Comisión de Regulación de Energía y Gas

RESOLUCIÓN 69 DE 2013

(Julio 5)

“Por la cual se ordena publicar un proyecto de resolución de carácter general, por la cual se establecen las calidades para acreditar la neutralidad, independencia y transparencia del gestor del mercado de gas natural”.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas,

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo del Decreto 2253 de 1994, y

CONSIDERANDO QUE:

Conforme a lo dispuesto por el artículo 9º del Decreto 2696 de 2004, concordante con el artículo 8º del Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo, la comisión debe hacer públicos en su página web los proyectos de resolución de carácter general que prevé adoptar.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, en su sesión 564 del 5 de julio de 2013, aprobó hacer público el proyecto de resolución “por la cual se establecen las calidades para acreditar la neutralidad, independencia y transparencia del gestor del mercado de gas natural”,

RESUELVE:

ART. 1º—Hágase público el proyecto de resolución, “por la cual se establecen las calidades para acreditar la neutralidad, independencia y transparencia del gestor del mercado de gas natural”.

ART. 2º—Se invita a los agentes, a los usuarios, a las autoridades locales municipales y departamentales competentes y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que remitan sus observaciones o sugerencias sobre la propuesta, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación de la presente resolución en la página web de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

ART. 3º—Las observaciones y sugerencias sobre el proyecto deberán dirigirse a Germán Castro Ferreira, director ejecutivo de la comisión, a la siguiente dirección: avenida calle 116 Nº 7-15, edificio Torre Cusezar, interior 2, oficina 901 o al correo electrónico creg@creg.gov.co.

ART. 4º—La presente resolución no deroga ni modifica disposiciones vigentes por tratarse de un acto de trámite.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 5 de julio de 2013.

PROYECTO DE RESOLUCIÓN

“Por la cual se establecen las calidades para acreditar la neutralidad, independencia y transparencia del gestor del mercado de gas natural”.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas,

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo del Decreto 2253 de 1994, y

CONSIDERANDO QUE:

El artículo 333 de la Constitución Política establece que “(l)a empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones” y que “(e)l Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.

El artículo 334 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2011, establece que “(l)a dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano (...)”.

El artículo 365 de la Constitución Política establece que “(l)os servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. Asimismo estipula que “(l)os servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios (...)”.

De conformidad con lo anterior, en la Ley 142 de 1994 se desarrollaron los fines de la intervención del Estado en la prestación de los servicios públicos domiciliarios cuales son: garantizar la calidad del bien objeto del servicio y su disposición al usuario para garantizar el mejoramiento de la calidad de vida de las personas; la ampliación permanente en la cobertura aplicando sistemas de compensación en la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios; darle prioridad en la atención a las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico; la prestación eficiente, continua e ininterrumpida del servicio; la libertad de competencia y la prohibición al abuso de la posición de dominio; prestación eficiente y la obtención de economías de escala; garantizar a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación; establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.

El artículo 34 de la Ley 142 de 1994 dispone que “las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificadas, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia”, estableciendo para el efecto, entre otras, qué prácticas son consideradas como restricción indebida a la competencia, dentro de las que se destaca la establecida en su numeral 34.6, que estipula como una de ellas, “el abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos”.

Los artículos 51 y 52 de la Ley 142 de 1994 establecen que independientemente del control interno, todas las empresas de servicios públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas; que el control de gestión y resultados es un proceso, que dentro de las directrices de planeación estratégica, busca que las metas sean congruentes con las previsiones; y que las comisiones de regulación definirán los criterios, metodologías, indicadores, parámetros y modelos de carácter obligatorio que permitan evaluar la gestión y resultados de las entidades prestadoras.

Según lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, corresponde a las comisiones regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes prestan servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante y produzcan servicios de calidad.

De acuerdo con lo establecido en el literal a) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, es función de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía, proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia.

De acuerdo con lo establecido en el literal c) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, es función de la CREG establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 176 de la Ley 142 de 1994, “(c)uando la Nación lo considere necesario podrá, directamente o a través de contratos con terceros, organizar licitaciones a las que pueda presentarse cualquier empresa pública o privada, nacional o extranjera, cuando se trate de organizar el transporte, la distribución y el suministro de hidrocarburos de propiedad nacional que puedan resultar necesarios para la prestación de los servicios públicos a los que se refiere esta ley. La comisión de regulación señalará, por vía general, las condiciones de plazo, precio, y participación de usuarios y terceros que deben llenar tales contratos para facilitar la competencia y proteger a los usuarios”.

La disponibilidad de información es un requisito fundamental para el desarrollo de un mercado en competencia. Se hace necesario, entonces, adoptar medidas tendientes a que todos los participantes tengan pleno conocimiento de las condiciones generales en que opera el mercado de gas natural.

