Comisión de Regulación de Energía y Gas 

RESOLUCIÓN 64 DE 2016 

(Mayo 16)

“Por la cual se modifica el reglamento de comercialización mayorista de GLP”.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, 

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las leyes 142, 143 de 1994, y en desarrollo de los decretos 1524, 2253 de 1994, 1260 de 2013 y 2251 de 2015

CONSIDERANDO QUE:

El artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994 definió el servicio público domiciliario de gas combustible como el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible y estableció la actividad de comercialización como actividad complementaria del servicio público domiciliario de gas combustible.

De acuerdo con lo estipulado en el artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, es función de la CREG “regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia”.

Según lo previsto en los artículos 1º, 2º y 4º de la Ley 142 de 1994, la distribución de gas combustible y sus actividades complementarias constituyen servicios públicos domiciliarios esenciales y el Estado intervendrá en los mismos a fin de, entre otros, garantizar la calidad del bien y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios, así como su prestación continua, ininterrumpida y eficiente.

Mediante Resolución CREG 066 de 2007, modificada por las resoluciones CREG 059 de 2008, 002 de 2009, 123 de 2010 y 095 de 2011, la Comisión estableció “la regulación de precios de suministro de GLP de comercializadores mayoristas a distribuidores”. La resolución en mención señala la metodología para calcular el precio máximo regulado de suministro de GLP producido en las fuentes reguladas(1), mencionando adicionalmente que las demás fuentes de producción de GLP pueden fijar libremente su tarifa.

Las medidas adoptadas en la Resolución CREG 066 de 2007 se expidieron, por parte de la CREG, con el fin de brindar las señales necesarias para la promoción de la competencia en la comercialización mayorista, que permitieran que en un futuro se llegara a la desregulación del precio de suministro de GLP, así como a garantizar la oferta de producto dentro de la prestación del servicio público domiciliario, diferenciando la posición de cada agente comercializador mayorista en el mercado(2). Lo anterior, en concordancia con los fines previstos en la Ley 142 de 1994(3).

De acuerdo con esto, desde el punto de vista tarifario, atendiendo las facultades regulatorias con las que cuenta la CREG en esta materia y como parte de la fijación de los precios y la remuneración que se debía dar al producto en la comercialización mayorista, la CREG consideró que a través de esta resolución: i) se debían proporcionar al mercado señales regulatorias de escasez (en el corto y mediano plazo a fin de incentivar la entrada de nuevos agentes) y remunerar el verdadero costo económico del bien (a fin de incentivar igualmente la competencia, como la búsqueda de nuevas fuentes de suministro que garanticen la prestación del servicio público); ii) dichas señales debían estar en consonancia con el cumplimiento de los criterios que en esta materia se encuentran previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, principalmente en materia de eficiencia económica y suficiencia financiera; iii) las señales de precios debían orientar el interés privado (el cual incorpora, entre otros, generar utilidades acordes a dicha actividad), así como el beneficio para los usuarios en relación con las tarifas, en términos de eficiencia y una adecuada remuneración que permitiera contar con el producto para la prestación del servicio público domiciliario(4).

Dentro del trámite de consulta de la regulación que se habría de adoptar para la definición de la remuneración del producto, en las resoluciones CREG 066 de 2002, 072 de 2005, 066 de 2007 y el Documento CREG 034 de 2007, se estableció por parte de la CREG la necesidad de adoptar una metodología en la cual se habría de remunerar al productor con base en el costo de oportunidad(5), en este caso, de acceder al mercado externo. Lo anterior se hizo con el fin de abastecer la demanda interna (esto bajo la consideración que la capacidad de producción es suficiente para atender el mercado doméstico, sin necesidad de acudir sistemáticamente a la importación de combustible), trasladando la eficiencia del mercado externo al mercado doméstico, de acuerdo con la remuneración, a través de precios internacionales. En la teoría económica esto corresponde al costo de oportunidad de “paridad exportación”.

Igualmente, para adoptar dicha decisión, la CREG, dentro de sus consideraciones realizó un balance entre oferta y demanda. Dicho análisis permitió establecer que existía una oferta mayor a la demanda y, por tanto, era viable que el productor destinara el producto excedente al mercado internacional.

La adopción de dicha metodología de remuneración del producto incorporó un análisis de las diversas alternativas, a fin de determinar cuál era el costo de oportunidad que permitiría atender los objetivos perseguidos por la regulación, a los que se ha hecho referencia, en concordancia con el cumplimiento de los fines previstos en la Ley 142 de 1994(6).

De acuerdo con esto, el costo de oportunidad, considerado para determinar el precio máximo regulado de suministro, se basa en la valoración del GLP en el mercado internacional de Mont Belvieu, Texas, y la oportunidad de Ecopetrol de vender el producto proveniente de sus diferentes fuentes de producción en ese mercado. Por lo tanto, en el costo de oportunidad no solo se considera el precio internacional, sino también los costos en que incurre Ecopetrol para disponer del producto en dicho mercado.

Para el caso del producto proveniente de Cusiana, dentro de estos antecedentes se debe tener en cuenta que la CREG, mediante Resolución CREG 123 de 2010, amplió el régimen de libertad regulada para las todas las fuentes, así como las nuevas fuentes de suministro del GLP comercializadas por Ecopetrol. A partir de dicha decisión, se estableció que el precio máximo regulado de suministro del GLP producido en el campo de Cusiana sería determinado aplicando lo dispuesto en el artículo 3º de la Resolución CREG 066 de 2007, el cual corresponde al precio máximo regulado de suministro de GLP producido en la refinería de Barrancabermeja y en el campo de Apiay(7).

