Comisión de Regulación de Energía y Gas

RESOLUCIÓN 68 DE 2018

(Junio 8)

“Por la cual se ordena hacer público un proyecto de resolución por la cual se determinan los principios y condiciones generales que deben cumplir los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica para que sus precios sean reconocidos en el componente de costos de compras de energía al usuario regulado”.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas,

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994, la Ley 1715 de 2014, y en desarrollo de los decretos 1524 y 2253 de 1994, y el Decreto 1260 de 2013,

CONSIDERANDO QUE:

Conforme a lo dispuesto por el artículo 2.2.13.3.2 del Decreto 1078 de 2015, concordante con el artículo 8º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 33 de la Resolución CREG 39 de 2017, la comisión debe hacer público en su página web todos los proyectos de resolución de carácter general que pretenda adoptar.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su Sesión 855 del 28 de mayo de 2018, aprobó hacer público el proyecto de resolución, “por la cual se determinan los principios y condiciones generales que deben cumplir los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica para que sus precios sean reconocidos en el componente de costos de compras de energía al usuario regulado”,

RESUELVE:

ART. 1º—Hacer público el proyecto de resolución, “por la cual se determinan los principios y condiciones generales que deben cumplir los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica para que sus precios sean reconocidos en el componente de costos de compras de energía al usuario regulado”.

ART. 2º—Invitar a los regulados, para que dentro de los 20 días calendario siguientes a la publicación de la presente resolución en la página web de la Comisión de Regulación de Energía y Gas remitan sus observaciones o sugerencias sobre la propuesta de resolución.

ART. 3º—Los interesados podrán dirigir al director ejecutivo de la comisión las observaciones y sugerencias sobre el proyecto, a la siguiente dirección: Avenida Calle 116 Nº 7-15, Edificio Torre Cusezar, Interior 2, Oficina 901 o al correo electrónico creg@creg. gov.co.

ART. 4º—La presente resolución no deroga ni modifica disposiciones vigentes por tratarse de un acto de trámite.

ART. 5º—Contra la presente resolución no procede recurso alguno.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 8 de junio de 2018.

Proyecto de resolución

Por la cual se determinan los principios y condiciones generales que deben cumplir los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica para que sus precios sean reconocidos en el componente de costos de compras de energía al usuario regulado.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas,

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los decretos 1524 y 2253 de 1994, y el Decreto 1260 de 2013

CONSIDERANDO QUE:

El artículo 334 de la Constitución Política establece que corresponde al Estado la dirección general de la economía, para lo cual intervendrá, por disposición de la ley, entre otros asuntos, en los servicios públicos y privados, buscando el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

Según el artículo 365 de la misma Carta Política los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Así mismo el artículo 370 asigna al Presidente de la República la función de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

De conformidad con la Ley 142 de 1994, artículo 3º numeral 3º, la regulación de los servicios públicos, es una forma de intervención del Estado en la economía. La función de regulación está orientada no solo a corregir fallas del mercado sino a desarrollar los fines esenciales de los servicios públicos.

Ateniendo lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 142 de 1994 dentro de los fines que persigue la intervención del Estado en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se encuentra la prestación eficiente, continua e ininterrumpida, la libre competencia, la no utilización abusiva de la posición dominante. Así mismo, dentro de los instrumentos que permite dar cumplimiento a dichos fines se encuentra la regulación, incluyendo la fijación de metas de eficiencia y la definición del régimen tarifario.

En relación con el alcance de las atribuciones asignadas a esta comisión en las leyes 142 y 143 de 1994 en materia regulatoria, se tiene en cuenta que el ejercicio de dicha facultad ha sido considerada como una forma de intervención estatal en la economía a fin de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible y el adecuado funcionamiento del mercado, corrigiendo los errores de un mercado imperfecto, delimitando el ejercicio de la libertad de empresa, promoviendo y preservando la sana y transparente competencia, protegiendo los derechos de los usuarios, así como de evitar el abuso de la posición dominante, entre otras. Es por esto que, las facultades regulatorias previstas en los artículos 73 y 74.1 de la Ley 142 de 1994 deben sujetarse al cumplimiento de los fines y principios de orden constitucional y legal en materia social y económica(1). previstos en dichas normas, garantizando la efectividad de los principios sociales y el adecuado funcionamiento del mercado, la corrección de las imperfecciones del mercado(2), así como la satisfacción del interés general(3).

