Consejo Nacional Electoral

RESOLUCIÓN 3850 DE 2015 

(Septiembre 29)

“Por medio del cual se adoptan decisiones dentro del procedimiento administrativo breve y sumario tendiente a determinar la presunta inscripción irregular de cédulas de ciudadanía en Bogotá Distrito Capital, para las elecciones de autoridades locales a realizarse el 25 de octubre del año 2015”.

(Nota: Revocada por la Resolución 4475 de 2015 artículo 1° del Consejo Nacional Electoral )

El Consejo Nacional Electoral,

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas en los artículos 265 numeral 6º y 316 de la Constitución Política, el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, las resoluciones 333 de 2015 y 1604 de 2015 proferidas por el Consejo Nacional Electoral y con fundamento en los siguientes

1. Hechos y actuaciones administrativas.

1.1. Ante el Consejo Nacional Electoral se presentó queja por la presunta inscripción irregular de cédulas de ciudadanía en Bogotá Distrito Capital, que tiene incidencia directa con las elecciones de autoridades locales a celebrarse el 25 de octubre de 2015. Las peticiones ciudadanas son:

RadicadoPeticionario
3206-15Ciudadanos anticorrupción

1.2. Por reparto interno de negocios sobre quejas por trashumancia electoral, le correspondió el conocimiento del asunto relacionado con Bogotá Distrito Capital, al magistrado Felipe García Echeverri.

1.3. Mediante oficio RDE-DCE-1729 del 18 de septiembre de 2015, suscrito por el coordinador del grupo técnico de censo electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se allegó conforme a lo dispuesto en el Decreto 1294 de 2015, la base de datos de inscritos, así:

“(…) Ref.: 2ª entrega base de datos de inscritos periodo 2014 - 2015, Decreto 1294 de 2015.

De manera atenta y de acuerdo a la solicitud de la Sala plena del honorable Consejo Nacional Electoral, me permito informar que en medio magnético adjunto en archivo plano, de la segunda data de los archivos a nivel nacional de los inscritos del periodo 2014 - 2015 procesados a la fecha, con 112.249 registros.

Es pertinente informar que la coordinación se encuentra en depuración, revisión y validación de la totalidad de los inscritos a nivel nacional con el soporte de los registradores municipales, los cuales a la fecha se encuentra finalizando el proceso de revisión del precenso a nivel nacional.

Igualmente le informo que este archivo contiene los inscritos procesados y cruzados con las bases de datos de, censo actual, censo presidente y congreso 2014, censo de autoridades locales 2011, archivo nacional de identificación, beneficiarios Fosyga con tipo de régimen, Sisbén actual con fechas y Sisbén 2014 con fechas, Anspe y múltiple inscripción adicionalmente, estos archivos ya fueron cruzados con la información de huellas del archivo nacional de identificación y fue verificada la plena identidad de los ciudadanos inscritos, quedando pendiente los que tienen indicador 2 en el campo MATCH_HIT_HUELLA (...)”.

1.4. Mediante oficio RDE-DCE-1747 del 21 de septiembre de 2015, suscrito por el coordinador del grupo técnico de censo electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se allegó conforme a lo dispuesto en el Decreto 1294 de 2015, la base de datos de inscritos, así:

“(…) Ref.: 3ª entrega base de datos de inscritos periodo 2014 - 2015, Decreto 1294 de 2015.

De manera atenta y de acuerdo a la solicitud de la Sala Plena del Honorable Consejo Nacional Electoral, me permito informar que en medio magnético adjunto en archivo plano, de la tercera data de los archivos a nivel nacional de los inscritos del periodo 2014 - 2015 procesados a la fecha, con 67.584 registros.

Es pertinente informar que la coordinación se encuentra en depuración, revisión y validación de la totalidad de los inscritos a nivel nacional con el soporte de los registradores municipales, los cuales a la fecha se encuentra finalizando el proceso de revisión del precenso a nivel nacional.

Igualmente le informo que este archivo contiene los inscritos procesados y cruzados con las bases de datos de, censo actual, censo presidente y congreso 2014, censo de autoridades locales 2011, archivo nacional de identificación, beneficiarios Fosyga con tipo de régimen, Sisbén actual con fechas y Sisbén 2014 con fechas, Anspe y múltiple inscripción adicionalmente, estos archivos ya fueron cruzados con la información de huellas del archivo nacional de identificación y fue verificada la plena identidad de los ciudadanos inscritos, quedando pendiente los que tienen indicador 2 en el campo MATCH_HIT_HUELLA (...)”.

2. Fundamentos jurídicos.

2.1. Competencia.

2.1.1. Constitución Política.

La Carta Fundamental ha conferido al Consejo Nacional Electoral la competencia para velar por el amparo de los procesos electorales a fin de que su resultado se traduzca en la verdadera intención del elector, libre de apremio.

En efecto, el artículo 265 de la Constitución Política en lo pertinente prescribe:

“El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales:

(...).

6. Velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías (...)”.

En lo que respecta a la circunscripción electoral en que deben sufragar los ciudadanos residentes en una respectiva entidad territorial, la Constitución Política dispone:

“(...) ART. 316.—En las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, solo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio (...)”.