Ahora bien, como parte de las medidas adoptadas en la Resolución CREG 066 de 2007 y la adopción de esta metodología, la CREG advirtió dentro del proceso de consulta la posibilidad de analizar la condición de valor de referencia, tomada como costo de oportunidad, como parte de la revisión de las condiciones del balance entre oferta y demanda, ante la evidencia de algún evento que la afectara dicho balance y la señal de precio. Lo anterior, debido a que dentro del marco de prestación del servicio público domiciliario, la regulación, en cumplimiento de lo previsto en la Ley 142 de 1994, debía brindar señales de precio eficiente que aseguraran el suministro de GLP para el servicio público domiciliario.

En este mismo sentido y atendiendo la finalidad que persigue la metodología de costo de oportunidad, la CREG adoptó medidas regulatorias como la expedición de la propuesta de la Resolución CREG 025 de 2008 y la Resolución CREG 059 de 2008, en la cual se consideró la necesidad de adelantar la aplicación de las disposiciones contenidas en la Resolución CREG 066 de 2007 “con el fin de disponer oportunamente de las señales apropiadas de precio que viabilicen, por una parte la importación de GLP que se pueda requerir para atender la demanda y por otra parte también garanticen disponibilidad de la oferta nacional”(8).

De igual forma, la CREG expidió la Resolución CREG 079 de 2015 mediante la cual se adoptaron medidas regulatorias como parte de la actualización del balance oferta demanda del gas licuado de petróleo para las fuentes con precio regulado. Lo anterior, ya que como se ha expuesto, le corresponde expedir a esta comisión las medidas regulatorias oportunas que brinden señales de precio eficiente, en especial las asociadas a la escasez, que aseguren el suministro de GLP para el servicio público domiciliario, dando cumplimiento a los fines y criterios previstos en la Ley 142 de 1994, así como de los objetivos perseguidos por la regulación.

Esta medida regulatoria es resultado de la aplicación de la regulación vigente, prevista entre otras en la Resolución CREG 066 de 2007, para determinar el precio máximo de suministro en las fuentes reguladas que corresponde al costo de oportunidad. Lo anterior, toda vez que la CREG identificó que el costo de oportunidad del GLP para el productor cambió dada la situación de los precios internacionales del butano y del propano, así como por la posibilidad de sustituir el gas natural por GLP en sus procesos de combustión en la refinería. Ante esta situación, la Resolución 079 de 2015 busca enviar una señal de precios eficiente y concorde con la regulación vigente, que incentive al productor a ofertar el GLP en el mercado nacional para el servicio público domiciliario en lugar de utilizarlo como consumo en su refinería(9).

Ahora bien, dentro de las medidas regulatorias expedidas, a efectos de llevar a cabo la comercialización mayorista de GLP, además de las previstas en materia tarifaria, se encuentran aquellas relacionadas con los mecanismos para la asignación del producto y los parámetros de conducta de los agentes y su posición en el mercado en esta actividad. En este sentido la CREG expidió la Resolución CREG 053 de 2011, reglamento de comercialización mayorista de GLP, mediante el cual se definieron, entre otros: i) los requisitos de los comercializadores mayoristas y de las obligaciones de vendedores y compradores; ii) obligaciones generales, en relación con la entrega, manejo, oferta, venta, continuidad en el suministro y manejo por parte de los comercializadores mayoristas y las obligaciones por parte de los compradores de GLP; iii) contratos de suministro en firme de GLP, eventos de incumplimiento y eventos de compensación, y; iv) los mecanismos para la compra y venta del producto al por mayor y el acceso al producto por parte de los diferentes agentes de la cadena. En el mencionado reglamento se estableció que el acceso al producto que se encuentra con precio regulado se realizaría mediante ofertas públicas de cantidades, OPC, llevadas a cabo por el respectivo comercializador mayorista.

En relación con lo anterior, como parte de las medidas regulatorias adoptadas por la CREG, en el marco de la comercialización mayorista del producto, los resultados de la aplicación de la OPC como mecanismo para la compra y venta del producto al por mayor y el acceso al producto por parte de los diferentes agentes de la cadena, de acuerdo con lo previsto en el reglamento de comercialización mayorista de GLP, Resolución CREG 053 de 2011(10), permiten evidenciar y conocer de manera adecuada, así como en un mayor grado de realidad, el resultado del balance entre oferta y demanda. Esto, toda vez que mediante dicha regulación se busca dar igual oportunidad a todos los agentes interesados en adquirir el producto nacional regulado para atender su demanda, sea esta residencial, comercial o industrial. De acuerdo con la aplicación de este mecanismo, se vienen realizando OPC desde del 1º de octubre de 2011. La OPC vigente corresponde a la prevista para el período de 1º de julio de 2015 a 30 de junio de 2016.

Dentro de los fines y objetivos perseguidos por la regulación en materia de comercialización mayorista a través de dicho reglamento, se encuentran los previstos en el artículo 3º de la Resolución CREG 053 de 2011, cuando establece que el acceso al producto no se debe convertir en una barrera para la competencia en la distribución y comercialización minorista de GLP o en una ventaja para aumentar la posición dominante de algún agente. Se busca una asignación del producto: i) justa, en igualdad de oportunidades de compra para todos los interesados; ii) transparente, para hacer claros los resultados de la asignación; iii) eficiente, reflejando la disponibilidad a pagar por parte de la demanda.