En este sentido, dentro de las actuaciones administrativas que adelante esta comisión, para la correcta aplicación de los criterios en materia tarifaria, así como su aplicación armónica con los principios constitucionales(4) y legales(5) en materia de servicios públicos, debe existir una convergencia entre los intereses colectivos que persigue la prestación de los servicios públicos, como aquellos intereses de las empresas y agentes en relación con la competencia, la iniciativa privada y la libertad de empresa(6).

Por lo tanto, esta convergencia a través de los mecanismos regulatorios debe garantizar el equilibrio entre la libertad económica (incentivo económico), la promoción de intereses colectivos concretos y la prestación de servicios públicos, es decir, la regulación ha de propender por hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas(7).

La Ley 142 de 1994 en su artículo 74.1 establece que es función de la CREG regular el ejercicio de las actividades del sector de energía para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia, adoptar medidas para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. Además, la comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

Según lo definido en el artículo 87.1 de la Ley 142 de 1994, la eficiencia económica es uno de los criterios necesarios para definir un régimen tarifario. Según este numeral, la eficiencia permite que las fórmulas tarifarias tengan en cuenta los costos y los aumentos de productividad para luego ser distribuidos entre la empresa y los usuarios, tal y como ocurre en un mercado competitivo. El mismo criterio exige, además, que no se trasladen a los usuarios los costos de una gestión ineficiente.

En relación con este criterio y su relación con la prestación eficiente del servicio la honorable Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:

“4.5.2.2.4. En un mercado competitivo el incremento del precio como resultado de la ineficiencia, conlleva un riesgo, a saber, que el productor pierda participación en el mercado debido a que sus precios serán superiores a los de sus competidores. En este orden de ideas, la disposición según la cual ‘las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente’ pretende que los usuarios no paguen el costo de las ineficiencias de las empresas, tal como no lo harían en un mercado competitivo.

4.5.2.2.5. Como ya se indicó, las prácticas restrictivas de la competencia son comportamientos por medio de los cuales, quien las realiza, se vale de las ventajas de las que pueda disponer para afectar las condiciones de equilibrio del mercado, lo cual impide que este asigne de manera eficiente los bienes y servicios que se producen en una economía. La prohibición de que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de tales prácticas, busca proteger dichas condiciones para garantizar la eficiencia del mercado en beneficio de los usuarios.

4.5.2.2.6. En conclusión, el numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 contiene algunos de los elementos que, de acuerdo con la teoría económica de un mercado competitivo, caracterizan un mercado eficiente y las implicaciones que de este se derivan. En este orden de ideas, la Corte encuentra que el criterio de eficiencia descrito en la norma en cuestión, desarrolla la prescripción del artículo 365 Superior, según el cual ‘es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional’. Si bien el legislador habría podido definir eficiencia en otros términos, se encuentra dentro de su margen de configuración hacerlo siguiendo teorías económicas sobre la eficiencia en un mercado económico competitivo. La Constitución no impone, como ya se anotó, un modelo económico y por lo tanto permite que el legislador tenga en cuenta diferentes teorías sobre qué es la eficiencia y cómo se logra que la autoridad de regulación propenda por ella, siempre que no adopte decisiones manifiestamente irrazonables o contrarias a mandatos o prohibiciones contenidos en la Carta. En cambio, como ya se anotó, habría violado el principio de reserva de ley en la fijación del régimen de la regulación de los servicios públicos domiciliarios el que el legislador hubiera guardado silencio al respecto, delegando implícita y prácticamente en el órgano regulador la definición de este principio de rango constitucional. Además, la definición legislativa está orientada a evitar distorsiones del mercado que lleven a que la libre competencia deje de ser un derecho en beneficio de todos. Por ello, se declarará su exequibilidad”(8). (Resaltado fuera de texto).

En este sentido, la Ley 142 de 1994 ha dispuesto que todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos, incluida esta comisión, deben fundarse en los motivos que determina la ley, los cuales deben ser comprobables, por lo que dicho fundamento está relacionado con la aplicación de los criterios tarifarios dentro de un aspecto específico, ya sea en un acto de carácter general o como parte de una decisión que deba ser adoptada dentro de una actuación administrativa.