2.1.2. Decreto 2241 de 1986(1). 

Concordante con lo expuesto anteriormente el código electoral, en lo pertinente preceptúa:

“ART. 1º—El objeto de este código es perfeccionar el proceso y organización electorales para asegurar que las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto de los resultados de la voluntad del elector expresado en las urnas. En consecuencia, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral y, en general, todos los funcionarios de la organización electoral del país, en la interpretación y aplicación de las leyes, tendrán en cuenta los siguientes principios orientadores:

(...).

4) Principio de la capacidad electoral. Todo ciudadano puede elegir y ser elegido mientras no exista norma expresa que le limite su derecho (...).

“ART. 11.—El Consejo Nacional Electoral tendrá a su cargo la suprema inspección y vigilancia de la organización electoral y en el ejercicio de estas atribuciones cumplirá las funciones que le asignen las leyes y expedirá las medidas necesarias para el debido cumplimiento de estas y de los decretos que la reglamenten.

“ART. 76.—A partir de 1988 el ciudadano solo podrá votar en el lugar en que aparezca su cédula de ciudadanía conforme al censo electoral. Permanecerán en el censo electoral del sitio respectivo, las cédulas que integraban el censo de 1988, y las que con posterioridad allí se expidan o se inscriban, mientras no sean canceladas o se inscriban en otro lugar.

“ART. 78.—La inscripción es acto que requiere para su validez la presencia del ciudadano y la impresión de la huella del dedo índice derecho del inscrito, en el correspondiente documento oficial. En el caso de personas mutiladas se dejará constancia y se procederá a imprimir otra huella que permita identificar al inscrito.

La presentación personal aquí ordenada se cumplirá ante el funcionario electoral del municipio o del lugar donde se desea sufragar, quien expedirá el comprobante de la inscripción donde conste el número de la cédula inscrita y el número del puesto de votación.

No surtirán efecto las inscripciones que se efectúen sin el lleno de los requisitos prescritos en el presente artículo y los funcionarios que las realicen serán sancionados con la pérdida del empleo, sin perjuicio de la correspondiente responsabilidad penal”(2).

2.1.3. Ley 136 de 1994(3).

“ART. 183.—Definición de residencia. Entiéndase por residencia para los efectos establecidos en el artículo 316 de la Constitución Política, el lugar donde una persona habita o de manera regular está de asiento, ejerce su profesión u oficio o posee alguno de sus negocios o empleo”.

2.1.4. Ley 163 de 1994(4).

“ART. 4º—Residencia electoral. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución Política, la residencia será aquella en donde se encuentre registrado el votante en el censo electoral.

Se entiende que, con la inscripción, el votante declara, bajo la gravedad del juramento, residir en el respectivo municipio. Sin perjuicio de las sanciones penales, cuando mediante procedimiento breve y sumario se compruebe que el inscrito no reside en el respectivo municipio, el Consejo Nacional Electoral declarará sin efecto la inscripción.

Se exceptúa el departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en el cual se seguirán aplicando las disposiciones del Decreto 2762 de 1991”.

2.1.5. Ley 1475 de 2011(5).

“ART. 49.—Inscripción para votar. La inscripción para votar se llevará a cabo automáticamente al momento de la expedición de la cédula de ciudadanía. La Registraduría Nacional del Estado Civil establecerá los mecanismos necesarios de publicidad y logística para la actualización de la información por zonificación; en caso de que el ciudadano cambie de lugar de domicilio o residencia, dicho proceso se llevará a cabo dentro del año anterior al respectivo proceso electoral y se cerrará dos (2) meses antes de la respectiva jornada electoral de que se trate”.

2.1.6. Ley 1437 de 2011(6).

“ART. 275.—Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este código y, además, cuando:

(...).

7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción.

(...)”.

2.1.7. Ley 599 de 2000(7).

El estatuto punitivo contempla dentro del capítulo XIV de los delitos contra los mecanismos de participación ciudadana, en siguiente tipo penal:

“ART. 389.—Fraude en inscripción de cédulas. El que por cualquier medio indebido logre que personas habilitadas para votar inscriban documento o cédula de ciudadanía en una localidad, municipio o distrito diferente a aquel donde hayan nacido o residan, con el propósito de obtener ventaja en elección popular, plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria del mandato, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor público”(8).

2.1.8. Decreto 1294 del 17 de junio de 2015(9) expedido por el Ministerio del Interior.

Con el objeto de brindar garantías para la trasparencia de los procesos electorales, el Gobierno Nacional por conducto del Ministerio de Interior estableció algunos mecanismos para facilitar la coordinación interinstitucional y permitir un efectivo y oportuno control por parte del Consejo Nacional Electoral en cuanto corresponde a la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía. Para estos efectos expidió las consecuentes disposiciones, así:

“ART. 2.3.1.8.3.—Cruces de información. La Registraduría Nacional del Estado Civil, de manera inmediata y oficiosa, cruzará la información suministrada por el ciudadano, al momento de la inscripción de su cédula para votar en los diferentes procesos electorales, con las siguientes bases de datos:

• Sistema de identificación de potenciales beneficiarios de programas sociales Sisbén, administrada por el Departamento Nacional de Planeación, DNP.

• Base de datos única del sistema de seguridad social, BDUA del Fosyga, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social.

• Base de datos de los beneficiarios que acompaña la Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema, Anspe.

• Registro de la unidad de víctimas, adscritas al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, DPS.