A efectos de dar cumplimiento a estos fines y objetivos, en el marco de la Ley 142 de 1994, dentro del mecanismo de asignación de producto mediante ofertas públicas de cantidad, OPC, se establecieron disposiciones particulares, entre otras, las relativas a las condiciones generales para la oferta pública de GLP con precio regulado, así como dentro de las obligaciones de los comercializadores mayoristas para la comercialización de GLP, donde en la Resolución 053 de 2011, artículos 6 y 13, en sus literales a), c), d) y c), respectivamente, establecen lo siguiente:

Abstenerse de asumir compromisos de exportación sin haber ofrecido previamente al Mercado Mayorista todo el GLP del que disponen. (…)” Resaltado fuera de texto.

“Cuando se trate de GLP con Precio Regulado, ofrecerlo a través de una OPC, de la cual trata el artículo 11 y ajustada a las condiciones establecidas en el capítulo III, de esta resolución. Su venta será el resultado de las asignaciones de producto de la OPC. (…)”.

“Incorporar en su oferta de venta de GLP disponible las variaciones en la producción o importación previsibles, generadas por cualquier causa”. Resaltado fuera de texto

“(…) La OPC debe hacerse ofreciendo el producto de manera independiente para cada fuente de producción nacional y de manera simultánea para todas ellas (…)” Resaltado fuera de texto

En ese mismo artículo, en el parágrafo 2º, se establece que:

“(…) Estas OPC adicionales deberán cumplir todas las condiciones generales establecidas en el capítulo 3, con excepción del tiempo previo de un mes para la realización de la oferta el cual puede ser menor. Tampoco se aplicará lo previsto en el literal a del artículo 14 de esta resolución. (…)” Resaltado fuera de texto

Así mismo, mediante Resolución CREG 154 de 2014, por la cual se modifica el reglamento de comercialización mayorista de gas licuado de petróleo, establecido en la Resolución CREG 053 de 2011, se estableció que:

“(…) En caso de presentarse una eventual mayor disponibilidad de producto, no prevista en la OPC original, durante el período de ejecución de los contratos resultantes de esta OPC, podrán hacerse OPC adicionales para períodos de entrega entre un mes y el plazo máximo de la OPC definido en el literal d) de este artículo, sin exceder en todo caso los períodos de ejecución de dichos contratos. La oferta mensual no podrá exceder el 10% de la cantidad ofertada para ese mes en la OPC original y deberá ofrecerse con un precio inferior al máximo regulado. (…)” Subrayado fuera de texto.

En este sentido, el diseño de este mecanismo para asignar el producto con precio regulado, mediante la aplicación del reglamento de comercialización mayorista de GLP, se hizo a fin de garantizar en dicha asignación condiciones transparentes y no discriminatorias, poder contar permanentemente con una adecuada estimación del balance entre oferta y demanda, así como dar la posibilidad a los compradores de contar con una imagen integrada de toda la oferta disponible para tener la posibilidad de hacer ofertas de compra con información completa.

De acuerdo con lo anterior, las medidas regulatorias que expida la CREG a efectos de llevar a cabo la comercialización mayorista de GLP deben garantizar los fines y objetivos regulatorios tanto a nivel tarifario, así como los mecanismos de asignación del producto a los que se ha hecho referencia, de acuerdo con lo previsto en las resoluciones CREG 066 de 2007, modificada por las resoluciones CREG 059 de 2008, 002 de 2009, 123 de 2010 y 095 de 2011, la Resolución CREG 079 de 2015, así como la Resolución CREG 053 de 2011 modificada por las resoluciones CREG 108 de 2011 y 174 de 2014, en concordancia con lo previsto en la Ley 142 de 1994.

Dentro del período de la OPC vigente (1º de julio de 2015 a 30 de junio de 2016), la Comisión evidenció la realización de OPC adicionales, para las fuentes de Cartagena y Barrancabermeja(11).

De otro lado, mediante comunicación con radicado CREG E-2016-000573 Ecopetrol informó a la Comisión la ocurrencia de los siguientes eventos:

“En este escenario en que las cantidades adicionales que se tienen son mayores al 10% de las cantidades ofertadas para el respectivo mes en la OPC original, pero que no pueden ser comercializadas, tiene una serie de impactos para la refinería de Cartagena:

(…)

• Con ocasión de la puesta en marcha de la nueva refinería (cuya estabilización puede ser de al menos 6 meses) y en particular por la necesidad de coordinar la entrada en operación, de manera segura y confiable, de las unidades de cracking y de alquilación, se generan mayores volúmenes de GLP disponible durante esta fase del arranque (particularmente en el mes de febrero de 2016), situación que es normal en la industria durante el inicio de operaciones de cualquier proyecto de esta envergadura, fase en la cual no se tiene completamente estabilizada la producción. En la planeación de la OPC desarrollada en junio de 2015, no se contaba con el plan detallado final de arranque secuencial de las unidades, toda vez que este dependía de la fecha real de completamiento mecánico y de la finalización de los detalles técnicos de la puesta en marcha y por tanto, no era posible prever las cantidades adicionales de GLP que ahora estimamos.

• Esta situación tiene un impacto muy alto sobre la entrada en operación de la refinería y sobre el abastecimiento de combustibles líquidos y de gas combustible para el país. De no ser posible comercializar ese GLP adicional, se crea un cuello de botella en la evacuación de GLP durante la fase de estabilización de las mencionadas plantas con los siguientes impactos potenciales: 1. Retraso en el arranque de la unidad de craqueo catalítico (FCC) en la nueva refinería; 2. Baja carga de la unidad de crudo en la nueva refinería; 3. Retraso de arranque de unidad de proceso de alquilación de la nueva refinería. (…)”.