La Ley 142 de 1994 en su artículo 35 establece que “(…) las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes”.

De acuerdo con el artículo 90 de la Ley 142, la CREG tiene competencia para incluir elementos en las fórmulas tarifarias. Todos los elementos deben observar entre otros, los criterios tarifarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

El artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la facultad de establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

En relación con esto último, dentro del régimen tarifario se encuentran establecer las reglas relativas a procedimientos, metodologías, formulas, estructuras, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.

Según el artículo 42 de la Ley 143 de 1994 “las ventas de electricidad a usuarios finales regulados serán retribuidas, sin excepción, por medio de tarifas sujetas a regulación”.

El artículo 23 de la Ley 143 de 1994 define dentro de las funciones de la CREG la de establecer condiciones para una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia. Así mismo en el precitado artículo, se asignó a la comisión la función de aprobar las fórmulas tarifarias y las metodologías para el cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios regulados.

El artículo 6º de la Ley 143 de 1994 señaló que las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirían entre otros principios, por el de adaptabilidad. Este principio conduce a la incorporación de los avances de la ciencia y de la tecnología que aporten mayor calidad y eficiencia en la prestación del servicio al menor costo económico.

Los principios de eficiencia y calidad están definidos como la prestación del servicio bajo la correcta asignación y utilización de recursos, menor costo económico y cumplimiento de los requisitos técnicos que fueren definidos.

Conforme el parágrafo 1º del artículo 18 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 67 de la Ley 1151 de 2007 —Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2006-2010—, la CREG está facultada para desarrollar un marco regulatorio que incentive la expansión de la capacidad de generación y transmisión, así como establecer esquemas que promuevan la entrada de nueva capacidad de generación y transmisión. Esta facultad se mantuvo vigente por las siguientes leyes del Plan Nacional de Desarrollo, Ley 1450 de 2011 (PND 2010-2014) y Ley 1753 de 2015 (PND 2014-2018).

Que según las leyes 142 y 143 de 1994, el mercado de energía mayorista se rige, entre otros, por el principio de libertad de entrada y de salida, que supone esencialmente autonomía para que cualquier persona decida la oportunidad para ingresar a dicho mercado y su permanencia o retiro, sin más exigencias que las indispensables para asegurar el cumplimiento de fines legales tales como la eficiencia, la seguridad, la libre competencia y el adecuado funcionamiento del mercado;

Mediante el literal a) del artículo 3º del Decreto 387 de 2007, modificado por el Decreto 1937 de 2013 y por el Decreto 4977 de 2007, el Gobierno Nacional estableció que las fórmulas tarifarias deben reconocer el costo de la energía adquirida por los comercializadores minoristas que atienden usuarios regulados, y que dicha energía deberá ser adquirida a través de los mecanismos de mercado establecidos por la CREG.

El artículo 4º del Decreto 1260 de 2013, establece como función específica de la CREG en relación con el servicio de electricidad, la de crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales, de viabilidad financiera y de promoción y preservación de la competencia. La oferta eficiente tendrá en cuenta la capacidad de generación de respaldo, la cual será valorada por la comisión, según criterios que establezca la Unidad de Planeación Minero Energética en el plan de expansión.

Así mismo, la regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto para orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso, como para permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo. De esto hace parte igualmente el seguimiento del comportamiento de los agentes, a fin de orientar sus actividades dentro de los fines perseguidos en materia de servicios públicos, de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994(9).

Es por esto que la facultad de regular implica tener en cuenta las dinámicas condiciones del mercado y las necesidades propias de cada sector, por lo que las medidas que se adopten atendiendo dicha dinámica, realizando los ajustes a que haya lugar dentro del marco de competencias definido por la ley y teniendo en cuenta los hechos previamente comprobados.

Conforme a lo dispuesto en la Ley 142 y 143 de 1994, la CREG cuenta con la facultad de establecer medidas regulatorias de carácter general frente a la definición de nuevos mecanismos para la comercialización de energía eléctrica que permitan la gestión de riesgo de ingresos para los agentes del mercado en diferentes horizontes de tiempo, siempre y cuando permita la formación de precios eficientes a afectos de ser trasladado a los usuarios finales.