Según estudios efectuados por la CREG, para tal fin es necesario contar con los servicios de un gestor del mercado que centralice información de las negociaciones de los mercados mayorista y minorista de gas natural e información operativa del sector gas natural; facilite la comercialización de gas natural en el mercado primario y secundario; y reporte información que facilite el seguimiento permanente del mercado mayorista.

Con lo anterior, se contará con un instrumento de promoción de la competencia, que lleva un efecto irradiador de las condiciones que propician la existencia y promoción de las condiciones de competencia perfecta.

En dicha medida se hace necesario que se garantice que no se revelará información concerniente a secretos empresariales e industriales, información consignada en documentos con reserva legal, información personal protegida por el derecho del habeas data, y en general toda información que tenga carácter confidencial o privilegiada.

En el artículo 20 del Decreto 2100 de 2011 se establece que, como parte de la política pública adoptada para el sector gas natural, la CREG evaluará la necesidad de implementar la prestación del servicio de gestión de la información operativa y comercial de dicho sector, y que en el evento de que la CREG decida que se requiere contar con la prestación del servicio a que se refiere este artículo, establecerá la metodología para seleccionar y remunerar dichos servicios, asegurando la neutralidad, la transparencia y la total independencia del prestador de los mismos, así como la experiencia comprobada en las actividades a desarrollar.

Mediante la Resolución 113 de 2012, la CREG hizo público un proyecto de resolución de carácter general, “por la cual se reglamentan los aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, que hacen parte del reglamento de operación de gas natural”.

Mediante la Resolución 155 de 2012, la CREG hizo público un proyecto de resolución de carácter general, “por la cual se establecen las reglas para la selección del gestor del mercado de gas natural y las condiciones en que prestará sus servicios, como parte del reglamento de operación de gas natural”.

En el primer semestre de 2013 la CREG contrató al estudio para “establecer las condiciones para cumplir los requisitos de neutralidad, transparencia e independencia, que debe acreditar el agente que se seleccione para prestar los servicios de gestor de mercado de gas natural en Colombia”,

RESUELVE:

ART. 1º—Definiciones. Para la interpretación y aplicación de esta resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, además de las contenidas en la Ley 142 de 1994, los decretos del Gobierno Nacional y las resoluciones de la CREG.

Beneficiario real. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 142 de 1994, es la persona o grupo de personas naturales o jurídicas sin importar su naturaleza, que se benefician de acuerdos, transacciones u operaciones relacionados con su participación directa o indirecta en las actividades de los participantes del mercado.

Participación en el capital o en la propiedad. Es la parte del capital o de la propiedad de una empresa, representada en acciones o aportes, que tiene o pertenece, directa o indirectamente, a una persona natural o jurídica cualquiera sea su naturaleza.

ART. 2º—Acreditación de las calidades de neutralidad, independencia y transparencia. Para acreditar estas calidades el interesado en precalificar como candidato a ser el gestor del mercado deberá demostrar que no tiene vínculo económico con participantes del mercado de gas natural, entendidos estos en los términos de la definición contenida en el artículo 3º de la Resolución CREG 113 de 2012, conforme se establece a continuación.

1. El interesado no podrá ser un participante del mercado.

2. Ningún participante del mercado podrá tener participación directa en el capital o en la propiedad del interesado. El interesado no podrá tener participación directa en el capital o en la propiedad de alguno de los participantes del mercado.

3. Ningún participante del mercado podrá tener una participación indirecta en el capital o en la propiedad del interesado que exceda del 15%. El interesado no podrá tener una participación indirecta en el capital o en la propiedad de un participante del mercado que exceda del 15%.

4. Los participantes del mercado no podrán tener una participación indirecta agregada en el capital o en la propiedad del interesado que exceda del 20%.

5. Ningún participante del mercado podrá tener con el interesado relación de control ya sea en calidad de matriz, filial, subsidiaria o subordinada de acuerdo con lo previsto en la legislación comercial.

PAR. 1º—La demostración del cumplimiento de las anteriores condiciones se deberá hacer mediante declaración extraproceso efectuada ante notario público en Colombia, sin perjuicio de que en algún momento se le solicite la certificación de quién o quiénes son los asociados, accionistas o socios y los beneficiarios reales.

PAR. 2º—Para la aplicación de lo dispuesto en esta resolución se tendrá en cuenta el concepto de beneficiario real.

ART. 3º—Cálculo de la participación indirecta en el capital o en la propiedad. La participación indirecta de una empresa en el capital o en la propiedad del agente objeto de análisis se calculará como la suma de los valores que resultan de multiplicar:

1. Su participación porcentual en el capital o en la propiedad de cada una de las empresas que de manera directa o indirecta tengan una participación en el capital o en la propiedad del agente objeto de análisis, y

2. La correspondiente participación porcentual en el capital o en la propiedad del agente objeto de análisis.

ART. 4º—Derogatorias. La presente resolución deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial la definición de beneficiario real establecida en la Resolución CREG 071 de 1998.

ART. 5º—Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

Publíquese y cúmplase.