Así mismo, mediante comunicación con radicado CREG E-2015-013658 Ecopetrol informó a la Comisión lo siguiente:

“Con ocasión de la puesta en marcha de la nueva Refinería de Cartagena y en particular por la entrada en operación de las unidades de cracking y de alquilación a principios de 2016, se proyecta la posibilidad de obtener mayores volúmenes de GLP para enero y febrero a lo inicialmente previsto, razón por la cual, estamos evaluando realizar una OPC adicional con las cantidades adicionales de GLP para dichos meses, a las que ya se encuentran contratadas con el mercado en la fuente Cartagena”. (Subrayado y resaltado fuera de texto).

En relación con lo anterior, la CREG expidió la Resolución CREG 018 de 2016 en la que se modifica el reglamento de comercialización mayorista, estableciendo un mecanismo de carácter excepcional para la comercialización de cantidades de GLP no consideradas dentro del límite fijado para las OPC adicionales. Así mismo, de manera particular y a través del mecanismo de excepción establecido, se autorizó la comercialización de la mayor producción de GLP proveniente de la fuente de Cartagena. Dentro de las consideraciones expuestas por esta comisión a fin de expedir este acto administrativo se expuso lo siguiente:

“En relación con lo manifestado por la empresa, la comisión encuentra la existencia de un mayor nivel de GLP disponible para la prestación del servicio público domiciliario, el cual, en caso de ser comercializado se sujeta a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, así como a la regulación expedida por parte de esta comisión, tanto a nivel de los mecanismos de comercialización, los parámetros de conducta, incluidas las obligaciones a cumplir por parte del comercializador mayorista de GLP con precio regulado, así como las señales de precio que remuneran el costo de oportunidad del producto, regulación que se encuentra consignada principalmente en las resoluciones CREG 066 de 2007, 053 de 2011, 174 de 2014 y 079 de 2015.

En este sentido, la inclusión de las medidas regulatorias en relación con los mecanismos de asignación del producto y los parámetros de conductas a los que se encuentran sujetos los agentes, implica que en la oferta de venta de GLP para llevar a cabo la OPC inicial se debe incorporar el producto disponible, así como el GLP que pueda generarse, producirse u ocasionarse durante el período de ejecución de la OPC, entendido este, bajo un marco de diligencia, como aquel que el comercializador pudo haber contemplado o conocido en dicho momento y que podría ser entregado durante el período de la OPC. Esta corresponde a la regla general, por lo que el mecanismo excepcional relativo a la OPC adicional, se limita de manera exclusiva al GLP que no adquiera estas connotaciones y al cual la regulación ha definido como aquel ‘en donde se presenta una eventual mayor disponibilidad de producto’, razón por la cual, el GLP que no adquiera estas características no debería ser considerado dentro de las OPC adicionales.

De acuerdo con lo anterior, la CREG evidencia que este producto, en las condiciones actuales, no puede disponerse dentro de la prestación del servicio público domiciliario, de acuerdo con lo previsto en la regulación expuesta (...)”.

En este mismo sentido, Ecopetrol mediante comunicación E-2016-002396 expuso lo siguiente:

“De conformidad con lo establecido en la Resolución CREG 018 de 2016, la mayor producción de GLP generada del proceso de entrada en operación y estabilización de las unidades de cracking y de alquilación de la refinería de Cartagena comenzó a comercializarse a partir del mes de marzo de 2016. Sin perjuicio de lo anterior, se estima que dicha mayor producción derivada del mismo proceso se generará hasta el mes de abril del presente año, con posibilidad de extenderse hasta el mes de junio.

Por su parte, el artículo 2º de la Resolución CREG 018 de 2016, estipula que ‘El GLP objeto de comercialización corresponderá específicamente a la mayor producción que genera el proceso de entrada en operación y estabilización de las unidades de cracking y de alquilación de la refinería de Cartagena durante los meses de febrero y marzo de 2016’ (Subrayado fuera del texto).

Con base en lo anterior, respetuosamente solicitamos a la CREG se considere la actualización de la resolución en mención para viabilizar la comercialización y entrega de la mayor producción de GLP de la refinería de Cartagena que, reiteramos, estaría disponible al mercado para los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2016”. (Subrayado y resaltado fuera de texto).

En relación con lo anterior, la CREG, previa evaluación de los eventos planteados en relación con la mayor producción que genera el proceso de entrada en operación y estabilización de las unidades de cracking y de alquilación de la refinería de Cartagena, en particular para el mes de abril de 2016, consideró razonable la aplicación del parágrafo 4º del artículo 13 de la Resolución CREG 053 de 2011, adicionado por el artículo 1º de la Resolución CREG 018 de 2016 a fin de expedir la Resolución CREG 033 de 2016, aplicando el mecanismo allí previsto, de carácter excepcional y para una situación particular, a fin de llevar a cabo la comercialización de GLP proveniente de la fuente de Cartagena.

Ahora bien, se debe tener en cuenta que la comisión dentro del reglamento de comercialización mayorista diseñó un mecanismo de asignación de cantidades, oferta pública de cantidades – OPC, para el GLP con precio regulado que estuviese disponible y fuera previsible y garantizara la transparencia, el libre acceso y la no discriminación de compradores.

A partir de las premisas en que se sustenta este mecanismo de asignación y para conseguir los objetivos definidos en la regulación, se establecieron las siguientes medidas para la realización de la OPC, a las cuales se sujeta el comercializador mayorista que ofrece el producto: i) abstenerse de asumir compromisos de exportación sin haber ofrecido previamente al mercado mayorista todo el GLP del que disponen; ii) ofrecer el GLP con precio regulado a través de una OPC ajustada a las condiciones establecidas en el capítulo III del reglamento; iii) incorporar en su oferta de venta de GLP disponible las variaciones en la producción o importación previsibles, generadas por cualquier causa(12); iv) efectuar la oferta de manera independiente para cada una de las fuentes, pero ofreciéndolas simultáneamente(13); v) celebrar OPC adicionales, en caso de presentarse una eventual mayor disponibilidad de producto, no prevista en la OPC original, durante el período de ejecución de los contratos resultantes de esta OPC, donde la oferta mensual no podrá exceder el 10% de la cantidad ofertada para ese mes en la OPC original(14); vi) ofrecer el producto en una OPC adicional con un precio inferior al máximo regulado(15).

