Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico

RESOLUCIÓN 716 DE 2015 

(Junio 22)

“Por la cual se hace público el proyecto de resolución ‘por la cual se define lo relativo a estándares e indicadores de nivel de servicio, así como su gradualidad, y se determinan medidas regulatorias que permitan la aplicabilidad y operatividad de las asociaciones público privadas (APP) en el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, a la luz de lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios; se da cumplimiento a lo previsto en el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto 1077 de 2015 y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector”.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por las leyes 142 de 1994, 1508 de 2012, los decretos 1524 de 1994; 2882 y 2883 de 2007; 1077 y 1082 de 2015,

CONSIDERANDO:

Que el artículo 2º de la Constitución Política de Colombia consagra como uno de los fines esenciales del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan;

Que el inciso 3º del artículo 78 ibídem establece que el Estado garantizará la participación de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen;

Que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-150 de 2003, definió cuatro criterios para la participación ciudadana frente a las comisiones de regulación; a saber: (i) que los ciudadanos reciban la información correspondiente sobre el contenido proyectado de la futura regulación de manera oportuna; (ii) que puedan presentar propuestas; (iii) que las propuestas que presenten sean consideradas por la comisión de regulación competente en cada caso y (iv) que la comisión responda motivadamente las propuestas que se le formulen en relación con la regulación que por su especial trascendencia despertó el interés de los usuarios;

Que el capítulo 3, Sección 1 del Título 6 del Decreto 1077 de 2015, señala las reglas mínimas para garantizar la divulgación y participación en las actuaciones de las comisiones de regulación;

Que el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto 1077 de 2015 señala que las comisiones de regulación harán público en su página web, con antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar, excepto los relativos a fórmulas tarifarias, los cuales se regirán por lo previsto en el artículo 2.3.6.3.3.11 y siguientes del mismo decreto;

Que mediante el presente acto administrativo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), en aras de garantizar la transparencia de la información, el derecho de los prestadores y usuarios a participar en las decisiones regulatorias y dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto 1077 de 2015, hace público el proyecto de resolución “por la cual se define lo relativo a estándares e indicadores de nivel de servicio, así como su gradualidad, y se determinan medidas regulatorias que permitan la aplicabilidad y operatividad de las asociaciones público privadas (APP) en el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, a la luz de lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios”;

Que para garantizar la participación ciudadana de que trata la Constitución Política de 1991, la normatividad vigente y el citado pronunciamiento de la Corte Constitucional, se hace necesario poner a consideración de la ciudadanía en general, el presente proyecto de resolución, para que sea discutido, analizado y socializado, con el fin de que los interesados presenten observaciones o propuestas relacionadas con el mismo;

Que en mérito de lo expuesto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA),

RESUELVE:

ART. 1º—Hacer público el proyecto de resolución, “por la cual se define lo relativo a estándares e indicadores de nivel de servicio, así como su gradualidad, y se determinan medidas regulatorias que permitan la aplicabilidad y operatividad de las asociaciones público privadas (APP) en el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, a la luz de lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios”, así:

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por las leyes 142 de 1994, 1508 de 2012, los decretos 1524 de 1994; 2882 y 2883 de 2007; 1077 y 1082 de 2015, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 334 de la Constitución Política de Colombia consagra que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, el cual intervendrá por mandato de la ley, entre otras actividades, en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano;

Que el artículo 365 ibídem dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de este asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional;

Que el artículo 367 ídem determina que la ley fijará las competencias relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, el régimen tarifario y las entidades competentes para fijar las tarifas;

Que el artículo 370 de Constitución Política de Colombia prevé que corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten;

Que el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 establece que el señalamiento de las políticas a que hace referencia el artículo 370 de la Constitución Política de Colombia, se podrá delegar en las comisiones de regulación;

Que en virtud de lo anterior, el Presidente de la República, mediante Decreto 1524 de 1994, delegó las funciones presidenciales de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios en las comisiones de regulación;

Que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) en su agenda regulatoria indicativa para el año 2015, contempló el desarrollo del proyecto regulatorio denominado “Establecer las condiciones normativas que permitan la configuración de alianzas público privadas en los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en un marco contractual”;

Que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1.2.1.1.1 del Decreto 1077 de 2015, por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, establecen que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) tiene dentro de sus objetivos generales, “(...) la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. (...)”;

Que el artículo 1º de la Ley 1508 de 2012, señala que las asociaciones público privadas son instrumentos de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio;

Que para el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico se han expedido normas especiales que regulan la prestación de estos servicios, pero se hace necesario regular aquellos aspectos o particularidades que permitan el desarrollo de esquemas de asociaciones público privadas en el sector, tal como lo dispone el parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 1508 de 2012;

