RESOLUCIÓN 722 DE 2006 

(Marzo 23)

“Por la cual se modifican unas disposiciones de la Resolución 1501 de abril 19 de 2005”.

El Fiscal General de la Nación,

en uso de sus atribuciones constitucionales, especialmente las que le confiere el artículo 11 de la Ley 938 de diciembre 30 de 2004,

CONSIDERANDO QUE:

Mediante Resolución 0-1501 de abril 19 de 2005, se reglamentaron las situaciones administrativas y se dictaron otras disposiciones para la administración del personal de la Fiscalía General de la Nación.

En el capítulo I del título IV de la Resolución 1501 de 2005, se definió el encargo como una de las formas de proveer los empleos en la Fiscalía General de la Nación.

El artículo 37 de dicho acto administrativo establece los eventos en los cuales hay lugar a proveer las vacancias temporales y definitivas mediante encargo, y cuando, en situación de encargo, el servidor público tiene derecho a percibir la diferencia en la remuneración salarial del cargo a proveer, restringiéndolos a aquellos en que “el titular se encuentra en licencia ordinaria no remunerada o prestando el servicio militar o haya sido convocado en calidad de reservista”.

De conformidad con el artículo 14 del Decreto 3135 de 1968, “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, “la entidad de previsión social a la cual se halle afiliado el empleado o trabajador, efectuará el reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones:

1. A los empleados públicos y trabajadores oficiales:

a) Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria;

b) Servicio odontológico;

c) Auxilio por enfermedad no profesional;

d) Auxilio de maternidad;

e) Indemnización por accidente de trabajo;

f) Indemnización por enfermedad profesional;

g) Pensión de invalidez;

h) Pensión vitalicia de jubilación o vejez;

i) Pensión de retiro por vejez;

j) Seguro por muerte. (...)”.

A su vez el artículo 19 ibídem, que fue modificado tácitamente por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, señaló (1) :

“ART. 19.—Auxilio de maternidad. La empleada o trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce semanas, pagadera por la respectiva entidad de previsión social, en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

Si se trata de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor” (se destaca).

A su vez, el artículo 33 del Decreto 1848 de 1969, “por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”, señaló que “Toda empleada oficial que se halle en estado de embarazo tiene derecho, en la época del parto, a una licencia remunerada por el término de ocho (8) semanas (doce semanas en los términos del artículo 34 de la Ley 50 de 1990)”.

El artículo 34 ibídem, a su vez, dispone: “La empleada oficial que en el curso del embarazo sufra un aborto, tiene derecho a una licencia remunerada por el término máximo de cuatro (4) semanas”.

Por su parte, el artículo 35 ibídem, modificado por el artículo 1º del Decreto 722 de 1973, y cuyo literal a) fue a su (sic) modificado en forma tácita por el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 (2) , dispone que:

“En caso de maternidad, las empleadas oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:

a) Económica, que consiste en el pago del último salario asignado, durante el término de la licencia remunerada a que se refieren los dos artículos anteriores.

Si el salario fuere variable, esta prestación se pagará con base en el salario promedio mensual devengado por la empleada en el último año de servicios inmediatamente anterior a la licencia, o en todo el tiempo servido, si fuere inferior a un (1) año.

b) Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio, obstétricos y hospitalarios a que hubiere lugar, sin limitación alguna.

Las empleadas oficiales tienen derecho a los mismos descansos de que trata el artículo 7º, de la Ley 73 de 1966”.

En cuanto a la licencia por enfermedad de origen profesional y/o no profesional, el artículo 18 del Decreto 3135 de 1968, citado, dispuso:

“ART. 18.—Auxilio por enfermedad. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social les pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:

a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días; y

b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las dos terceras (2/3) partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.

PAR.—La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.

Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días, el empleado o trabajador será retirado del servicio, y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este decreto determina”.

Los artículos 8º y 9º del Decreto 1848 de 1969, que también se ha citado, disponen:

“ART. 8º—Definición. Se entiende por enfermedad no profesional, todo estado patológico morboso, congénito o adquirido, que sobrevenga al empleado oficial por cualquier causa, no relacionada con la actividad específica a que se dedique y determinado por factores independientes de la clase de labor ejecutada o del medio en que se ha desarrollado el trabajo”.

“ART. 9º—Prestaciones. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:

a) Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes (2/3) de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; y

b) Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario”.

Por su parte, la Ley 344 de diciembre 27 de 1996, “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, en su artículo 18 estableció:

“Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando.

Ninguna entidad territorial u organismo del Estado podrá encargar provisionalmente a servidor público alguno para ocupar cargos de mayor jerarquía sin la disponibilidad presupuestal correspondiente. El funcionario que contravenga lo dispuesto en este inciso incurrirá en falta disciplinaria y será responsable civilmente por los efectos del mismo”.

En consecuencia, deberá modificarse el artículo 37 de la Resolución 1501 de abril 19 de 2005, en el sentido señalado.

De otra parte, en el capítulo XII del título V de la Resolución 1501 de 2005, define el régimen de vacaciones aplicable a los servidores de la Fiscalía General de la Nación.

El artículo 116 de dicho reglamento establece que “Los servidores de la Fiscalía General de la Nación tendrán derecho a vacaciones remuneradas individuales por cada año de servicios o discontinuos, en los términos y condiciones que fijen la Constitución, la ley y el reglamento”.