Además de la señal de precio, establecida a partir del costo de oportunidad del producto, en el diseño de la OPC y OPC adicionales se integran tres mecanismos orientados a generar los incentivos para que el comercializador mayorista de fuentes con precio regulado haga su oferta de venta en la OPC inicial, considerando la totalidad del GLP disponible, incluidas aquellas variaciones en la producción o importación previsibles, generadas por cualquier causa, que puedan darse durante el período de ejecución de la OPC: i) restricción a las cantidades que pueden ser ofrecidas por fuera de una OPC inicial: “La oferta mensual no podrá exceder el 10% de la cantidad ofertada para ese mes en la OPC original”; ii) disminución a la remuneración esperada del producto cuando se ofrece por fuera de una OPC inicial: “deberá ofrecerse con un precio inferior al máximo regulado”; iii) condicionamiento de las exportaciones a que el producto sea ofrecido previamente a la demanda nacional: “Abstenerse de asumir compromisos de exportación sin haber ofrecido previamente al Mercado Mayorista todo el GLP del que disponen”.

Se advierte por parte de la comisión, a partir de los eventos a los que Ecopetrol hace mención en las comunicaciones citadas, así como de los expuestos mediante oficio de radicado CREG S-2015-004432 y que se han presentado durante el período de ejecución de la OPC vigente, que no se viene dando cumplimiento a estas premisas; lo cual permite establecer que el diseño general y relativo a la OPC y OPC adicionales(16), tal como se tiene previsto, se ha venido desnaturalizando, en la medida que las disposiciones que la regulan han perdido eficacia(17) con respecto a su aplicación dentro del contexto del reglamento de comercialización mayorista. Igualmente, se advierte que estas circunstancias pueden llevar a la afectación tanto de la aplicación del reglamento de comercialización mayorista en su integridad, como de los fines y principios que este persigue, en la medida que dicho esquema parte de un grado de coherencia y armonización en las medidas e instrumentos que la integran.

En este sentido, la CREG en el marco de la Ley 142 de 1994 encuentra la razonabilidad y procedencia de adoptar medidas regulatorias que: i) sean eficaces y en este sentido permitan dar cumplimiento a los objetivos previstos en el reglamento de comercialización mayorista con respecto a permitir que se lleve a cabo la oferta y el suministro de GLP para el servicio público domiciliario de manera eficiente y neutral, desde el punto de vista de acceso al producto, garantizando un tratamiento justo, en igualdad de oportunidades para el acceso y compra por parte de todos los interesados, y transparente, para hacer claros los resultados de la asignación; ii) sean concordantes y permitan dar cumplimiento a los fines y principios que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994, en relación con el acceso a los usuarios, así como la gestión y obtención de los recursos para asegurar la prestación de dichos servicios(18). Lo anterior, sin que se llegue a afectar la adecuada estimación que se debe hacer del balance entre oferta y demanda, sujetándose a la señal de precio que se ha dado con respecto al costo de oportunidad de GLP, de acuerdo con la metodología definida para la remuneración de este producto.

Es por esto que la inclusión de las medidas regulatorias en relación con los mecanismos de asignación del producto y los parámetros de conductas a los que se encuentran sujetos los agentes, teniendo en cuenta la actual señal de precio de acuerdo con la metodología de costo de oportunidad, deben sustentarse en incentivos que lleven al comercializador mayorista con precio regulado a que incorpore, dentro de la oferta de la OPC inicial, la totalidad del GLP disponible, así como el GLP que pueda generarse, producirse u ocasionarse durante el período de ejecución de la OPC, es decir, el GLP previsible, que permita contar con una adecuada oferta de producto para atender la demanda nacional, asegurando el suministro de GLP para el servicio público domiciliario. Al mismo tiempo, el esquema de incentivos debe disuadirlo de ofrecer dicho producto de manera extraordinaria a través de una OPC adicional, con posibilidad de generarle alguna ventaja para aumentar su posición dominante.

Por lo anterior, la Comisión encuentra pertinente permitir la realización de OPC adicionales dándole la posibilidad al comercializador mayorista de establecer libremente el monto de su oferta, durante el período de ejecución de la OPC inicial, manteniendo un esquema en donde el incentivo establecido en términos del precio máximo al que pueden ser ofrecidas dichas cantidades, sea consistente y razonable con esta alternativa. Así mismo, el mecanismo de asignación de cantidades debe acompañarse de disposiciones o incentivos que permitan preservar los principios de participación de los agentes en igualdad de condiciones, evitando que este mecanismo se convierta en una barrera para la competencia en las actividades de distribución y comercialización minorista de GLP, y a la vez limitar la posibilidad de generar ventajas para aumentar la posición dominante de algún agente.

En ese sentido, debe observarse que la definición de OPC adicional, sin restricción a la cantidad ofrecida, deberá tener en cuenta por lo menos los siguientes aspectos:

La realización de ofertas adicionales al mecanismo de OPC, sin límite en el monto de producto ofrecido, no puede generar ventajas para aumentar la posición dominante del comercializador mayorista con precio regulado, en relación con el precio del producto o respecto del producto mismo que se ofrece.