Que el inciso 1º del artículo 2.2.2.1.9.5 del Decreto 1082 de 2015 dispone que los niveles de servicio y estándares de calidad en proyectos de Agua Potable y Saneamiento Básico, deberán estar establecidos en el contrato de asociación público privada y cumplir con los indicadores de gestión y metas que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), sin perjuicio de que las partes puedan pactar estándares mayores a los exigidos por dicha regulación;

Que de conformidad con el inciso 3º del artículo 2.2.2.1.9.5 del decreto citado, corresponde a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), en el marco de sus competencias, llevar a cabo el desarrollo y las modificaciones regulatorias necesarias para garantizar la aplicabilidad y operatividad de las asociaciones público privadas a la luz de lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012;

Que el artículo 2.2.2.1.9.7 ibídem, dispuso que en los proyectos de asociaciones público privadas para el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, se podrá solicitar el establecimiento de áreas de servicio exclusivo, en los términos previstos en la normatividad vigente;

Que el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 dispone que por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y saneamiento ambiental se pueda extender a personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos puedan ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado;

Que la misma disposición señala que los contratos que se suscriban deberán, en todo caso, precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. Igualmente podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio;

Que el parágrafo 1º del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, radicó en cabeza de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), la facultad de definir por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación pública que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificar que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos;

Que con fundamento en lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) incluyó en la Sección 1.3.7 de la Resolución CRA 151 de 2001 los contratos que deben celebrar las entidades territoriales competentes para otorgar áreas de servicio exclusivo en la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los cuales se rigen por lo dispuesto en dicha sección, indicando que el otorgamiento de dichas áreas se hará siempre a través de contratos de concesión, previa la celebración de un proceso licitatorio;

Que el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 establece los criterios para definir el régimen tarifario, el cual debe estar orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia;

Que el parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, dispone que cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que las empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos;

Que la misma disposición establece que las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deben atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 de la Ley 142 de 1994 y que deberán ser parte integral del contrato;

Que la Corte Constitucional en la Sentencia C-595-14, al referirse a la naturaleza de las alianzas público privadas señaló que la Ley 1508 “(...) fue promovida para introducir las APP como nueva modalidad contractual, en vista de los beneficios que según la experiencia comparada reportan en términos de eficiencia, eficacia, innovación, ahorro de recursos públicos y ampliación y mejoramiento de la infraestructura pública”, el cual puede involucrar el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo;

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009, “por medio de la cual se dictan normas en materia de protección a la competencia”, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación que puedan incidir sobre la libre competencia en los mercados. En este sentido, el artículo mencionado contempla que: “Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir”, razón por la cual el presente acto administrativo será remitido a la Superintendencia de Industria y Comercio para su conocimiento y demás fines pertinentes;

Que en mérito de lo expuesto la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA),

RESUELVE:

“ART. 1º—Objeto. La presente resolución tiene por objeto definir lo relativo a estándares e indicadores de nivel de servicio, así como su gradualidad, y determinar medidas regulatorias que permitan la aplicabilidad y operatividad de las asociaciones público privadas (APP) en el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, a la luz de lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios.

“ART. 2º—Ámbito de aplicación. La presente resolución aplica a las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo vinculadas a esquemas de asociación público privada.

“ART. 3º—Naturaleza de la tarifa en un esquema de asociación público privada. La tarifa a cobrar a los usuarios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, bajo un esquema de asociación público privada (APP) para la prestación de alguno de dichos servicios, será aquella que resulte de lo que acuerden las partes en el contrato.

En el caso de contratos de asociación público privada (APP) estructurados para alguna de las actividades de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, el cobro pactado en el contrato por efecto de dicha actividad será de paso directo a la tarifa del usuario final. El traslado de dicho cobro a los usuarios finales deberá dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 90 de la Ley 142 de 1994.

En el marco de un contrato de asociación público privada las personas prestadoras podrán hacer los ajustes tarifarios producto de variaciones en los costos unitarios particulares de los servicios o actividad respectiva, que se estipulen en el contrato, siguiendo el procedimiento contenido en la sección 5.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 o la norma que la modifique, adicione o sustituya, en relación con el reporte de las variaciones tarifarias; así mismo deberá remitir a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios los soportes que generen tales variaciones.

En cualquier caso, las tarifas fijadas en el marco de un esquema de asociación público privada (APP) deberán dar cumplimiento a los principios establecidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 y considerar que en dicha tarifa solo se pueden incluir los activos afectos a la prestación del respectivo servicio o actividad.

PAR. 1º—La tarifa resultante del proceso de estructuración de una asociación público privada para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, o de alguna de sus actividades, no estará sometida a la limitación prevista en el último inciso del artículo 1.3.4.11 de la Resolución CRA 151 de 2001.