El artículo 126 ibídem, por su parte, señala: “Las vacaciones podrán ser compensadas en dinero, únicamente cuando el servidor se retire definitivamente del servicio sin haberlas disfrutado y se encontraren causadas hasta entonces, igualmente cuando le faltaren treinta (30) días calendario o menos para cumplir un año de servicios al momento de su desvinculación”.

El artículo 21 del Decreto 1045 de 1978, “por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, disponía:

“Cuando una persona cese en sus funciones faltándole treinta días o menos para cumplir un año de servicio, tendrá derecho a que se le reconozcan y compensen en dinero las correspondientes vacaciones como si hubiera trabajado un año completo”.

Paralelamente, el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, que subrogó el artículo 27 de la Ley 789 de 2002:

“Compensación en dinero de las vacaciones. ‘Artículo modificado por el artículo 14 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente’:

1. Es prohibido compensar en dinero las vacaciones. Sin embargo, el Ministerio de Trabajo podrá autorizar que se pague en dinero hasta la mitad de estas en casos especiales de perjuicio para la economía nacional o la industria.

2. Cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la compensación de estas en dinero procederá por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, siempre que esta exceda de seis (6) meses”.

Ambas disposiciones fueron revisadas por la Corte Constitucional que, mediante Sentencia C-897 de 7 de octubre de 2003, y con ponencia del doctor Alfredo Beltrán Sierra, condicionó la exequibilidad de la primera disposición: “en el entendido que la fracción de tiempo que exige la norma, se da a favor del servidor público para el caso del cese en el ejercicio de sus funciones sin que hubiere alcanzado a causar las vacaciones por año cumplido. En caso contrario, es decir, cuando el empleado haya acumulado períodos de vacaciones en los términos permitidos en la ley, el segundo período le será reconocido proporcionalmente al tiempo efectivamente trabajado”.

Adicionalmente, manifestó en esa oportunidad la Corte: “Para esta corporación, la medida usada por el legislador extraordinario en ejercicio de las facultades que le confería el artículo 121 de la Constitución de 1886, desconoce el orden justo que se proclama desde el preámbulo de la Constitución de 1991, la especial protección al trabajo, así como la igualdad de oportunidades para los trabajadores y el derecho a que su remuneración sea proporcional a la cantidad y calidad de trabajo (C.P., art. 53), pues se trata de un derecho que se causa con el simple trascurso del tiempo laborado y, por ello no resulta razonable ni proporcional que se desconozca un periodo de tiempo efectivamente trabajado. Lo justo, en el presente caso, desde el punto de vista constitucional, es que al trabajador que se le termina su contrato de trabajo sin que hubiere disfrutado de las vacaciones, estas le sean compensadas en dinero por año cumplido de servicio, y proporcionalmente por fracción de año laborado. Por esa razón, la Corte considera que la expresión ‘siempre que esta exceda de seis meses’, carece de justificación constitucional y por tanto será retirada del ordenamiento jurídico”.

Posteriormente, la misma corporación estudió el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo y, en Sentencia C-035 de 2005, declaró inexequible la frase por año cumplido de servicio, reconociendo que habría lugar a obtener la compensación dineraria de las vacaciones por fracción de año trabajado, “siempre y cuando el legislador no señale un término para su reconocimiento, el cual, en ningún caso, puede superar el lapso de seis (6) meses, conforme a lo expuesto en esta providencia”.

Con la Ley 995 expedida el diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005), el legislador reglamentó la compensación en dinero de las vacaciones a los trabajadores del sector privado y a los trabajadores y empleados de la administración pública, en sus diferentes órdenes y niveles, con lo que derogó el artículo 21 del Decreto 1045 de 1978, así como el numeral 2º del artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo.

De conformidad con el artículo 1º de dicha norma, los empleados públicos y trabajadores oficiales “que cesen en el desempeño de sus funciones, sin que se hubiesen causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado”.

De acuerdo con el artículo 2º de la misma disposición, la Ley 995 rige a partir de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias, por lo que se hace necesario adecuar el reglamento interno de la Fiscalía General de la Nación a la disposición dictada por el legislador.

En esos términos se deberá modificar el artículo 126 de la Resolución 0-1501 de abril 29 de 2005.

Con fundamento en las consideraciones expuestas,

RESUELVE:

ART. 1º—Modificar el artículo 37 de la Resolución 1501 de abril 19 de 2005, el cual quedará así:

ART. 37.—Las vacancias temporales o definitivas de los cargos en la Fiscalía General de la Nación podrán ser provistas mediante encargo. El servidor público encargado tendrá derecho mientras dure el encargo, a percibir la diferencia de la remuneración señalada para el empleo que desempeña temporalmente, siempre y cuando el titular no la esté devengando.

ART. 2º—Modificar el artículo 126 de la Resolución 1501 de abril 19 de 2005, el cual quedará así:

ART. 126.—Los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación que cesen en sus funciones, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado.

ART. 3º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

Publíquese, comuníquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 23 de marzo de 2006.

(1) ART. 236.—Descanso remunerado en la época del parto.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presente al patrono un certificado médico, en el cual debe constar:

(a) El estado de embarazo de la trabajadora;

(b) La indicación del día probable del parto; y

(c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la medre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.

PAR.—La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto podrá reducir a once (11) semanas su licencia, cediendo la semana restante a su esposo o compañero permanente para obtener de este la compañía y atención en el momento del parto y en la fase inicial del puerperio.

(2) “ART. 207.—Licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las unidades de pago por capitación, UPC”.

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