalencia del interés general, en este caso, por encima de las formalidades de las actuaciones administrativas, puesto que si aquel se halla afectado o en peligro de serlo, el régimen jurídico debe ceder y permitir que las soluciones se den en la mayor brevedad posible, así ello implique la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales de selección del contratista y aún, la ejecución de los mismos, sin que medie la formalidad del contrato escrito, si la gravedad de las circunstancias así lo exige.”(6) (subrayado fuera de texto).

Que de igual manera la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado(7) ha sostenido que “vale la pena revisar los eventos en los cuales es viable su declaratoria, los cuales se encuentran definidos en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos: “Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos (...)”.

Esta corporación y, en particular la sala de consulta, se ha ocupado de estudiar en qué casos o situaciones procede la declaratoria de urgencia manifiesta de que trata el artículo citado. Es así como, en concepto proferido el 24 de marzo de 1995, expuso:

“El artículo 42 de la Ley 80 de 1993 se refiere a tres motivos para declarar la urgencia, a saber:

a) Cuando se amenace la continuidad del servicio.

b) Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción (guerra exterior, conmoción interior, y emergencia económica, social y ecológica), y

c) Cuando se presenten calamidades públicas, situaciones de fuerza mayor o desastre.

El literal a es amplio y genérico, lo que hace necesario precisar que esta situación debe ser invocada en casos de amenaza real de paralización de un servicio, no simplemente cuando la entidad pública pretenda adquirir bienes y servicios que, en estricto rigor, no son necesarios para la continuidad del mismo. En cuanto a los eventos descritos en los literales b y c, son claros y no existe motivo de duda.” (subrayado fuera de texto).

Que la misma Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 30 de octubre de 1996(8), señaló que, “[e] virtud del principio de transparencia, la escogencia del contratista se efectúa siempre a través de licitación o concurso, salvo en los casos que expresamente señale la ley, en los que se puede contratar directamente. Uno de estos es la urgencia manifiesta (art. 24, num. 1, lit. f).

Esta modalidad constituye una excepción dada la importancia de la necesidad que debe suplirse; se parte del supuesto de la no interrupción del servicio público, al considerarse como urgente la contratación de ciertos bienes y servicios como su suministro, la prestación de servicios, la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se trate de situaciones relacionadas con los estados de excepción, o de conjurar situaciones relacionadas con hechos de calamidad o constitutivas de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas, y en general de situaciones similares que imposibilitan acudir a los procedimientos de selección o concurso.” (subrayado fuera de texto).

Que de otra parte la Corte Constitucional ha indicado en Sentencia C-772/89(9):

“Del análisis sistemático de las normas citadas se concluye lo siguiente:

a) Que la “urgencia manifiesta” es una situación que puede decretar directamente cualquier autoridad administrativa, sin que medie autorización previa, a través de acto debidamente motivado.

b) Que ella existe o se configura cuando se acredite la existencia de uno de los siguientes presupuestos:

Cuando la continuidad del servicio exija el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro.

— Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción.

— Cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas, y

— En general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.” (subraya y negrilla fuera de texto).

Que el Consejo de Estado respecto de la urgencia manifiesta consideró:

“(...) La Ley 80 de 1993, artículos 43, incorporó la figura de la urgencia manifiesta como una modalidad de contratación directa. Se trata entonces de un mecanismo excepcional, diseñado con el único propósito de otorgarles instrumentos efectivos a las entidades estatales para celebrar los contratos necesarios, con el fin de enfrentar situaciones de crisis, cuando dichos contratos, en razón de circunstancias de conflicto o crisis, es del todo imposible celebrarlos a través de la licitación pública o la contratación directa. Es decir, cuando no cuenta con el plazo indispensable para adelantar un procedimiento ordinario de escogencia de contratistas. En otras palabras, si analizada la situación de crisis se observa que puede enfrentarla desarrollando un proceso licitatorio o sencillamente acudiendo a las reglas de la contratación directa, se hace imposible, en consecuencia, una declaratoria de urgencia manifiesta.

En este orden de ideas, “la urgencia manifiesta procede en aquellos eventos en los cuales puede suscitarse la necesidad de remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos largo el lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño”. (C.E., Sección Tercera, abr. 27/2006, exp. 05229, C.P. Ramiro Saavedra Becerra).

Por otra parte, resulta claro que uno de los elementos esenciales de la urgencia manifiesta lo constituye la obligación de verificar que el objeto del contrato necesita su permanencia, es decir, que se requiere garantizar por parte de la continuidad de un servicio que exige suministro de bienes, ejecución de obras o la propia prestación de servicios” (C.E., Sala de Consulta y Servicio Civil. Conc., ene. 28/98. Rad. 1073. C.P. Javier Henao Hidrón y el Conc. mar. 24/95. Rad. 677. C.P. Luis Camilo Osorio Isaza)(10).

Que conforme con lo anteriormente expuesto, en el presente caso nos encontramos ante uno de los eventos en los cuales procede la declaratoria de la urgencia manifiesta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, con el propósito de garantizar los derechos fundamentales de los beneficiarios y la continuidad del servicio de recaudo, administración y pago que se presta a través de los administradores del Fondo de Pensiones Públicas y del Fondo de Solidaridad.

Que la urgencia manifiesta está contemplada como causal para seleccionar directamente al contratista, de acuerdo con lo señalado en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 y en el literal a) del numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, en consonancia en lo dispuesto en el artículo 3.4.1.1 del Decreto 734 de 2012.

V. Contratación directa por urgencia manifiesta

Que el literal a) del numeral 4) del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 establece que procederá la contratación directa en el caso de declaratoria de urgencia manifiesta.