“ART. 4º—Áreas de servicio exclusivo en proyectos de Agua Potable y Saneamiento Básico bajo el esquema de asociaciones público privadas (APP). Cuando en el marco de asociaciones público privadas (APP) para el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, se solicite la verificación de motivos para el otorgamiento de un área de servicio exclusivo, se deberá dar cumplimiento a la normatividad vigente sobre la materia.

“ART. 5º—Responsabilidad de la calidad de los servicios. En los contratos de asociación público privada (APP) deberán quedar claramente consignadas las responsabilidades frente a la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, entre las personas prestadoras de servicio vinculadas en él, quienes serán responsables ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por la prestación del respectivo servicio, o de alguna de sus actividades, con el pleno cumplimiento de la normatividad exigible para tal fin.

Dichas responsabilidades deberán incluirse en el contrato de condiciones uniformes y vincularse al cumplimiento de las metas de servicio.

“ART. 6º—Estándares de servicio y gradualidad en esquemas de asociación público privada. Los estándares de servicio y su gradualidad, en esquemas de prestación en los que existan proyectos de asociación público privada (APP), no podrán ser inferiores a lo previsto en la normatividad vigente, sin perjuicio de que las partes puedan pactar estándares más exigentes a estos.

En el caso de asociaciones público privadas (APP) para alguna de las actividades de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, o cuando se acuerde la ejecución del proyecto mediante etapas funcionales, el contrato respectivo debe definir el estándar específico para dicha actividad o etapa funcional, de forma tal que garantice un aporte suficiente al cumplimiento de aquellos de la prestación del servicio, definidos en la regulación vigente.

PAR.—Cuando durante la estructuración del proyecto se evidencien particularidades que impidan el logro de los estándares con la gradualidad definida en la normatividad vigente, la persona prestadora de servicios públicos podrá definir una gradualidad diferente, la cual tendrá que estar soportada por estudios técnicos elaborados durante la etapa de estructuración del proyecto y revisados en el proceso de evaluación y viabilización del mismo. La nueva gradualidad será informada a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) y a la Superintendencia de Servicios Públicos, quien podrá revisar los soportes de dicha decisión en cualquier momento.

“ART. 7º—Indicadores de niveles de servicio. El seguimiento y control del cumplimiento de los niveles de servicio en proyectos de Agua Potable y Saneamiento Básico bajo el esquema de asociaciones público privadas (APP) para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo será realizado mediante los indicadores establecidos en la normatividad vigente, específicamente en las resoluciones CRA 688 de 2014, CRA 315 de 2005 y CRA 351 de 2005, o aquellas que las modifiquen, adicionen o sustituyan. Lo anterior sin perjuicio de que las partes puedan pactar otros adicionales que consideren pertinentes.

En el caso de asociaciones público privadas (APP) para la realización de alguna de las actividades de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, o cuando se acuerde la ejecución del proyecto mediante etapas funcionales, el contrato respectivo debe definir los indicadores específicos para hacer seguimiento a dicha actividad, garantizando el logro de los estándares de la prestación del servicio definidos en la regulación vigente.

“ART. 8º—Reporte de información. Las personas prestadoras vinculadas a los contratos de asociaciones público privadas (APP) deberán reportar la información de metas y estándares de servicio en la forma y plazos que defina la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) para el ejercicio de sus funciones de inspección, control y vigilancia.

“ART. 9º—Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial.

Dada en Bogotá, D.C., a XX del mes de XX de 2015.

Publíquese y cúmplase.

ART. 2º—Iniciar el proceso de discusión directa con los usuarios, prestadores, gremios y demás agentes del sector e interesados. Para el efecto, establézcase un término de treinta (30) días hábiles, contados a partir de la fecha de publicación de la presente resolución en el Diario Oficial, para recibir las observaciones, reparos y/o sugerencias.

ART. 3º—Invitar a las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, suscriptores y/o usuarios, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y a todos los interesados, en general, para que remitan observaciones, reparos y/o sugerencias a la propuesta consagrada en el artículo 1º de la presente resolución, que también se hará pública en la página web www.cra.gov.co.

ART. 4º—Recibir las observaciones, reparos y/o sugerencias, en las instalaciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), ubicada en la carrera 12 Nº 97-80, Piso 2º, edificio 97 Punto Empresarial, de Bogotá, D.C., teléfono (1) 487 38 20, en la línea nacional gratuita 01 8000 517 565, en el correo electrónico participacion@cra.gov.co o en el fax 489 76 50. La subdirección de regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), recibirá las observaciones, reparos y/o sugerencias, y atenderán las solicitudes de información sobre el proyecto.

ART. 5º—Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 22 de junio de 2015.