La comisión publicó el documento CREG 106 de 2017, en donde se pone a consulta una serie de alternativas para el traslado de precios de un mercado anónimo estandarizado de contratos. En dicho documento, la CREG realiza un diagnóstico del mercado de contratos bilaterales de energía eléctrica y como resultado de dicho ejercicio, se identifica la conveniencia de que sean terceros quienes desarrollen mecanismos de comercialización de energía alternativos a los establecidos en la regulación actual y se establecen una serie de principios rectores y características que deberían cumplir los mercados de contratos desarrollados por terceros, para que los precios resultantes de las transacciones que allí se den, puedan ser trasladados en la formula tarifaria a los usuarios regulados.

En esta misma dirección y teniendo en cuenta que los cambios tecnológicos que se presentan actualmente en los mercados eléctricos y los que se desarrollarán en un futuro resultarán en una multiplicidad de posibles mecanismos de comercialización de energía. Esta proliferación de posibles mercados requiere un marco regulatorio general, en donde se determinen los principios, así como las condiciones que estos deben cumplir, para garantizar la integridad de los mismos.

Garantizar la integridad de los mercados es una condición necesaria para que la formación de precios sea eficiente y, por ende, estos puedan ser reconocidos dentro del componente de costos de compras de energía al usuario regulado. En este sentido, los principios y condiciones que deben cumplir los mecanismos para la comercialización de energía, que se definen en esta resolución, buscan establecer los requerimientos que deben satisfacer los nuevos mercados de energía eléctrica, para que los precios que allí se registren puedan ser reconocidos en el componente de compras de energía en el costo unitario de prestación del servicio a usuarios regulados.

Que atendiendo lo anterior se hace necesario publicar el presente proyecto de resolución con el fin de recibir comentarios al mismo y cumplir con los presupuestos de publicidad establecidos por la ley,

RESUELVE:

CAPÍTULO I

Objeto y definiciones

ART. 1º—Objeto. En el marco de las leyes 142 y 143 de 1994, definir los principios y las condiciones generales que deben cumplir aquellos mecanismos para la comercialización de energía eléctrica que aspiren al reconocimiento de los costos agregados de las compras de energía en el costo unitario de prestación del servicio al usuario regulado. Así mismo, definir el procedimiento de evaluación de los mecanismos para la comercialización que se presenten a la comisión.

ART. 2º—Definiciones. A efectos de la aplicación de la presente resolución se deberán tener en cuenta las siguientes definiciones:

Agente especializado. Persona natural o jurídica que cuenta con las calidades y requisitos definidos en la regulación para hacer la evaluación del mecanismo para la comercialización de energía eléctrica propuesto a la CREG. Esta actividad podrá realizarse igualmente por parte de uniones temporales o consorcios.

Auditor. Persona natural o jurídica que cuenta con las calidades y requisitos definidos en la regulación para hacer la verificación del cumplimiento de los criterios e indicadores de evaluación del resultado del mecanismo para la comercialización de energía eléctrica. Esta actividad podrá realizarse igualmente por parte de uniones temporales o consorcios.

Ejecución del mecanismo. Acciones mediante las cuales se implementa el mecanismo por parte de un tercero.

Mecanismo. Propuesta presentada a la CREG por parte de un tercero, en donde se establece un conjunto de reglas que definen el medio de interacción para la compra y venta de contratos de energía eléctrica.

Condiciones generales del mecanismo. Aspectos que son requeridos de un mecanismo para el cumplimiento de uno o más principios.

Criterios de evaluación del resultado. Elemento de juicio para determinar si el resultado de la aplicación de un mecanismo cumple con lo establecido en la propuesta y si la competencia fue efectiva.

Indicadores. Medición cuantitativa u observación cualitativa para valorar los criterios de evaluación del resultado.

Principio. Norma fundamental que debe cumplir el mecanismo para alcanzar un mercado íntegro.

Tercero. Conjunto de personas naturales o jurídicas que propone un mecanismo para la comercialización de energía eléctrica ante la CREG. Este grupo de personas incluye al proponente, diseñador, administrador y ejecutor del mecanismo. Estos roles pueden ser desarrollados por una misma persona.

CAPÍTULO II

Principios y condiciones generales del mecanismo

ART. 3º—Principios del mecanismo. Los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica que terceros presenten a la CREG, deberán demostrar que cumplen con los siguientes principios.

