RESOLUCIÓN 715 DE 2003 

(Abril 22)

Calificación de las medidas cambiarias adoptadas por la República Bolivariana de Venezuela, como restricción para efectos del Programa de Liberación.

La Secretaría General de la Comunidad Andina,

Vistos:

El artículo 30, el capítulo V y el artículo 107 del Acuerdo de Cartagena sobre programa de liberación, en su texto codificado a través de la Decisión 406 de la comisión, el artículo 13 del Protocolo modificatorio del Acuerdo de Cartagena, denominado “Protocolo de Sucre”, y el reglamento de procedimientos administrativos de la secretaría general, contenido en la Decisión 425 del Consejo Andino de ministros de Relaciones Exteriores, y;

CONSIDERANDO:

Que, mediante comunicación 91/DININ, de fecha 25 de febrero de 2003, el Ministerio de Comercio Exterior, industrialización, pesca y competitividad del Ecuador se dirigió a la secretaría general para expresar su preocupación por los efectos sobre sus exportaciones de las medidas cambiarias decretadas por el gobierno venezolano, mediante las cuales se suspendieron las transacciones de divisas y se impuso un control del tipo de cambio. El Gobierno del Ecuador solicitó a la secretaría general “realizar las gestiones correspondientes a fin de que el gobierno venezolano cumpla con la normativa jurídica andina, de no restringir el libre comercio” entre los países;

Que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 73 del Acuerdo de Cartagena, en su texto codificado a través de la Decisión 406 de la comisión, y 49 y 50 del reglamento de procedimientos administrativos, mediante comunicación SG-F/2.15.19/295/2003, del 27 de febrero de 2003, dirigida al Gobierno de Venezuela, la secretaría general dio inicio a la investigación por los hechos denunciados y concedió a dicho gobierno un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, para que informara sobre la veracidad de la situación denunciada y, en particular, sobre la adopción de un dispositivo legal que establecería un control de cambios que pudiera estar dificultando las importaciones venezolanas desde los demás países miembros;

Que, mediante comunicación SG-F/2.15.19/294/2003, del 27 de febrero de 2003, la secretaría general se dirigió al Gobierno del Ecuador con el fin de solicitarle información complementaria respecto de la situación denunciada;

Que el 25 de marzo de 2003, a través del fax FDVMC/DGCE/DREI/03/2003, el Gobierno de Venezuela dio respuesta a la comunicación de la secretaría general, señalando que, en su opinión, las medidas adoptadas resultaban necesarias para “lograr la estabilidad de la moneda, asegurar la continuidad de los pagos internacionales del país y contrarrestar los movimientos inconvenientes de capital”. El gobierno venezolano agregó que la implementación del instrumento de política cambiaria “se hizo bajo circunstancias excepcionales” y que “se tiene previsto mantenerlo con un carácter transitorio, hasta que los efectos perniciosos causados a la economía nacional… desaparezcan”. Concluyó señalando que las medidas extraordinarias “son totalmente compatibles con lo dispuesto en el Acuerdo de Cartagena y, en especial, con el objetivo” de disminuir la vulnerabilidad externa de los países miembros, mejorando su posición en el contexto económico internacional. La comunicación del gobierno venezolano fue puesta en conocimiento de los demás países miembros, a través del fax SG-F/2.15.19/370/2003, del 26 de marzo de 2003;

Que, mediante comunicación 278-2003-MINCETUR/VMCE/DNINCI, del 31 de marzo de 2003, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo del Perú denunció que el régimen de control de divisas que ha puesto en vigencia el gobierno venezolano establece limitaciones y restricciones a las transacciones comerciales internacionales y afecta gravemente las exportaciones peruanas. El Gobierno del Perú añadió que ciertas empresas peruanas, entre las cuales algunas que identificó, “se han visto seriamente perjudicadas por el citado régimen, ya que los bienes que ellas comercializan no se encuentran dentro de las listas oficiales de Venezuela de importación prioritaria”. En su comunicación, el gobierno peruano agregó que la conducta venezolana contravendría el ordenamiento jurídico andino, en especial el capítulo V del Acuerdo de Cartagena, solicitando a la secretaría general que iniciara un procedimiento para la calificación de restricciones al amparo de las facultades que le han sido establecidas en el ordenamiento comunitario;

Que, a través de la comunicación SG-F/2.15.19/540/2003 del 8 de abril de 2003, la secretaría general se dirigió al Gobierno de Venezuela, concediéndole un plazo de cinco días hábiles a fin de que se pronunciara sobre los argumentos presentados por las Repúblicas del Ecuador y del Perú; así como para que diera a conocer los elementos de información que considerara pertinentes acerca del funcionamiento del sistema y de su aplicabilidad para los pagos relacionados con importaciones de productos originarios de la Comunidad Andina y cualquier otro aspecto que considerara relevante. La comunicación al gobierno venezolano fue puesta en conocimiento de los gobiernos de Ecuador y Perú a través de los faxes SG-F/2.15.19/542/2003 y SG-F/2.15.19/543/2003, respectivamente, del 8 de abril de 2003, así como de los gobiernos de Bolivia y Colombia, a través del fax SG-X/2.15.19/431/2003 de la misma fecha;

Que el 16 de abril de 2003, a través del fax FDVMC/DGCE/DREI/03, el Gobierno de Venezuela respondió la nueva comunicación de la secretaría general, señalando que, en su opinión, “un control de cambio no es un instrumento necesariamente incorrecto… su efectividad dependerá de las causas que lo han hecho necesario, de los objetivos de su aplicación y de la forma en que opera en la práctica”. El gobierno venezolano expuso las razones que, en su criterio, habrían llevado a la necesidad de adoptar las medidas cambiarias, entre las cuales citó la disminución en el ingreso fiscal y la reducción de reservas internacionales ocasionadas por la paralización de actividades de la industria petrolera y por la salida masiva de capitales. En tal sentido, indicó que las medidas cambiarias habrían sido adoptadas para “revertir la severa descapitalización que venía sufriendo el país, evitar mayores caídas en la cuenta de capital de la Nación y reestablecer el equilibrio de [la] balanza de pagos”, y no “para, de esta manera, ganar competitividad perjudicando a [sus] principales socios comerciales…”.

Añadió que “…el control de cambios fue motivado por la fuga masiva de capitales que se sumó a la reducción de los ingresos ordinarios generados por la industria petrolera… el gobierno está convencido de la conveniencia de que este mecanismo sea una medida temporal que dure sólo lo suficiente para frenar la inestabilidad económica…”. Luego de exponer estas razones, el Gobierno de Venezuela explicó las características fundamentales del régimen cambiario, entre las cuales estaría la creación de una comisión de administración de divisas, Cadivi, la obligación de los interesados en obtener divisas de inscribirse en un registro de usuarios del sistema de adquisición de divisas, Rusad, y de solicitar la autorización para la adquisición de divisas, la necesidad de que el interesado acredite el cumplimiento de un conjunto de obligaciones y tributos antes de que se autorice la adquisición de divisas. El gobierno venezolano agregó que, en su opinión, es “obligación de todo Estado responsable garantizar la colocación de la restringida oferta de divisas en aquellas actividades destinadas a importar, en primera instancia, productos de primera necesidad como alimentos, medicinas o insumos insustituibles y prioritarios para el país...”. Finalmente, reiteró que la implementación del instrumento de política comercial “se hizo en Venezuela bajo circunstancias excepcionales” y que “se tiene previsto mantenerlo, con carácter transitorio, hasta que desaparezcan los efectos perniciosos que le dieron origen…”. Concluyó señalando que las medidas extraordinarias “son totalmente compatibles con el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena…”;

Que la medida objeto del reclamo consiste en el régimen cambiario impuesto en la República de Venezuela, regulado entre otras normas por el convenio cambiario primero, suscrito el día 5 de febrero de 2003 entre el ejecutivo nacional y el Banco Central de Venezuela. Entre las normas contenidas en este convenio, se destaca que: a) El Banco Central de Venezuela centralizará la compra y venta de divisas en ese país; b) El ejecutivo nacional y el Banco Central de Venezuela fijarán el tipo de cambio para la compra y para la venta de divisas; c) La coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiera la ejecución del régimen cambiario corresponde a una comisión de administración de divisas, Cadivi; d) Deberá declararse cualquier exportación e importación en Venezuela de divisas, en moneda metálica, billetes de bancos o cheques bancarios; e) Todas las divisas que se obtengan por concepto de operaciones de crédito público en moneda extranjera, de exportaciones de bienes, servicios o tecnologías, o por cualquier otra causa, serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, al tipo de cambio fijado; f) El Banco Central de Venezuela sólo venderá divisas cuando considere que existen disponibilidades; g) La adquisición de divisas para transferencias, remesas y para el pago de importaciones de bienes y servicios, así como para el pago de capital e intereses de la deuda privada externa, estará limitada y sujeta a los requisitos y condiciones que establezca la comisión de administración de divisas, Cadivi; h) En principio, todas las divisas que ingresen a Venezuela por concepto de servicios de transporte, operaciones de viajes y turismo, remesas, transferencias, rentas de inversión, contratos de arrendamiento y de otros servicios o actividades comerciales, industriales, profesionales, personales o de la construcción serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela al tipo de cambio fijado; e, i) Los bancos, instituciones financieras, casas de cambio y demás operadores cambiarios quedarán sujetos al cumplimiento del régimen;

Que, tal como lo admite el Gobierno de Venezuela en sus mencionadas comunicaciones, el mecanismo de administración de divisas que ha sido aprobado en ese país, sólo permite atender las importaciones de bienes y servicios declarados “de primera necesidad” por el propio gobierno venezolano. Los importadores de aquellos bienes y servicios que no sean declarados de primera necesidad, ven afectada su actividad, pues no encontrarían un mecanismo legal para adquirir divisas;

Que, incluso para los importadores de aquellos bienes y servicios que hayan sido declarados de primera necesidad, la adquisición de divisas está sujeta a reglas, previstas entre otras normas en los decretos 2.302 y 2.330 dictados, respectivamente, los días 5 de febrero y 6 de marzo de 2003. En estos decretos se establece por ejemplo que: a) La adquisición de divisas estará sujeta a la previa inscripción del interesado en un registro de usuarios y a la autorización para participar en el régimen cambiario; b) Para ser inscrito en el registro respectivo, será obligatoria, además de los requisitos exigidos por la comisión de administración de divisas, Cadivi, la presentación de copia del registro de información fiscal y de las tres últimas declaraciones del impuesto sobre la renta, de impuestos a los activos empresariales y del Impuesto al Valor Agregado, de solvencias del seguro social, del Ince y de la última declaración de tributos municipales; c) La autorización de adquisición de divisas será nominal e intransferible y tendrá una validez de ciento veinte días continuos; d) La utilización de las divisas deberá corresponder a los términos establecidos en la autorización para su adquisición; e) La comisión de administración de divisas establecerá los documentos y recaudos que deberán presentar los adquirentes de divisas para comprobar la utilización de las mismas y podrá realizar verificaciones físicas o contables; f) La comisión de administración de divisas podrá exigir la comprobación de la utilización de las divisas autorizadas con anterioridad, como requisito previo a la aprobación de nuevas solicitudes del mismo usuario; g) Las personas estarán obligadas a suministrar, sin dilación alguna, cualquier información no sometida a reserva con arreglo a la ley, en la oportunidad y formato que les sea solicitada por parte de la comisión de administración de divisas; g) Cuando el monto de divisas utilizado sea inferior al autorizado, la persona autorizada deberá informar a la comisión de administración de divisas, Cadivi, para la anulación del saldo correspondiente o la devolución de las divisas a que haya lugar;

Que, conforme a lo dispuesto por el artículo 84 del Acuerdo de Cartagena, en su texto modificado por el artículo 13 del Protocolo modificatorio del Acuerdo de Cartagena, denominado “Protocolo de Sucre”, “[l]os países miembros se abstendrán de aplicar gravámenes y de introducir restricciones de todo orden a las importaciones de bienes originarios de la subregión”.

Así mismo, el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, en su texto codificado a través de la Decisión 406 de la comisión, prescribe que “[s]e entenderá por “restricciones de todo orden” cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un país miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral…”;

Que el alcance y sentido del término “restricción” ha sido aclarado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para lo cual puede citarse su sentencia emitida en fecha 22 de julio de 1994 (en el Proceso 5-IP-90), en la cual señaló que “…restringir como lo establece el Diccionario Básico Jurídico, es la limitación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo. El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, nos indica que restricción es la “Disminución de facultades o derechos” y que “restrictivo” es “Lo que restringe, limitativo, que reduce o coarta”, concluyendo el mismo autor en identificar el “restringir” al hecho de “circunscribir, reducir, limitar. Acortar el gasto de consumo. Regatear licencias, permisos, privilegios” …”. En dicha interpretación, el tribunal concluyó que: “En todo caso queda claro que restringir significa disminuir una capacidad existente de hacer algo y “restricciones de todo orden” supone una globalización general de cualquier actitud que disminuye facultades o derechos existentes anteriormente, de cualquier forma o manera, que signifiquen una situación menos favorable a la existente antes de dictarse una nueva restricción”. Agrega más adelante el tribunal que: “… Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones. Dicho efecto puede consistir en imposibilitar las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta limitaciones directas a las importaciones …”;

Que, sobre la importancia del principio de libre circulación de mercancías, también se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por ejemplo, en su sentencia del 24 de marzo de 1997 (dentro del Proceso 3-AI-96), al destacar “la libertad esencial de circulación de mercancías como parámetro de primer orden para el avance de la integración a nivel andino y latinoamericano”. Por su parte, en su sentencia del 11 de diciembre de 1997 (dentro del Proceso 1-AI-97), el tribunal señaló que el principio general de libre circulación de mercancías “se desprende no sólo del capítulo V sobre programa de liberación, sino fundamentalmente de los objetivos esenciales del acuerdo establecidos en los artículos 1º y 3º del tratado que propician el establecimiento de un mercado común latinoamericano”;

Que, al respecto, el tribunal de justicia ha sido explícito en determinar la necesidad de que las medidas unilaterales que adopten los países miembros estén inspiradas en un principio de proporcionalidad con el objeto específico a que vayan dirigidas. Así, en su citada sentencia del 24 de marzo de 1997 (Proceso 3-AI-96), el tribunal manifestó:

“Sólo así se garantiza que no haya lugar a duda de que la medida interna pueda amenazar subrepticiamente el propósito esencial de la integración consistente en la libre circulación de mercancías... [U]n obstáculo o impedimento a la importación libre de mercancías que se salga del objeto específico de la medida… dirigiéndose a imposibilitar injustificadamente la importación de un determinado producto o de hacer la importación más difícil o más costosa, pued[e] reunir las características de restricción al comercio y más aún si la medida tiene carácter discriminatorio. En igual sentido cabe concluir si el objeto que persigue la “medida interna” podría haberse alcanzado por otros medios que no obstaculizaran el comercio …”;

Que, de lo mencionado anteriormente, se desprende que para que una medida unilateral se justifique en una de las excepciones a la libre circulación de mercancías, ésta debe reunir las siguientes condiciones: a) debe existir proporcionalidad entre la medida restrictiva y el objeto específico a que ella va dirigida, b) la medida debe estar vinculada directa e inmediatamente con la solución al problema específico y c) el objeto que persigue la medida no debe poder alcanzarse por otros medios menos restrictivos del comercio;

Que la secretaría general no pretende controvertir la afirmación hecha por el Gobierno de Venezuela en su fax FDVMC/DGCE/DREI/03 del 16 de abril, cuando éste señaló que “un control de cambio no es un instrumento necesariamente incorrecto” y que la efectividad de un mecanismo de este tipo depende “de las causas que lo han hecho necesario, de los objetivos de su aplicación y de la forma en que opera en la práctica”;

Que la secretaría general tampoco disputa la opinión del gobierno venezolano por la cual, en su criterio, habría resultado necesario adoptar medidas cambiarias ni los objetivos que estas persiguen. De hecho, el propio Acuerdo de Cartagena reconoce expresamente, en su artículo 107 correspondiente al texto codificado a través de la Decisión 406 de la comisión, la posibilidad de que un país miembro pueda adoptar medidas para corregir el desequilibrio de su balanza de pagos global y extender dichas medidas, con carácter transitorio y en forma no discriminatoria, al comercio intrasubregional de productos incorporados al programa de liberación, para lo cual deberá solicitar la autorización de la secretaría general;

Que resulta evidente en el presente caso que las medidas cambiarias objeto de reclamo tienen el efecto de dificultar las importaciones de productos originarios de la Comunidad Andina, sin que el Gobierno de Venezuela haya alegado ni probado que las mismas se encuentren amparadas en alguna de las excepciones taxativamente previstas en el Acuerdo de Cartagena, ni tampoco haya alegado ni probado que las mismas son proporcionales con el objeto específico al cual van dirigidas, o que tal objeto no hubiera podido alcanzarse por otros medios, menos restrictivos del comercio. Debe notarse además que la República de Venezuela tampoco ha solicitado autorización de la secretaría general para extender estas medidas, con carácter transitorio y en forma no discriminatoria, al comercio intrasubregional de productos incorporados al programa de liberación;

Que, en el caso específico de los productos que no sean declarados de primera necesidad, las medidas cambiarias adoptadas por el gobierno venezolano tienen el efecto de impedir las importaciones; mientras que incluso para aquellos productos que hubieren sido declarados de primera necesidad, las medidas han dificultado las importaciones en la práctica;

Que, en función de lo expuesto, y en uso de la atribución prevista en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, en su texto codificado a través de la Decisión 406 de la comisión, y en el artículo 54 del reglamento de procedimientos administrativos de la secretaría general, corresponde a este órgano comunitario resolver si la medida adoptada por la República de Venezuela constituye una restricción al comercio intrasubregional;

Que, de conformidad con lo establecido en los artículos 17, 37 y 44 del reglamento de procedimientos administrativos de la secretaría general, se señala que contra la presente resolución cabe interponer recurso de reconsideración dentro de los 45 días siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial, así como acción de nulidad ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dentro de los dos años siguientes a la fecha de su entrada en vigencia;

RESUELVE:

ART. 1º—Determinar que las medidas cambiarias adoptadas por la República de Venezuela constituyen una restricción al comercio intrasubregional, según lo dispuesto en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, en su texto codificado a través de la Decisión 406 de la comisión, que incide sobre la importación de productos originarios de los países miembros de la Comunidad Andina.

ART. 2º—De conformidad con el literal e) del artículo 55 del reglamento de procedimientos administrativos de la secretaría general, se concede a la República de Venezuela un plazo máximo de diez (10) días hábiles para el levantamiento de la restricción determinada en el artículo anterior en lo que se refiere a las importaciones originarias de los demás países miembros.

ART. 3º—Comuníquese a los países miembros la presente resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a abril 22 de 2003.

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