PAR.—Sin perjuicio de lo anterior, el Consejo Nacional Electoral podrá requerir a la Registraduría Nacional del Estado Civil el cruce de información con cualquier base de datos pública o privada que se considere útil para establecer la residencia electoral”.

“ART. 2.3.1.8.5.—Entrega de resultados al Consejo Nacional Electoral. La Registraduría Nacional del Estado Civil remitirá al Consejo Nacional Electoral, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes calendario durante el periodo de inscripciones, y dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento de las inscripciones de cédulas, el resultado del cruce de base de datos”.

“ART. 2.3.1.8.6.—Decisión y notificación. El Consejo Nacional Electoral, con base en la información indicada en el artículo precedente, tomará la decisión que corresponda, la cual será notificada de conformidad con las normas legales pertinentes.

PAR.—El procedimiento y las decisiones del Consejo Nacional Electoral tienen carácter policivo administrativo. Estas últimas son de cumplimiento inmediato, sin perjuicio de los recursos que legalmente procedan”.

“ART. 2.3.1.8.8.—Trashumancia histórica. Las inscripciones realizadas con anterioridad al 25 de octubre de 2014, podrán ser verificadas de conformidad con lo establecido en el presente capítulo. Para tales efectos, el Consejo Nacional Electoral, dentro de sus competencias, fijará los criterios que definan el fenómeno de la trashumancia histórica y la verificación tendiente a dar cumplimiento al artículo 316 de la Constitución Política”.

2.2. Procedimiento para la investigación.

2.2.1. Resolución 333 del 16 de marzo de 2015(10) proferida por el Consejo Nacional Electoral.

El Consejo Nacional Electoral mediante acto administrativo de naturaleza breve y sumaria, reguló el procedimiento a seguir en las investigaciones para dejar sin efecto la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía cuyos titulares no residan en la correspondiente circunscripción electoral, en los siguientes términos:

“ART. 1º—Investigación de oficio. El Consejo Nacional Electoral, en uso de sus facultades constitucionales y legales, podrá en cualquier momento, adelantar de oficio las investigaciones por trashumancia electoral.

(...).

“ART. 7º—Inicio del procedimiento. Si la queja cumple los requisitos, el magistrado sustanciador a quien le correspondió por reparto el asunto, asumirá su conocimiento mediante auto que dictará dentro de los cinco (5) días siguientes y ordenará fijar un aviso por cinco (5) días calendario en la secretaría de la respectiva registraduría, con el fin de informar a los ciudadanos de la solicitud de dejar sin efecto la inscripción de cédulas, y ordenará la práctica de pruebas que estime necesarias. El término de fijación del aviso no interrumpe ni suspende la actuación administrativa.

(...).

“ART. 9º—Pruebas. El magistrado sustanciador, mediante auto, decretará los medios probatorios necesarios, pertinentes y conducentes. Este podrá ordenar de oficio el cotejo contra la información contenida en las bases de datos de las entidades públicas y privadas obligadas conforme a la Ley 1712 de 2014”.

(...).

“ART. 11.—Decisión y notificación. La inscripción de cédulas que se dejare sin efecto como consecuencia del procedimiento aquí previsto se incorporarán al censo electoral del distrito o municipio donde su titular sufragó en la elección anterior

La resolución se notificará de conformidad con el artículo 70 de la Ley 1437 de 2011. En todos los eventos el registrador distrital o municipal fijará en lugar público de su despacho copia de la parte resolutiva por el término de cinco (5) días calendario.

El declarado trashumante no podrá volver a inscribir su cédula de ciudadanía para el mismo proceso electoral en el lugar del cual fue excluida como consecuencia del procedimiento aquí previsto”.

“ART. 12.—Recursos. Contra la resolución mediante la cual se ponga fin al procedimiento aquí regulado, procederá el recurso de reposición, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la desfijación de la parte resolutiva de que trata el artículo anterior.

(...).

“ART. 16.—Publicación. En cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 1712 de 2014, las decisiones adoptadas en virtud del procedimiento aquí previsto, serán publicadas en la página web del Consejo Nacional Electoral y/o de la Registraduría Nacional de Estado Civil, como garantía de transparencia y acceso a la información.

“ART. TRANS.—Las disposiciones de la presente resolución se aplicarán a las quejas que hayan sido presentadas ante el Consejo Nacional Electoral con ocasión del proceso electoral del 2014 y que no han sido resueltas de fondo.

(...)”.

3. Acervo probatorio.

Obra en el expediente el elemento probatorio que se relaciona a continuación:

3.1. Tres CDS que contiene el archivo nacional de inscritos, periodo 25 de octubre de 2014 al 25 de agosto de 2015 procesados y cruzados con las bases de datos de beneficiarios (i) Fosyga, (ii) Anspe, (iii) Sisbén; (iv) Censo electoral a) actual, b) Presidente 2014, c) Congreso 2014, d) Locales 2011 y (v) el archivo nacional de identificación.

4. Consideraciones del consejo nacional electoral.

4.1. Generales.

La Constitución Política de Colombia en su artículo 316 establece que en los procesos electorales para la escogencia de las autoridades del orden local, solo pueden participar aquellos ciudadanos que residan en el respectivo municipio, lo que deriva en que cuando se inscriben en el censo electoral, los ciudadanos que no tienen vínculo material con el respectivo municipio, vulneran el precepto superior, dicho en otras palabras, el propósito del constituyente fue garantizar que en las elecciones locales solo participen personas que tengan un interés directo, es decir, que tengan un verdadero arraigo o sentido de pertenencia con el municipio.