1. Eficiencia: La asignación de cantidades y la formación de precios del mecanismo es resultado de la interacción de oferta y demanda, refleja los costos de la oferta y la disponibilidad a pagar de la demanda y es libre de manipulación o ejercicio de poder de mercado por parte de algún agente.

2. Transparencia: Los participantes disponen de información simétrica y las autoridades de supervisión y vigilancia disponen de información oportuna, suficiente y adecuada sobre la aplicación del mecanismo, su funcionamiento en cada una de sus etapas y las variables relevantes de mercado para la toma de decisiones y para las verificaciones que fueren necesarias.

3. Neutralidad: Los resultados de la aplicación del mecanismo dependen exclusivamente de variables objetivas, observadas y pertinentes sobre el producto transado y los precios de oferta o demanda.

4. Fiabilidad: Las condiciones de participación y los procedimientos del mecanismo garantizan un acotamiento de riesgo para los participantes y generan información suficiente para determinar los riesgos que asumen los agentes del mercado mayorista de energía que participen en el mecanismo.

ART. 4º—Condiciones generales del mecanismo. El mecanismo para la comercialización de energía eléctrica presentado a la CREG deberá cumplir con las siguientes condiciones.

1. Pluralidad: El mecanismo para la comercialización de energía debe definir una serie de requisitos de participación que permitan la concurrencia eficiente de múltiples agentes tanto de la oferta como de la demanda.

2. Estandarización: El mecanismo para la comercialización de energía define claramente las características mínimas y las cláusulas básicas del (de los) contrato(s) objeto de negociación. Los contratos deben ser reconocidos por el ASIC como contratos susceptibles de ser despachados en el mercado mayorista de energía, con precios y cantidades determinables de manera objetiva e independientemente verificable.

3. Simplicidad: La forma de adjudicación y la formación de precio del mecanismo para la comercialización de energía deben estar claramente definidas. Tanto los procedimientos como los resultados deben ser replicables y auditables.

4. Disponibilidad de información: El mecanismo para la comercialización de energía debe contar con un reglamento de operación claro y completo. Así mismo, el mecanismo para la comercialización debe definir una política de publicación de información relevante para la toma de decisiones ex ante y ex post a las transacciones. Los precios resultantes del mecanismo deben ser obtenidos de una función observable de las ofertas presentadas y variables objetivas definidas por el mecanismo.

5. Acreditación: El mecanismo para la comercialización de energía debe establecer de antemano los requisitos y el procedimiento que deben cumplir los agentes interesados en participar, los cuales deben sustentarse en criterios objetivos. Todos los agentes que cumplan los requisitos de entrada al mecanismo para la comercialización deben tener la misma oportunidad de participación.

6. Anonimato: El mecanismo para la comercialización de energía garantiza que la información sobre la identidad de los participantes de oferta y demanda no pueda ser utilizada estratégicamente para afectar la asignación de cantidades y el proceso de formación de precio.

7. Seguridad operativa: El mecanismo para la comercialización de energía define procesos eficaces para garantizar la operación continua del mismo. Adicionalmente, permite la verificación de las operaciones resultantes del mismo.

8. Gestión de riesgos: El mecanismo para la comercialización de energía cuenta con esquemas de gestión de riesgo que les permiten a sus participantes acotar los riesgos asociados a su implementación, incluyendo como mínimo al riesgo asociado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la participación en el mecanismo.

9. Información necesaria para valoración de riesgos de los agentes del mercado de energía mayorista: El mecanismo para la comercialización de energía dispone y prevé la entrega de la información necesaria para que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) pueda llevar a cabo la valoración y monitoreo del riesgo de los agentes que participaren en el mecanismo y que a su vez sean agentes regulados del mercado de energía mayorista.

CAPÍTULO III

Criterios e indicadores de evaluación del resultado del mecanismo

ART. 5º—Criterios e indicadores de evaluación del resultado del mecanismo. Para aquellos mecanismos para la comercialización de energía que cumplan con los principios y condiciones generales que trata esta resolución, se establecerán criterios para evaluar los resultados de su ejecución. Como mínimo se establecerán los siguientes criterios:

1. Competencia efectiva: Las asignaciones resultantes de la ejecución del mecanismo para la comercialización de energía son el resultado de un proceso donde interactúan de manera eficiente agentes de oferta y demanda y las cantidades negociadas son representativas en el mercado.