Que, adicionalmente, el Consejo de Estado, además de ocuparse de los requisitos que debe contener la declaratoria de urgencia manifiesta, hace una anotación importante sobre los requisitos de la urgencia manifiesta:

“(...) En cuanto a los requisitos formales de la declaración de urgencia manifiesta, considera que ellos se desprenden nítidamente de la lectura de los artículos 42 y 43 de Ley 80 de 1993. Así, en primer lugar, el legislador (art. 42) exige que la urgencia manifiesta se declare mediante acto administrativo motivado. Cabe señalar que dicho acto se enmarca dentro de las competencias discrecionales de la entidad contratante, puesto que pese a tener que sujetarse a requisitos formales, la declaración de urgencia depende completamente de los motivos de mérito o conveniencia que valore el respectivo funcionario (...).

(...) Para esta Sala, es importante señalar que la urgencia manifiesta, aunque implique la posibilidad legal para celebrar contratos de forma directa e inmediata, bajo ninguna circunstancia puede convertirse en una regla general o en un instrumento discrecional en manos de autoridades públicas, todo lo contrario, su aplicación es de derecho estricto y procede previa configuración real y efectiva de las precisas causales que el legislador establece en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993. En conclusión, la contratación por la vía de la urgencia manifiesta no puede ser una contratación abusiva, contraria a los principios de la contratación estatal, es decir, se debe garantizar la transparencia, la selección objetiva, la debida ejecución del contrato y el cumplimiento de las finalidades del mismo, esto es, prestar un buen servicio público a los administrados. (...)(11).

Que la presente declaratoria de urgencia manifiesta cumple a satisfacción con las consideraciones que esboza la alta corporación, por cuanto (i) se encuentran debidamente señalados y acreditados los motivos por los cuales, de no contarse con los administradores de los fondos de pensiones públicas y de solidaridad, se paralizaría el servicio de recaudo, administración y pago prestado por ellos, y (ii) existe un límite temporal pues corresponde únicamente al espacio de tiempo necesario hasta que se adjudique el proceso de selección de los nuevos administradores de los fondos de pensiones públicas y de solidaridad.

Que en la contratación directa que se lleve a cabo con ocasión de la declaratoria de urgencia manifiesta se tendrá en cuenta lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual:

“ART. 3º—De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.

Que, así mismo, para la contratación directa se tendrán en cuenta los principios que rigen la contratación estatal, señalados en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993:

“ART. 23.—De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervienen en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. (...)”.

Que tomando en consideración los principios y fines de la contratación estatal, en el presente caso se tiene que con la declaratoria de urgencia manifiesta, se garantizará la prestación continua, eficiente e ininterrumpida del servicio público a prestar por los administradores de los fondos de Pensiones Públicas y de Solidaridad.

VI. Control de la urgencia manifiesta

Que el artículo 43 de la Ley 80 de 1993 dispone:

“ART. 43.—Del control de la contratación de urgencia. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, estos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración.

Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta.

Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia”.

RESUELVE:

ART. 1º—Declarar la urgencia manifiesta con el fin de garantizar el recaudo, administración y pago de los recursos del Fondo de Pensiones Públicas y del Fondo de Solidaridad Pensional, adscritos al Ministerio de Trabajo.

ART. 2º—Ordenar la celebración de los contratos que garanticen la prestación del servicio de recaudo, administración y pago de los recursos del Fondo de Pensiones Públicas y del Fondo de Solidaridad Pensional, adscritos al Ministerio de Trabajo, mediante la modalidad de contratación directa conforme a lo dispuesto en el literal a) del numeral 4 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.

ART. 3º—Dar traslado de los contratos por suscribir y de sus antecedentes, inmediatamente después de su celebración a la Contraloría General de la República, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993.

ART. 4º—Esta resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

Publíquese y cúmplase.

Expedida en Bogotá, D.C., a 29 de noviembre de 2012.

(1) T-468-07, C-1141-08.

(2) Corte Constitucional, Sentencia T-167 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-835 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(4) Corte Constitucional, Sentencia T-818 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(5) Sentencia C-949 de 2001: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2º ordinal 1 literal b), ordinal 2 literales a) y b), parágrafo; artículo 6º (parcial); artículo 7º; artículo 11 ordinal 3 literal a), literal b) (parcial); artículo 12; artículo 16 inciso 2º (parcial); artículo 18 inciso 2º (parcial); artículo 19; artículo 22 inciso 6º; artículo 24 ordinal 1 (parcial) y literales a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), l), m), parágrafos 1º, 2º y 3º; artículo 25 numerales 10, 19 inciso 5º; artículo 32 parágrafo 2º; artículo 33 inciso 4º (parcial) y parágrafo; artículo 35 parágrafo 1º (parcial); artículo 36 inciso 1º (parcial) y parágrafo; artículo 37 parágrafo 1º inciso 2º (parcial) parágrafo 2º (parcial) artículo 38; artículo 39 parágrafo; artículo 42; artículo 43 y artículo 76; de la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

(6) La Sección Tercera del Consejo de Estado, en pronunciamiento del 27 de abril de 2009, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(7) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439 del 18 de julio de 2002. C.P. Susana Montes de Echeverri.

(8) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado 925 de 1996, C.P. Roberto Suárez Franco.

(9) Sentencia C-772 de 1998, Corte Constitucional, M.P. Fabio Morón Díaz, expediente: D-2107.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad: 34425 del 7 de febrero de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 34425 del 7 de febrero de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.