Al respecto, la Corte Constitucional en providencia T-135 del 2000, sostuvo:

“El derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, se radica en cabeza de todos los ciudadanos, pero está expresamente limitado por la Carta Política a los residentes, en el municipio, cuando se refiere a la elección de las autoridades locales o la decisión de asuntos del mismo carácter, pues el constituyente colombiano encontró que de esta forma debía cumplirse con el fin esencial del Estado, de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan. Así, la práctica de incluir en los censos electorales municipales a personas que no residen en el lugar, a fin de que esos votantes sean escrutados junto con los residentes en la elección de las autoridades locales o la decisión de asuntos que afectan a los habitantes de determinado municipio, claramente viola las disposiciones constitucionales aludidas, y es una actuación irregular que debe ser controlada por el Consejo Nacional Electoral, pues en esos casos, esta entidad debe ejercer de conformidad con la ley, la atribución especial de velar por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías”.

En efecto, la trashumancia electoral o trasteo de votos, es una reprochable e inveterada práctica, contraria al ordenamiento jurídico, en la que ciudadanos que sin residir en un municipio, y por tanto sin un interés legítimo para hacerlo, participan en los procesos electorales, constituyéndose en una alteración a la voluntad popular, en la que ciudadanos ajenos a una determinada municipalidad, terminan por elegir o influir en la elección de los mandatarios que la gobernarán.

Así entonces, para la trasgresión del mandato superior comoquiera que el factor determinante para su configuración es la residencia electoral, en desarrollo del mandato constitucional referido, el artículo 183 de la Ley 136 de 1994, dispuso que la residencia electoral se entiende como “el lugar donde una persona habita o de manera regular está de asiento, ejerce su profesión u oficio o posee alguno de sus negocios o empleo”.

A su turno, el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, también para efectos del artículo 316 de la Carta Política, definió la residencia electoral como “aquella donde se encuentre registrado el votante en el censo electoral” y estableció que con la inscripción, el votante, bajo la gravedad del juramento, declara residir en el respectivo municipio, acorde a lo preceptuado en el artículo 78 del Código Electoral.

Vale referir que mediante Sentencia C-307 del 13 de julio de 1995, la Corte Constitucional sostuvo que el artículo 183 de la Ley 136 de 1994 había sido derogado por el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, y por su parte la sección quinta del Consejo de Estado, sentenció que el artículo 183 de la Ley 136 de 1994 no se encontraba derogado por el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, en los siguientes términos:

“Para esta Sala, el artículo 183 no se encuentra derogado, puesto que la norma posterior no es contraria sino que complementa el concepto de residencia. Tampoco se comparte el argumento de la Corte en el sentido de afirmar que la derogatoria se produce porque “ambas disposiciones regulan el desarrollo legal del concepto de residencia electoral para efectos de aplicar el artículo 316 de la Constitución”, puesto que es perfectamente posible que una ley especial y una general desarrollen la misma norma constitucional. Ahora, la vigencia del artículo 183 de la Ley 136 de 1994 no significa que exista pluralidad de domicilios, como sucede en el derecho civil, comoquiera que la norma faculta al ciudadano a elegir un solo lugar de residencia electoral —que se concreta en el acto de inscripción—, pero no lo restringe a la casa de habitación sino que le amplia la posibilidad de escoger, además de esa opción, al lugar donde de manera regular está de asiento, ejerce su profesión u oficio o posee alguno de sus negocios o empleo, el cual puede tener más sentido de pertenencia que el sitio donde habita”(11).

Tal posición fue reiterada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en sentencia del 12 de diciembre de 2001, en la cual igualmente sostuvo el alto tribunal contencioso:

“En el artículo 316 de la Constitución Nacional establece que en las votaciones para la elección de autoridades locales y la decisión de asuntos del mismo carácter, solo pueden participar los ciudadanos residentes en el mismo municipio. Este precepto fue desarrollado por el artículo 183 de la Ley 136 de 1994 que definió la residencia electoral y el artículo 4º de la Ley 163 del mismo año que estableció la presunción de residencia electoral con base en la inscripción en el censo electoral. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del artículo 183 de la Ley 136 de 1994 consideró que el mismo había sido derogado tácitamente por el 4º de la Ley 163 de 1994 por ser norma posterior y especial y decidió inhibirse de hacer un pronunciamiento de fondo(7). Esta Sala no comparte esa apreciación por considerar que no existe la pretendida antinomia invocada por la Corte Constitucional en el texto de ambos preceptos.

El artículo 183 de la Ley 136 de 1994 prescribe que residencia electoral es el lugar donde una persona habita o de manera regular está de asiento, ejerce su profesión u oficio o posee algunos de sus negocios o empleo, presupuestos materiales que pueden determinar que una persona posea al mismo tiempo la opción de varias residencia electorales, tal como puede ocurrir con el domicilio. No obstante, respecto de aquella, la ley establece que debe ser única y se determina por la decisión del ciudadano de inscribir su cédula en el municipio o en alguno de los municipios en relación con los cuales tiene uno cualquiera o varios de los vínculos previstos en el artículo 183 de la Ley 136 de 1994, es decir donde habita, o de manera regular está de asiento, ejerce su profesión u oficio o posee alguno de sus negocios o empleo, con el fin de ejercitar en él su derecho político de elegir y ser elegido. Al inscribir su cédula el ciudadano declara bajo la gravedad del juramento residir en el respectivo municipio y ello se constituye en el sustrato de una presunción legal que, como tal, puede ser desvirtuada cuando se demuestre que el inscrito no se encuentra en ninguna de las situaciones descritas en el artículo citado.