Se debe preservar el adecuado funcionamiento del mecanismo de asignación de cantidades, manteniendo sus objetivos y principios: asignación justa, eficiente, en igualdad de oportunidades de compra para todos los interesados, en condiciones transparentes y no discriminatorias, con resultados claros sobre el proceso de asignación y dando a los agentes la posibilidad de contar con una imagen integrada de toda la oferta disponible para tener la posibilidad de hacer ofertas de compra con información completa, así como contar con una adecuada estimación del balance entre oferta y demanda de GLP.

Lo anterior, incorporando en lo que corresponda al diseño de incentivos ya establecido, los aspectos antes señalados, de tal manera que el mecanismo de OPC siga siendo acogido en los términos en que fue diseñado y se siga utilizando en la manera en que debe hacerse, esto es ofreciendo el producto de manera independiente para cada fuente de producción nacional y de manera simultánea para todas ellas, cubriendo el período definido en la regulación, estableciendo las cantidades disponibles en cada punto de producción, de considerarlo necesario, informando el detalle para cada mes que refleje las condiciones reales y previsibles de disponibilidad, e incorporando en la oferta de venta de GLP disponible las variaciones en la producción o importación previsibles, generadas por cualquier causa.

Así mismo, el esquema de incentivos debe considerar la relación implícita que existe entre el precio de un producto y la cantidad que un agente está dispuesto a ofrecer del mismo, de tal manera que, aplicando los mismos criterios que actualmente se encuentran establecidos para el precio del producto que se ofrece en una OPC adicional, el cual en los términos de la regulación deberá ser inferior al precio máximo regulado, el comercializador mayorista ofrezca toda la producción disponible y previsible usando el mecanismo de OPC y lo disuada de ofrecer producto en una OPC adicional, dejando esta alternativa como un mecanismo de última instancia.

3. Se debe propender por la eficacia de las medidas regulatorias que garanticen el cumplimiento de las medidas previstas en la comercialización mayorista relativas a abstenerse de asumir compromisos de exportación sin haber ofrecido el producto previamente al mercado nacional, que en línea con la regulación sería en los ámbitos de una OPC inicial o de una OPC adicional.

Mediante la Resolución CREG 034 de 2016 se sometió a consulta un proyecto de resolución “Por la cual se modifica el reglamento de comercialización mayorista de GLP”. Frente a dicha propuesta regulatoria se recibieron los comentarios de las siguientes personas: Ecopetrol, Agremgas, Unión de Empresas Colombianas de GLP (Gasnova), Montagas S.A. E.S.P. y TYGas S. A. E.S.P.

Según lo previsto en el artículo 8º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulación que mediante la presente resolución se adopta ha surtido el proceso de publicidad previo correspondiente.

Teniendo en cuenta lo anterior y derivado del proceso de consulta de las resoluciones CREG 034 y 036 de 2016, se establece la pertinencia de llevar a cabo un ajuste adicional al reglamento de comercialización mayorista de GLP, a fin de que las OPC y los contratos resultantes del proceso de asignación de cantidades tengan una vigencia de 6 meses, a fin de que el comercializador mayorista con precio regulado pueda llevar a cabo una debida planeación de la producción y gestión de los riesgos asociados a dichos procedimientos, que implique poder incorporar en la oferta inicial el producto disponible.

Con base en lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2897 de 201119, reglamentario de la Ley 1340 de 2009, se respondió el cuestionario establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio para efectos de evaluar la incidencia sobre la libre competencia de los mercados, donde aplicando las reglas allí previstas, la respuesta al conjunto de preguntas fue negativa, en la medida en que no plantea ninguna restricción indebida a la libre competencia. En el Documento CREG 031 de mayo 16 de 2016 se transcribe el cuestionario y se da respuesta a los comentarios recibidos.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas aprobó el presente acto administrativo en la sesión Nº 717 del 16 de mayo de 2016.

RESUELVE:

ART. 1º—Modificar el literal d), así como el parágrafo 1º del artículo 13 de la Resolución CREG 053 de 2011, los cuales quedarán así:

d) La OPC debe cubrir un período de entregas de seis meses, estableciendo las cantidades disponibles en cada punto de producción y, de considerarlo necesario, informando el detalle para cada mes que refleje las condiciones reales y previsibles de disponibilidad. De todas formas, las cantidades disponibles deben también ser ofertadas en unidades diarias.

PAR. 1º—Durante el período de ejecución de los contratos resultantes de una OPC original, podrán hacerse OPC adicionales para para períodos de entrega entre un mes y el plazo máximo de la OPC definido en el literal d) de este artículo, sin exceder en todo caso los periodos de ejecución de dichos contratos. El producto ofrecido mediante una OPC adicional deberá ofrecerse con un precio inferior al 50% del precio máximo regulado.

ART. 2º—Modificar el literal a) del artículo 14 de la Resolución CREG 053 de 2011, el cual quedará así:

a) La duración de los contratos resultantes de esta primera ronda, para el suministro de la fuente ofertada, se modifica inmediatamente a seis (6) meses.

ART. 3º—Vigencia. Esta resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga el parágrafo 4º del artículo 13 de la Resolución CREG 053 de 2011, así como aquellas normas que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 16 de mayo de 2016.

(1) En el caso de Ecopetrol, agente con posición dominante en el mercado, la CREG estableció un precio regulado para el producto proveniente de las principales fuentes de producción nacional, es decir Barranca, Apiay y Cartagena equivalente a la paridad de exportación. Considerando la eventual necesidad de hacer importaciones marginales, aquellas que sean realizadas por Ecopetrol también tienen un precio regulado equivalente al costo de importación más un 8% de margen de comercialización, siempre y cuando las mismas se hagan para atender incrementos de la demanda y no para cubrir desviaciones de producción previamente contratadas.