Los indicadores con los que se medirá el criterio de competencia efectiva son, al menos:

a) Profundidad: relación entre el volumen de energía transada en dicho mecanismo sobre la demanda de energía del sistema interconectado nacional (SIN);

b) Participación: Número total de agentes participantes tanto en el lado de la oferta como en la demanda;

c) Concentración: Relaciones entre los volúmenes de energía transados por agentes individuales y el volumen total transado, ofertado o demandado en el mecanismo;

d) Relación oferta/demanda: Relaciones entre los volúmenes de energía ofertado, demandado y asignado en el mecanismo.

2. Consistencia: La ejecución del mecanismo corresponde a la estricta aplicación de las reglas especificadas por el tercero en el reglamento de operación.

Tanto los procedimientos como los resultados deben ser replicables y auditables, en cualquier caso por las autoridades de inspección, vigilancia y control a efectos de adoptar decisiones de acuerdo con sus competencias.

El indicador para evaluar la consistencia del mecanismo para la comercialización de energía será binario (cumple o no cumple).

PAR.—La CREG podrá establecer criterios e indicadores de evaluación adicionales cuando lo considere necesario o por recomendación del agente especializado, acorde a la naturaleza del mecanismo presentado.

ART. 6º—Condiciones mínimas del tercero para la presentación del mecanismo para la comercialización de energía. El tercero que esté interesado en presentar un mecanismo para la comercialización de energía a la CREG deberá cumplir como mínimo con las siguientes condiciones:

1. Experiencia. El tercero debe acreditar experiencia y capacidad de gestión en mecanismos de comercialización como el propuesto. Adicionalmente, quienes compongan el tercero deberán presentar sendas declaraciones en las que señalen que no han sido objeto de fallos o sanciones en firme por conductas calificadas como prácticas contrarias a la libre competencia, fraude, abuso de autoridad o violación de reglas relativas a manejo de información reservada, delitos contra el orden económico y social o contra el sistema financiero.

2. Independencia. Quienes compongan el tercero deberán presentar respectivas declaraciones escritas, dirigidas a la CREG, en las que identifiquen si tienen vínculos económicos con participantes del mercado de energía eléctrica o conflictos de interés, en cuyo caso se deberá establecer en un documento cómo se administran dichos vínculos y conflictos.

Por conflicto de interés se entiende la existencia de situaciones que obstaculizan o imposibilitan su independencia e imparcialidad en la realización de esta gestión. La CREG determinará si el conflicto de interés inhibe al tercero o a alguno de sus integrantes para poder llevar a cabo el diseño, la ejecución y administración del mecanismo propuesto.

3. Supervisión. El tercero, en particular el ejecutor y administrador del mecanismo para la comercialización de energía, debe estar sujeto a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

CAPÍTULO IV

Descripción del proceso de evaluación de mecanismos para la comercialización de energía

ART. 7º—Contenido mínimo de la propuesta. Los terceros interesados en presentar una propuesta de mecanismo para la comercialización de energía deberán incluir toda la información necesaria que se requiera para demostrar el cumplimiento de los principios y condiciones necesarias definidas en esta resolución. Como mínimo la propuesta deberá incluir, sin limitarse a ellos, los siguientes elementos:

1. Carta de presentación del tercero. Se deberán identificar claramente:

a) El proponente;

b) El ejecutor;

c) El administrador del mecanismo;

d) Cualquier otra persona que desempeñe un rol dentro del mecanismo;

2. Certificado de existencia y representación de Cámara de Comercio del tercero y quienes lo componen con máximo tres (3) meses de emisión.

3. Certificación de experiencia.

4. Documento con la información sobre la existencia de vínculos económicos o conflictos de interés cuando existan y esquema de administración de los mismos, cuando corresponda.

5. Declaración juramentada sobre la inexistencia de vínculos económicos o conflictos de interés, cuando corresponda.

6. Criterios para la admisión y desvinculación de los participantes.

7. Modelo de contrato para cada producto objeto de negociación.

8. Reglamento operativo: documento donde se consigne el funcionamiento y operación del mecanismo de asignación de cantidades y formación de precios. Se deberá describir como mínimo.

a) Proceso de formación de precios;

b) Proceso de negociación y ejecución de transacciones;

c) Tipo de ofertas que se pueden presentar en el mecanismo;

d) Información que se debe ingresar al mecanismo sobre las ofertas de compra y venta;

e) Otros criterios y parámetros para el cierre y adjudicación de transacciones.