Es claro, sin embargo, que si el ciudadano al momento indica una dirección como del lugar de su residencia o trabajo, se debe inferir que es esa y no la otra la que configura al vínculo material con el municipio donde se está inscribiendo, de tal manera que si se acredita con prueba idónea que en el lugar indicado como de residencia o de ejercicio de su actividad profesional o negocio no reside o trabaja, con ello se habrá desvirtuando la presunción de residencia electoral”.

De lo anterior se colige, que de conformidad con el artículo 316 de la Constitución Política y el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, ha de presumirse la residencia electoral “en donde se encuentre registrado el votante en el censo electoral; de manera que con la inscripción de la cédula bajo la gravedad de juramento manifiesta que reside en el municipio” y que la definición de residencia electoral no solo se encuentra delimitada por el lugar donde se habita, sino también por el espacio o asiento donde el ciudadano ejerce su profesión, oficio o posee alguno de sus negocios o empleos; de manera que la residencia electoral de un ciudadano surge por la relación material que tiene con el municipio donde pretende ejercer el derecho, tal como lo señala el artículo 183 de la Ley 136 de 1994.

Ahora bien, de conformidad con los artículos 76 y 78 del Código Electoral y el artículo 49 de la Ley 1475 de 2011, el ciudadano solo podrá votar en el lugar en que aparezca su cédula de ciudadanía conforme al censo electoral. Así mismo, tales disposiciones jurídicas señalan que para que el acto de inscripción se torne válido requiere de la presentación personal del ciudadano ante el funcionario electoral del lugar donde desee sufragar, con la impresión de la huella de su dedo índice derecho. Cuando el ciudadano cambie de lugar de domicilio o residencia, la inscripción para votar, únicamente se podrá llevar a cabo dentro del año anterior al respectivo proceso electoral y hasta dos (2) meses antes de la respectiva jornada electoral de que se trate.

Huelga advertir que como quiera que el artículo 4º de la Ley 163 de 1994 señala que con la inscripción, el ciudadano declara bajo la gravedad de juramento que reside en el respectivo municipio, sin importar la naturaleza de la elección, quien inscriba su cédula en lugar distinto al municipio donde reside, podría incurrir en el delito de falso testimonio consagrado en el artículo 442 del Código Penal, que dispone: “El que en actuación judicial o administrativa, bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años”.

No en muy pocos casos, antes que tratarse de un descuido o desconocimiento del ciudadano que incurre en ella, la trashumancia electoral responde a una actividad organizada, masiva y sistemática, cuyo objetivo principal es, precisamente, favorecer indebidamente algunos intereses y propuestas políticas, afectando y distorsionando la genuina expresión de la voluntad popular de una comunidad determinada.

De otra parte debe señalarse que conforme al artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que cuando los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción, es causal de anulación en acción de nulidad electoral ante la jurisdicción contenciosa, en tratándose de las circunscripciones diferentes a la nacional.

En este orden de ideas puede deferirse que la circunscripción nacional opera únicamente para la elección del Senado de la República, razón por la cual, para salvaguardar el cumplimiento de las preceptivas constitucionales y legales, el Consejo Nacional Electoral puede mediante procedimiento breve y sumario, dejar sin efecto las inscripciones de cédulas de ciudadanía que no reúnan la condición de residencia electoral para participar en las votaciones populares del orden local, entendidas estas como (i) las que se realicen para la adopción de decisiones del orden local en tratándose de mecanismos de participación ciudadana —referendo, revocatoria del mandato, consulta popular— y (ii) las que se realicen para elegir autoridades locales a cargos de elección popular —alcaldes, gobernadores y miembros de corporaciones públicas (diputados en las asambleas departamentales y concejales municipales)— así como representantes a la Cámara por circunscripción territorial en las votaciones para elegir Congreso de la República.

En consecuencia y frente a una posible injerencia de ciudadanos no habilitados para ejercer el derecho al voto en una determinada circunscripción, es imperiosa la intervención de esta corporación con el fin de cumplir no solo el mandato constitucional de garantizar la participación ciudadana legitimada para la toma de decisiones, sino para garantizar la eficacia del voto como manifestación libre y espontánea del poder ciudadano.

De manera que cuando se presentan denuncias, quejas o alarmas ciudadanas o institucionales que dan cuenta del posible acaecimiento de inscripción irregular de cédulas de ciudadanía, o si de oficio lo considera necesario, la corporación deberá activar sus competencias en aras de evitar y combatir la trashumancia electoral.

Es así como el Consejo Nacional Electoral mediante la Resolución 333 de 2015 reglamentó el procedimiento breve y sumario a seguir para dejar sin efecto la inscripción irregular de cédulas, y es con base en esta regulación sobre la que se ciñe la presente actuación administrativa, entendiendo que la sumariedad no se debe concebir como sinónimo en la brevedad del procedimiento, sino que comporta el sentido de que se pueden tomar decisiones sin que exista una controversia o contradicción previa, es decir, que la protección del derecho a elegir y ser elegido puede ser adoptada con base en la prueba sumaria, sin perjuicio de los recursos que se interpongan por parte de quienes resulten afectados en la decisión, garantizando así los principios de necesidad, valoración y contradicción de la prueba que hacen parte del núcleo esencial del artículo 29 de la Constitución.

En efecto, el artículo 4º de la Ley 163 de 1994 determina que habrá de presumirse la residencia electoral en el lugar donde se encuentra registrado el ciudadano en el censo electoral, pues con la inscripción el elector manifiesta, bajo la gravedad de juramento, el residir el correspondiente municipio; presunción de residencia esta que al ser de iuris tantum admite prueba en contrario. Por lo tanto, un soporte probatorio es componente inevitable para desvirtuar tal presunción, luego entonces, para desvirtuar la presunción de residencia del inscrito, es indispensable acreditar que el inscrito no reside, no trabaja, no se encuentra en el lugar de asiento, no posee negocio o empleo, lo cual implica que no basta simplemente con demostrar que el inscrito reside en otro municipio distinto al que se inscribió, pues la residencia no se restringe a la casa de habitación, toda vez que cualquiera de las alternativas nombradas son suficientes para probar que este tiene una relación material que implica arraigo o sentido de pertenencia al lugar en el cual se inscribió(12).

En ese orden de ideas, siendo múltiples las alternativas que determinan la relación material de un ciudadano con una entidad territorial y que definen la residencia electoral, no es suficiente demostrar que el inscrito habita en un municipio diferente a aquel en que se registró, sino que también habrá de descartarse que allí ejerza su profesión, empleo u oficio, o despliegue sus negocios.

Así entonces, para que el Consejo Nacional Electoral pueda dejar sin efecto la inscripción para votar de un ciudadano por trashumancia electoral, en tanto con ello impone una limitación o restricción al ejercicio de un derecho político, deberá contar con elementos de juicio, de naturaleza sumaria, que soporten su decisión.

Para tal finalidad, tanto el Decreto 1294 de 2015, por la que se introdujeron mecanismos para hacer efectivo y oportuno el control de la trashumancia electoral, como la Resolución 333 de 2015 proferida por esta corporación, la facultan para que efectúe un cotejo o cruce de bases de datos de distintas entidades públicas o privadas, con la finalidad de obtener los elementos de juicio necesarios que le permitan confirmar o desvirtuar, la residencia electoral de los ciudadanos, en tanto que las bases de datos seleccionadas para efectuar tal cotejo o cruce, serán aquellas que otorguen información relativa a los ciudadanos, específicamente en lo que a la identificación de su lugar de residencia electoral se refiere y el resultado de dichos cruces será el insumo principal que nutrirá las decisiones que sobre trashumancia electoral o inscripción irregular de cédulas adopte el Consejo Nacional Electoral.

Finalmente, cabe reseñar que no solo el artículo 40 de la Constitución Política garantiza a todo ciudadano el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político a través de, entre otros medios, el derecho a elegir; sino también instrumentos internacionales de derechos humanos de los que Colombia es parte, protegen este derecho de participación política, como el caso de la Carta Democrática Interamericana de la OEA(13), el Pacto internacional de derechos civiles y políticos(14), y la Convención americana de derechos humanos(15). Sin embargo, debe ponerse de presente también que estos tratados obligan a los Estados a garantizar la genuina expresión de la voluntad popular de sus asociados.

4.1.2. De la trashumancia histórica.

Una modalidad de inscripción irregular de cédulas de ciudadanía es la que ha sido denominada como “trashumancia histórica”, y que se define como aquella en la que el ciudadano hace parte del censo electoral de un municipio distinto a aquel en el que reside, no por haberse inscrito en el período de inscripciones dispuesto para el respectivo certamen electoral, sino por estar inscrito para ejercer el derecho al sufragio en ese lugar desde elecciones anteriores, aprovechando generalmente el proceso de inscripción que se habilita para elecciones del orden nacional como son las de Presidente y Congreso de la República. En otras palabras, se trata del ciudadano que sin residir en el municipio, figura o hace parte del censo electoral por haberse inscrito otrora, lo que ha conllevado a que históricamente haya sufragado allí, empero sin tener relación material con la circunscripción electoral.

4.1.3. Cruce de base de datos.

Dentro de la presente investigación obra un CD arrimado al expediente, en el que se encuentra el cruce efectuado por la Registraduría Nacional del Estado Civil de la información de las cédulas inscritas en Bogotá Distrito Capital con (i) las bases de datos del sistema de identificación de potenciales beneficiarios de programas sociales, Sisbén, administrada por el Departamento Nacional de Planeación, DNP, (ii) la base de datos única del sistema de seguridad social, BDUA del Fosyga, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, (iii) la base de datos de los beneficiarios que acompaña la Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema, Anspe, y (iv) el archivo nacional de identificación y (v) el histórico del censo electoral.

4.1.4. Criterios de decisión.

Esta corporación en desarrollo de las facultades asignadas, los procedimientos establecidos y el material probatorio recaudado, procede a indicar los parámetros sobre los cuales abordará los criterios de decisión para resolver sobre la declaratoria sin efecto de la inscripción de cada cédula de ciudadanía indagada, a efectos de establecer las condiciones de valoración y calificación que corresponde cursar y evaluar para adoptar la medida pertinente, reiterando que para el caso relacionado con Bogotá Distrito Capital, se allegaron por parte de la dirección de gestión electoral (oficina censo electoral) de la Registraduría Nacional del Estado Civil, los registros informativos acopiados por esta dependencia y que reposan en las bases de datos del Fosyga, Anspe (Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema), Sisbén y censo electoral.

En consecuencia, para efectos de la decisión se tomará única y exclusivamente como criterios aquellos casos en los que los cruces reseñados ut supra, permitan inferir una prueba sumaria negativa que conlleve a la exclusión que se dispondrá en el presente pronunciamiento.

Por lo tanto, la Sala advierte que con fundamento en cada inscripción ciudadana, se verificará en su orden lo siguiente:

Inicialmente el registro del Fosyga teniendo en cuenta el régimen contributivo o subsidiado, luego se acudirá al registro del Anspe a fin de determinar la incorporación diferente en Bogotá Distrito Capital, seguidamente a los registros del Sisbén a fin de identificar la afiliación la antigüedad en el mismo y finalmente al censo, todo lo cual según las consideraciones que se exponen en los numerales 4.1.4.1 al 4.1.4.4 de la presente resolución.

4.1.4.1. Fosyga.

La Sala inicia el análisis de la información recaudada en las presentes diligencias con el registro que aparezca en la base de datos única del sistema de seguridad social, BDUA del Fosyga, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, sobre lo cual tendrá de esta información, únicamente como indicio negativo para aquellos ciudadanos que estén con régimen subsidiado en un municipio diferente al cual se efectúa la inscripción de la cédula, pues es evidente que el vínculo material de residencia se encuentra en donde la administración municipal, como ente del Estado, utiliza tal mecanismo contribuyendo con la población que no cuenta con capacidad de pago para que pueda afiliarse al sistema de seguridad social en salud.

Los ciudadanos que se encuentran en tal condición, son los siguientes:

NOTA: La lista de los ciudadanos que se relacionan en el numeral 4.1.4.1 de la presente resolución puede ser consultada en el Consejo Nacional Electoral.

4.1.5. El cumplimiento de la decisión.

Cuando el Consejo Nacional Electoral adopta determinaciones acerca de la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía, lo hace en ejercicio de facultades de policía administrativa y por tanto, sin perjuicio de la procedencia de recurso, las mismas son de aplicación inmediata.

Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, ratificó que:

“Este acto administrativo, como lo ha venido reiterando la Sala, por su naturaleza, es una decisión de policía administrativa de aplicación inmediata, en los términos del artículo 1º del Código Contencioso Administrativo, cuyo fin es “evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas” y como resulta de lo establecido en el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, donde se señala que sin perjuicio de las sanciones penales, cuando mediante procedimiento breve y sumario se compruebe que el inscrito no reside en el respectivo municipio, el Consejo Nacional Electoral declarará sin efecto la inscripción. Lo anterior es aplicable, aun cuando contra esa decisión procediera, por la vía gubernativa, un recurso de reposición”(17)(sic).

Lo dictado encuentra revalidación en el parágrafo del artículo 2.3.1.8.6 del Decreto 1294 del 17 de junio de 2015 emanado del Ministerio del Interior, el cual señala que:

“El procedimiento y las decisiones del Consejo Nacional Electoral tienen carácter policivo-administrativo. Estas últimas son de cumplimiento inmediato, sin perjuicio de los recursos que legalmente procedan”.

4.1.6. Traslado a órganos de control.

La ocurrencia de presuntas irregularidades en el proceso de inscripción de cédulas de ciudadanía en Bogotá Distrito Capital, no solo se circunscribe a la competencia administrativa que ostenta en Consejo Nacional Electoral para dejar sin efecto la inscripción, dado que dentro de este contexto pueden surgir variables que comporten causas que con base en los hechos relatados en la queja y el acervo de pruebas recaudadas, se logra suponer que el proceso de inscripción de cédulas puede tener connotaciones que permitan activar la competencia en materia penal que corresponde a la Fiscalía General de la Nación, o en materia disciplinaria que compete a la Procuraduría General de la Nación.

En efecto, las irregularidades detectadas tienen capacidad para tipificarse como conductas prescritas en la legislación penal, que por la omisión o acción de uno o varios sujetos, pueden lesionar el bien jurídico amparado y atentar contra la pureza del voto y la efectividad del sufragio. Sobre este punto se debe señalar que si bien el estatuto penal colombiano contempla once modalidades de delitos en contra de la participación democrática, existen otras conductas tipificadas que no corresponden expresamente a las infracciones contra los mecanismos de participación democrática, pero que pueden cometerse en torno del proceso mismo, independientemente del fraude en inscripción de cédulas, delito conocido como trashumancia electoral o trasteo de votos, que se configura cuando por medios indebidos se desplazan e inscriben ciudadanos habilitados para a votar en lugar diferente al que residen, con el fin de obtener ventajas ilegítimas de diversa índole en el proceso electoral. Así entonces, también pueden concurrir conductas delictivas como el falso testimonio, falsedad documental, fraude procesal, compra de votos, corrupción al sufragante, las cuales derivan en un eventual concurso de delitos contra el ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana, pero en todo caso, materia de conocimiento de la jurisdicción penal, en tanto que la comisión de delitos en los procesos electorales compone una agresión concreta contra la democracia, conocimiento exclusivo de la Fiscalía General de la Nación, que frente a la criminalidad electoral debe atender la política criminal que suministre los presupuestos fundamentales para investigar, procesar y sancionar a los responsables de la comisión de estos delitos.