Así mismo, cuando se hizo el análisis por parte de la CREG para la expedición de la Resolución CREG 066 de 2007 se observó que el campo de Cusiana era operado por un agente diferente al comercializador mayorista que en ese momento tenía posición dominante en el mercado y por lo tanto podría considerarse como un posible competidor.

(2) Con el propósito de introducir señales para incentivar la entrada de potenciales nuevos comercializadores mayoristas y para eliminar cualquier barrera o indefinición que pudiese presentarse ante una iniciativa privada en este sentido, y buscando además garantizar la seguridad de suministro de producto y crear competencia al inicio de la cadena, la CREG determinó que para el GLP proveniente de otras fuentes o importado por terceros distintos a Ecopetrol, el precio sería fijado libremente por el comercializador mayorista. Sin embargo, la CREG reconoció que inicialmente la entrada de nuevos agentes capaces de dinamizar la competencia no será significativa en la medida en que existen restricciones en la disponibilidad de infraestructura de importación y transporte por ductos para grandes cantidades. Por lo tanto, al menos en el corto plazo, la seguridad de suministro de GLP para atender la demanda nacional de gas combustible seguiría dependiendo casi en su totalidad de Ecopetrol.

(3) Ley 142 de 1994, arts. 1 a 12.

(4) Para estos efectos se tuvo en cuenta aspectos como: i) las condiciones de los agentes en el mercado, en especial, la posición dominante y las condiciones monopólicas que ostentaba el productor dentro de la comercialización mayorista del GLP; ii) la estructura del mercado, la cual incluía la posibilidad de hacer transable y competitivo el mercado del GLP, así como las perspectivas a mediano y largo plazo del mercado doméstico de GLP; iii) señales de precio para el abastecimiento del mercado nacional con el GLP producido en el país que permitiera la garantía de la prestación del servicio público domiciliario; iv) el fomento a la competencia para la entrada de nuevos agentes o nuevas fuentes de suministro.

(5) El concepto de costo de oportunidad da una señal de precio eficiente a la oferta, puesto que quien produce el GLP obtiene al menos, lo que obtendría por venderlo en la segunda mejor alternativa.

(6) Dentro de estos objetivos se encontraba el reflejar la situación diferencial de los agentes en el mercado, en particular la posición dominante de Ecopetrol; dar señales económicas para la entrada de nuevos competidores, permitir en un futuro la desregulación del precio de suministro de GLP, así como asegurar la oferta de GLP para el mercado interno. Evidencia de los objetivos propuestos y obtenidos con estas medidas, es la comercialización de una nueva oferta, como es el caso de la fuente de Cusiana, a partir del año 2010.

(7) Esta decisión fue adoptada bajo la consideración que el costo de oportunidad de dicho producto era el mercado doméstico del interior del país, dada la dificultad de poder exportarlo. De igual forma, se advirtió la necesidad de eliminar la existencia de una doble señal de precios para el GLP comercializado por Ecopetrol y la posibilidad de que Ecopetrol pudiese arbitrar el precio y las cantidades en el mercado de GLP, si se mantenía el régimen de libertad vigilada que en dicho momento estaba planteado en la Resolución CREG 066 de 2007, ante la falta de prórroga en el contrato de asociación bajo el cual se podría dar la comercialización del GLP de Cusiana a través de un tercero diferente de Ecopetrol.

(8) Las medidas regulatorias adoptadas por la CREG en este sentido y dirigidas al cumplimiento de dicho objetivo, en el marco de la comercialización mayorista, incluían aspectos no solamente desde el punto de vista tarifario, sino que estos incorporaban aspectos de la asignación del producto que estaban relacionadas con los parámetros de conducta de los agentes y su posición en el mercado, de lo cual se hizo referencia en el proceso de consulta del reglamento de comercialización mayorista de GLP.

(9) Así mismo, con la Resolución 079 de 2015 se pretende que para el comercializador mayorista con fuente con precio regulado, en este caso Ecopetrol, sea indiferente entre utilizar gas natural y GLP en las refinerías. El objetivo de esta resolución es enviar una señal de precio para que el GLP que Ecopetrol tenía destinado para uso propio, sea puesto a disposición de los usuarios nacionales del servicio público domiciliario de GLP.

(10) Esta comisión ha precisado que el entendimiento de la regulación, en este caso para la comercialización mayorista de GLP, se debe hacer a partir de un ejercicio de hermenéutica regulatoria, entendido este como la interpretación en la aplicación y alcance de dicha normativa se debe hacer: i) De manera armónica e integral teniendo en cuenta la totalidad de las disposiciones previstas en la regulación y no de manera aislada. Lo anterior, debido a que la interpretación de la regulación debe hacerse en el marco de un principio de unidad regulatoria, como un sistema con sentido lógico, por tanto, que sus disposiciones no sean abordadas a partir de una visión puramente individualista de sus textos, evitando interpretaciones aisladas o contradictorias de las disposiciones que la integran; ii) considerando que las facultades regulatorias de la comisión se sujetan a los principios constitucionales y legales a los que se somete la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible. Lo anterior, bajo la consideración de que su ejercicio debe entenderse como un mecanismo de intervención del Estado en la economía a fin de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, así como el buen funcionamiento del mercado, entre otros; iii) considerando los propósitos y objetivos previstos por la regulación en su integridad, estableciendo su verdadero alcance y contenido, lo cual, es propio de una interpretación finalista y sistemática de la misma.