9. Esquemas de administración y gestión de riesgos.

a) Riesgos asociados a los participantes: Riesgo de crédito y contraparte.

b) Riesgos asociados al administrador: Administración y gestión de los riesgos operativos.

10. Esquemas para la resolución de controversias.

11. Normas para el suministro de información oportuna y fidedigna para el funcionamiento del mecanismo.

12. Política de publicación de información sobre las variables relevantes del mercado, así como las transacciones resultantes del mecanismo para la comercialización.

13. Política de disponibilidad y entrega de información a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD).

ART. 8º—Etapas del proceso de evaluación. El proceso de evaluación de mecanismos para la comercialización de energía consta de 2 etapas:

1. Etapa 1. Presentación de la propuesta de mecanismo para la comercialización de energía y evaluación del cumplimiento de los principios y condiciones generales establecidos en esta resolución. Esta etapa comprende el desarrollo de las siguientes actividades:

a) Revisión de la propuesta por parte de la CREG en donde se verifique que el documento entregado contenga como mínimo lo establecido en el artículo 7º de esta resolución;

b) Revisión de cumplimiento de las condiciones mínimas del tercero por parte de la CREG establecidas en el artículo 6º de esta resolución;

c) Determinación del requerimiento de uno o varios agentes especializados para efectos de emitir una recomendación a la CREG dentro del proceso de evaluación de cumplimiento de los principios y las condiciones generales establecidas en los artículos 3º y 4º de esta resolución. Este requerimiento será informado al tercero;

d) Emitida la recomendación del agente especializado, la CREG llevará a cabo la evaluación del mecanismo a efectos de determinar el cumplimiento de los principios y condiciones generales.

En caso de que el mecanismo cumpla con lo exigido en esta resolución, la CREG expedirá una resolución de carácter general que establezca: los indicadores de evaluación de resultado del mecanismo y la forma en la cual se reconocerán los costos agregados de la compra de energía, a los comercializadores que participen en el mecanismo, en el costo unitario de prestación del servicio a los usuarios regulados.

En el evento en que se evidencie que el mecanismo no permita dar cumplimiento a los principios y las condiciones generales establecidas en los artículos 3º y 4º de esta resolución, la dirección ejecutiva mediante auto informará esta circunstancia al tercero. Si dentro de los tres meses siguientes a la expedición de dicho auto, el tercero no ha hecho un pronunciamiento efectivo que permita llevar a cabo la evaluación favorable por parte de la CREG, esto generará como consecuencia la imposibilidad de expedir la resolución de carácter general a la que se hace referencia en el inciso anterior y el archivo de la misma. Esto último será informado a los agentes del mercado de energía a través de circular expedida por la dirección ejecutiva.

2. Etapa 2. Evaluación de los resultados del mecanismo para la comercialización de energía. La CREG publicará mediante circular el informe del auditor con la evaluación de los resultados del mecanismo. Se informará a la SSPD que los comercializadores podrán aplicar las fórmulas donde se hace el reconocimiento de los costos de compras de energía del costo unitario de prestación del servicio a los usuarios regulados, según lo establecido en la resolución de carácter general a la que hace referencia el numeral anterior.

ART. 9º—Evaluación del cumplimiento de los principios y las condiciones generales. Verificadas las condiciones mínimas del tercero, la CREG determinará, a través de una evaluación, si el mecanismo propuesto cumple con los principios y condiciones generales. Esta evaluación se realizará de forma directa por la CREG pero podrá requerir la contratación de un agente especializado.

En caso de requerir un agente especializado para la evaluación, este deberá presentar un informe a la CREG donde emita una recomendación sobre el mecanismo a la luz de los principios y criterios generales. Además, podrá proponer los indicadores adicionales aplicables a los criterios de evaluación de resultado, de ser necesario.

ART. 10.—Selección del agente especializado. Cuando un tercero presente a la CREG un mecanismo para la comercialización de energía, la comisión tendrá diez (10) días hábiles para definir si es requerida la contratación de uno o más agentes especializados y las características que debe(n) cumplir dicho(s) agente(s).

El agente especializado puede ser persona natural o jurídica, nacional o extranjera, que no tenga vínculos económicos o contractuales con el tercero o quienes lo compongan. Tampoco podrá tener vínculos económicos con los agentes del mercado de energía eléctrica. El agente especializado deberá manifestar bajo la gravedad de juramento que no está incurso en conflictos de interés con el tercero o quienes lo compongan o con los agentes del mercado de energía eléctrica. La CREG definirá si el agente especializado se encuentra inhibido para realizar esta gestión.

La CREG designará los agentes especializados requeridos, fundamentándose, sin limitarse, a la experiencia demostrada en diseño de mercados y a la capacidad técnica en evaluación de modelos y esquemas de gestión de riesgo.

El agente especializado, o las personas vinculadas a la validación de los principios y condiciones generales de algún mecanismo, no podrán presentar mecanismos a los que hace referencia la presente resolución para ser evaluados por la CREG, en un periodo de dos (2) años después de haber entregado su informe de evaluación. Adicionalmente la CREG en resolución aparte establecerá las condiciones para poder llevar a cabo dicha evaluación.

ART. 11.—Costos de la contratación del agente especializado. Cuando la comisión defina que es requerida la contratación de uno o más agentes especializados, los costos de dicha contratación deberán ser asumidos por el tercero que presente el mecanismo para la comercialización de energía.

ART. 12.—Evaluación de resultados del mecanismo para la comercialización de energía. Una vez la CREG haya expedido la resolución de carácter general en los términos del artículo 8º de la presente resolución, la CREG seleccionará a uno de los auditores de la lista publicada.

El auditor seleccionado deberá auditar el cumplimiento de los criterios e indicadores del resultado del mecanismo a los que hacen referencia el artículo 5º y la resolución de carácter general a la que hace referencia el párrafo anterior.

Después de que se ejecute el mecanismo, el auditor presentará a la CREG un informe en el que concluya de manera clara e inequívoca si se cumplió con los criterios y los valores de referencia establecidos para los indicadores del mecanismo. La CREG definirá el plazo de entrega de dicho informe en el momento de selección del auditor.

La CREG publicará este informe vía circular y notificará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios los resultados.

ART. 13.—Lista de auditores. La dirección ejecutiva de la CREG publicará una lista de auditores aprobada para realizar la evaluación de criterios e indicadores de resultados del mecanismo para la comercialización de energía.

El auditor puede ser persona natural o jurídica, nacional o extranjera. El auditor debe tener experiencia en la prestación de servicios de auditoría de recursos informáticos, tecnológicos y financieros de empresas públicas o privadas. En el caso de que el auditor sea una persona jurídica, estas actividades deberán estar incluidas en su objeto social.

El auditor a elegir no podrá haber prestado servicios de consultoría o asesoría con el tercero ni con quienes lo compongan durante los dos (2) años anteriores al inicio de la auditoría. Tampoco será elegible como auditor quien tenga un conflicto de intereses con el tercero o con agentes del mercado de energía mayorista.

ART. 14.—Costos de la contratación del auditor. Cuando la comisión defina el auditor que llevará a cabo la evaluación de resultados del mecanismo para la comercialización de energía, los costos de dicha contratación deberán ser asumidos por el tercero ejecutor del mecanismo.

ART. 15.—Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y no deroga ni modifica disposiciones vigentes por tratarse de un acto de trámite.

Publíquese y cúmplase.

1 Ver entre otras las sentencias de la honorable Corte Constitucional C-150 de 2003, C-1162 de 2000, C-186 de 2011.

2 Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003, C-1120-05 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009), radicado 11001 032400020040012301.

3 Corte Constitucional, Sentencia SU-2010 de 2008.

4 Artículos 365 a 370.

5 Ley 142 de 1994, artículos 1º a 12.

6 Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2006.

7 Adicionalmente de lo expuesto por parte de la Corte Constitucional en Sentencia C-353 de 2006, se debe tener en cuenta que como antecedente en relación con la aplicación de las normas en materia de servicios públicos domiciliarios y el ejercicio de las facultades regulatorias que ejercen las comisiones de regulación las siguientes consideraciones expuestas por parte de la Corte Constitucional en Sentencia C-150 de 2003.

8 Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003.

9 Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003.