En este orden de ideas, se ordenará remitir íntegramente el material probatorio a la unidad especializada de delitos electorales de la Fiscalía General de la Nación, que ostenta competencia especial asignada por el legislador estatutario para conocer de los presuntos delitos.

En iguales términos se dispondrá la remisión a la Procuraduría General de la Nación, para la evaluación de las conductas imputables a los sujetos destinatarios del control disciplinario.

En mérito de lo expuesto el Consejo Nacional Electoral,

RESUELVE:

ART. 1º—Dejar sin efecto la inscripción de las cédulas de ciudadanía realizada en Bogotá Distrito Capital, para las elecciones de autoridades locales a realizarse el 25 de octubre del año 2015, como consecuencia de haberse acreditado sumariamente la no residencia electoral de los ciudadanos que se relacionan en el presente artículo, conforme a las razones consignadas en la parte motiva del presente proveído, así:

NOTA: La lista de los ciudadanos que se relacionan en el artículo primero de la presente resolución puede ser consultada en el Consejo Nacional Electoral.

(Nota: Revocada por la Resolución 4475 de 2015 artículo 1° del Consejo Nacional Electoral)

ART. 2º—Comunicar la presente resolución a los registradores distritales para que se notifique a las personas relacionadas en el artículo precedente de este proveído.

PAR. 1º—Notificar la presente resolución conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo undécimo de la Resolución 333 de 2015 proferida por el Consejo Nacional Electoral, concordante con el artículo 70 de la Ley 1437 de 2011.

(Nota: Revocada por la Resolución 4475 de 2015 artículo 1° del Consejo Nacional Electoral)

PAR. 2º—Fijar en lugar público de las registradurías auxiliares copia de la parte resolutiva por el término de cinco (5) días calendario.

ART. 3º—Remitir copia de la presente resolución al registrador delegado en lo electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la dirección de censo electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la gerencia de informática de la Registraduría Nacional del Estado Civil, para los efectos a que haya lugar en su cumplimiento.

(Nota: Revocada por la Resolución 4475 de 2015 artículo 1° del Consejo Nacional Electoral)

ART. 4º—Comunicar el presente acto administrativo a la Presidencia de la República, a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, para lo de sus respectivos cargos y competencias.

(Nota: Revocada por la Resolución 4475 de 2015 artículo 1° del Consejo Nacional Electoral)

ART. 5º—Publicar la presente decisión en la página web del Consejo Nacional Electoral y/o de la Registraduría Nacional de Estado Civil, como garantía de transparencia y acceso a la información.

(Nota: Revocada por la Resolución 4475 de 2015 artículo 1° del Consejo Nacional Electoral)

ART. 6º—Librar por conducto de la subsecretaria de la corporación los oficios dispuestos para el cumplimiento de lo resuelto en la presente resolución.

(Nota: Revocada por la Resolución 4475 de 2015 artículo 1° del Consejo Nacional Electoral)

ART. 7º—Contra la presente resolución procede el recurso de reposición interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, en los términos del artículo duodécimo de la Resolución 333 de 2015 proferida por el Consejo Nacional Electoral.

Publíquese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 29 de septiembre del 2015.

(Nota: Revocada por la Resolución 4475 de 2015 artículo 1° del Consejo Nacional Electoral)

(1) “Por el cual se adopta el Código Electoral”.

(2) Artículo 77 modificado por el artículo 7º de la Ley 6ª de 1990.

(3) “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

(4) “Por la cual se expiden algunas disposiciones en materia electoral”.

(5) “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”.

(6) “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

(7) “Por la cual se expide el Código Penal”.

(8) Artículo modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 el cual establece: “ART. 14.—Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la parte especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la presente ley (...)”.

(9) “Por el cual se modifica el Decreto 1066 de 2015, con el fin de establecer los mecanismos que hagan efectivo y oportuno el control que el Consejo Nacional Electoral ejerce sobre la inscripción de cédulas de ciudadanía para combatir la trashumancia electoral”.

(10) “Por la cual se establece el procedimiento breve y sumario a seguir para dejar sin efecto la inscripción irregular de cédulas”.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. C.P. Darío Quiñones Pinilla. Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil uno (2001).Radicación: 41001-23- 31-000-2000-4146-01(2729).

(7) Corte Constitucional - Sentencia C-307 de 1995.

(12) Ver al respecto, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, C.P. Mauricio Torres Cuervo. Bogotá, D.C., sentencia del once (11) de junio de dos mil nueve (2009), Radicación 20001-23-31-000-2007-00239-01.

(13) ART. 3º—“Son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos”.

(14) ART. 25.—“Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2º, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: (...) b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores (...)”.

(15) ART. 23.—“Derechos políticos. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: (...) b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores (...). 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.

(17)(sic) Consejo de Estado - Sección Quinta, sentencia del 10 de diciembre de 1998, Expediente 2121.