(11) Las circunstancias en que se llevaron a cabo dichas OPC adicionales se han expuesto por parte de esta comisión mediante oficio CREG S-2015-004432 y han sido informadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

(12) En relación con el entendimiento de esta obligación en particular, esta comisión ha precisado: “En el caso de producto de fuentes con precio regulado, se entiende como GLP disponible aquel que está listo para ser utilizado como gas combustible, en el servicio público domiciliario, durante el período de entrega previsto en la oferta pública de cantidades y que además es consistente con las condiciones reales y previsibles de disponibilidad ofertadas para cada mes”.

(13) En relación con el entendimiento de esta obligación en particular, esta comisión ha precisado: “En ese sentido, no puede entenderse que efectuar una oferta simultánea de varias fuentes de producción signifique que la aplicación de las disposiciones para la realización de una OPC pueda hacerse de manera general para la oferta agregada, ya que esto estaría en contra de los fines y objetivos perseguidos por la regulación en relación con la aplicación del mecanismo de OPC. Siempre debe considerarse cada fuente de manera independiente, tal como se establece en la misma regulación: La OPC debe hacerse ofreciendo el producto de manera independiente para cada fuente de producción nacional.

Así mismo, para preservar los principios y objetivos bajo los cuales se diseñó el mecanismo de OPC, se debe dar aplicación a las disposiciones del mecanismo cuando se lleve a cabo una OPC adicional. Esta situación es prevista en la misma regulación: Estas OPC adicionales deberán cumplir todas las condiciones generales establecidas en el capítulo III.

(14) En relación con el entendimiento de esta obligación en particular, esta comisión ha precisado: “En ese orden de ideas, en una OPC adicional, se deben observar las condiciones en las cuales, de manera independiente para cada fuente de producción, se ofreció el producto en la OPC original. Es así como la restricción definida para la oferta de producto en una OPC adicional, “La oferta mensual no podrá exceder el 10% de la cantidad ofertada para ese mes en la OPC original y deberá ofrecerse con un precio inferior al máximo regulado”, debe considerarse y aplicarse en el contexto de la oferta original, cantidad ofrecida por mes, para cada una de las fuentes de producción dispuestas.

A manera de ejemplo, si en una OPC se ofrecen dos fuentes de producción, A y B, con unas cantidades X y Y para el mes 6, respectivamente, en caso de presentarse una OPC adicional para ese mes 6, la oferta máxima de producto para la fuente A será del 10% de X y para la fuente B del 10% de Y.

La aplicación de las disposiciones para la realización de una OPC adicional no puede hacerse de manera general para la oferta agregada de la OPC original, debe hacerse de la misma manera en que se lleva a cabo la oferta por fuente de producción, de manera individual. Por consiguiente, no sería procedente considerar para la OPC adicional del ejemplo que se está ilustrando, que en el caso en el cual solo una de las fuentes de producción es ofrecida, que la cantidad máxima de producto para esa fuente sea el 10% de (X + Y)”.

(15) En relación con el entendimiento de esta obligación en particular, esta comisión ha precisado: “En ese orden de ideas, en una OPC adicional, se deben observar las condiciones en las cuales, de manera independiente para cada fuente de producción, se ofreció el producto en la OPC original. Es así como la restricción definida para la oferta de producto en una OPC adicional, “La oferta mensual no podrá exceder el 10% de la cantidad ofertada para ese mes en la OPC original y deberá ofrecerse con un precio inferior al máximo regulado”, debe considerarse y aplicarse en el contexto de la oferta original, cantidad ofrecida por mes, para cada una de las fuentes de producción dispuestas.

A manera de ejemplo, si en una OPC se ofrecen dos fuentes de producción, A y B, con unas cantidades X y Y para el mes 6, respectivamente, en caso de presentarse una OPC adicional para ese mes 6, la oferta máxima de producto para la fuente A será del 10% de X y para la fuente B del 10% de Y.

La aplicación de las disposiciones para la realización de una OPC adicional no puede hacerse de manera general para la oferta agregada de la OPC original, debe hacerse de la misma manera en que se lleva a cabo la oferta por fuente de producción, de manera individual. Por consiguiente, no sería procedente considerar para la OPC adicional del ejemplo que se está ilustrando, que en el caso en el cual solo una de las fuentes de producción es ofrecida, que la cantidad máxima de producto para esa fuente sea el 10% de (X + Y)”.

(16) En relación con el mecanismo de la OPC adicional se debe considerar que su aplicación se limita de manera exclusiva al GLP que no adquiera las connotaciones de disponible y previsible y al cual la regulación ha definido como aquel ‘en donde se presenta una eventual mayor disponibilidad de producto’, razón por la cual, el GLP que no adquiera estas características no debería ser considerado dentro de las OPC adicionales.

(17) La eficacia de la norma alude al grado de aceptación y cumplimiento de la misma en la sociedad. La eficacia condiciona la validez de la norma. Si la eficacia es nula, no puede existir como sistema jurídico.

(18) En relación con lo anterior se debe tener en cuenta que la regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso, como a permitir el flujo de actividad socioeconómica respectivo. De esto hace parte igualmente el seguimiento del comportamiento de los agentes, a fin de orientar sus actividades dentro de los fines perseguidos en materia de servicios públicos, de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994.

De acuerdo con lo anterior, las medidas regulatorias que se adopten deben propender de acuerdo con lo expuesto por parte de la jurisprudencia constitucional por la convergencia entre los intereses colectivos que persigue la prestación de los servicios públicos, como por aquellos intereses de las empresas en relación con la competencia, la iniciativa privada y la libertad de empresa, entendidas como la existencia de “relaciones jurídicas de equilibrio entre usuarios y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios”.

Dicha convergencia a través de los mecanismos regulatorios debe garantizar el equilibrio entre la libertad económica (incentivo económico), la promoción de intereses colectivos concretos y la prestación de servicios públicos, es decir, la regulación ha de propender por hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas.