Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico

RESOLUCIÓN CRA 764 DE 2016

(Agosto 19)

“Por la cual se presenta el proyecto de resolución, “por la cual se establece la entrega de la prestación del servicio a un tercero, en el marco de lo establecido en el artículo 73 numeral 15 de la Ley 142 de 1994”, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto 1077 de 2015 y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector”.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por la Ley 142 de 1994, Ley 489 de 1998, los decretos 1524 de 1994, 2882 y 2883 de 2007, 1077 y 2412 de 2015, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 2º de la Constitución Política consagra como uno de los fines esenciales del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan;

Que el inciso 3º del artículo 78 ibídem establece que el Estado garantizará la participación de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen;

Que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-150 de 2003, definió cuatro criterios guía para la participación ciudadana frente a las comisiones de regulación, a saber: (i) que los ciudadanos reciban la información correspondiente sobre el contenido proyectado de la futura regulación de manera oportuna; (ii) que puedan presentar propuestas; (iii) que las propuestas que presenten sean consideradas por la Comisión de Regulación competente en cada caso; y (iv) que la Comisión responda motivadamente las propuestas que se le formulen en relación con la regulación que por su especial trascendencia despertó el interés de los usuarios;

Que el Capítulo 3, Sección 1 del Decreto 1077 de 2015, señala las reglas mínimas para garantizar la divulgación y participación en las actuaciones de las comisiones de regulación;

Que el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto 1077 de 2015 prevé que las comisiones de regulación harán público en su página web, con antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar, excepto los relativos a fórmulas tarifarias, los cuales se regirán por lo previsto en el artículo 2.3.6.3.3.11 y siguientes del mismo decreto;

Que para garantizar la participación ciudadana de que trata la Constitución Política, la normatividad vigente y el citado pronunciamiento de la Corte Constitucional, se hace necesario poner a consideración de la ciudadanía en general, el presente proyecto de resolución, para que sea discutido, analizado y socializado, con el fin de que los interesados presenten observaciones o propuestas relacionadas con la entrega de la prestación del servicio a un tercero, en el marco de lo establecido en el artículo 73 numeral 15 de la Ley 142 de 1994;

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009, “por medio de la cual se dictan normas en materia de protección a la competencia”, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación que puedan incidir sobre la libre competencia en los mercados. En este sentido, el artículo mencionado contempla que: “Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir”.

Que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 2897 de 2010, por el cual se reglamenta el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009 y habiendo diligenciado el cuestionario que para el efecto adoptó la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución 44649 del 25 de agosto de 2010, se determinó que el contenido del presente acto administrativo no tiene incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Sin embargo, el presente acto administrativo será remitido a la Superintendencia de Industria y Comercio para su información.

Que, en mérito de lo expuesto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,

RESUELVE:

ART. 1º—Hacer público el proyecto de resolución “por la cual se establece la entrega de la prestación del servicio a un tercero, en el marco de lo establecido en el artículo 73 numeral 15 de la Ley 142 de 1994”, en los siguientes términos:

RESOLUCIÓN CRA XXX DE 2016

(xx de xxxxxx de 2016)

por la cual se establece la entrega de la prestación del servicio a un tercero, en el marco de lo establecido en el artículo 73 numeral 15 de la Ley 142 de 1994.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por las Leyes 142 de 1994, los decretos 1524 de 1994, 2882 y 2883 de 2007 y 1077 y 2412 de 2015 y,

CONSIDERANDO:

Que el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia dispone que la atención del saneamiento ambiental es un servicio público a cargo del Estado y que corresponde a este organizar, dirigir y reglamentar la prestación de este conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad;

Que el artículo 365 ibídem prevé que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber del mismo asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional;

Que, con fundamento en el mismo artículo constitucional, los servicios públicos domiciliarios estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios;

Que el artículo 370 del ordenamiento constitucional, prevé que corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios;

Que el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, establece que el señalamiento de esas políticas, se podrá delegar en las comisiones de regulación;

Que, en virtud de lo anterior, el Presidente de la República mediante Decreto 1524 de 1994, delegó las funciones presidenciales de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, en las comisiones de regulación;

Que, dentro de los fines de intervención del Estado en los servicios públicos, se encuentra la prestación eficiente de los mismos, en los términos previstos en el artículo 2º de la Ley 142 de 1994;

Que el artículo 3º de la Ley 142 de 1994 preceptúa que constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos, todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente las relativas, entre otras, a la gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios, así como la regulación de la protección de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región, fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario;

Que de conformidad con el artículo 73 ibídem “Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad”;

Que el numeral 73.15 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, señala que es función de la Comisión de Regulación “Determinar cuando una empresa oficial, pública o un municipio, que preste en forma directa los servicios no cumple los criterios e indicadores de eficiencia que determine y ordenar al municipio la entrega de la prestación de los servicios a un tercero”;

Que, en virtud de lo anterior, es competencia de esta Comisión de Regulación, determinar los criterios e indicadores de eficiencia cuyo incumplimiento daría lugar a que se ordene a las empresas oficiales y a los municipios prestadores directos de los servicios públicos de acueducto alcantarillado y aseo, la entrega de la prestación del servicio a terceros;

Que, a su turno, el inciso final del artículo 73 ibídem dispone que “las comisiones, tendrán facultad selectiva de pedir información, amplia, exacta, veraz y oportuna a quienes prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, inclusive si sus tarifas no están sometidas a regulación...”;

Que el Sistema Único de Información, SUI, contiene la información oficial reportada por lo prestadores y en tal sentido se considera confiable para el ejercicio de las funciones de esta Comisión de Regulación;

Que de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, se regirán para todos sus efectos, por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y en todo caso, la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007;

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 5º de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios, en relación con los servicios públicos, asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto;

Que la prestación directa del servicio por parte de los municipios, es de carácter excepcional y solo procede cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entiende que ocurre en los casos previstos en el artículo 6º de la Ley 142 de 1994;

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 142 de 1994, para cumplir la función social de la propiedad pública o privada, las personas prestadoras de servicios públicos, deben facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, a los bienes empleados para la prestación y organización de los servicios públicos;

Que el artículo 52 de la Ley 142 de 1994, dispone que las comisiones de regulación definirán los criterios, metodologías, indicadores, parámetros y modelos de carácter obligatorio que permitan evaluar la gestión y resultados de las personas prestadoras y establecerán las metodologías para clasificar las personas prestadoras, de acuerdo con el nivel de riesgo, características y condiciones;

Que conforme con el inciso 3º del artículo citado en el considerando anterior, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios deberá adoptar las categorías de clasificación respectivas que establezcan las comisiones de regulación y clasificar a las personas prestadoras sujetas a su control, inspección y vigilancia;

Que el parágrafo del artículo 52 de la Ley 142 de 1994, prevé que las personas prestadoras de servicios públicos deberán tener un plan de gestión y resultados de corto, mediano y largo plazo que sirva de base para el control que se ejerce sobre ellas. Este plan deberá evaluarse y actualizarse anualmente, teniendo como base esencial los definidos por las comisiones de regulación;

Que en concordancia con lo anterior, el numeral 79.11 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, dispone que la Superintendencia de Servicios Públicos tiene la función de evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, de acuerdo con los indicadores definidos por las comisiones de regulación; publicar sus evaluaciones y proporcionar, en forma oportuna, toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes;

Que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, estableció en la Resolución CRA 315 de 2005, las metodologías para clasificar las personas de acueducto, alcantarillado y aseo de acuerdo con un nivel de riesgo, teniendo en cuenta indicadores financieros y operativos;

Que el numeral 9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, prevé que las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte, figure este valor;

Que el artículo 87 ibídem, preceptúa que el régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia;

Que el parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, señala que cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de servicios públicos domiciliarios, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos;

Que de conformidad con el artículo 1.3.5.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas deben someterse al procedimiento de concurrencia de oferentes;

Que la orden de entrega a terceros, prevista en el numeral 73.15 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, es una medida de intervención en la prestación del servicio a cargo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, que se origina cuando las empresas oficiales, las empresas industriales y comerciales del Estado y los municipios prestadores directos incumplen los criterios e indicadores de eficiencia que determine la misma Comisión de Regulación, por lo que el tercero que entra a prestar el servicio debe mejorar tales indicadores que impliquen también el mejoramiento en la prestación del servicio en pro de la protección del mismo y de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios;

Que, en mérito de lo expuesto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,

RESUELVE:

ART. 1º—Ámbito de aplicación. La presente resolución es aplicable a las empresas de servicios públicos oficiales, a las empresas industriales y comerciales del Estado y a los municipios que prestan directamente los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo.

ART. 2º—Objeto. Definir los criterios e indicadores de eficiencia cuyo incumplimiento dará lugar a que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, ordene a los municipios la entrega de la prestación del servicio a un tercero, según la Evaluación del Nivel de Riesgo emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en cumplimiento de lo previsto en la Resolución CRA 315 de 2005 o aquella que la modifique, derogue o sustituya y señalar las condiciones para su materialización.

ART. 3º—Indicadores de eficiencia. Para efectos de ordenar a los municipios la entrega de la prestación del servicio a un tercero, los indicadores de eficiencia sobre los cuales la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, verificará su cumplimiento, serán los indicadores agregados utilizados en la metodología de clasificación del nivel de riesgo expedida por la CRA, de conformidad con el artículo 52 de la Ley 142 de 1994.

ART. 4º—Criterios de verificación del cumplimiento de los indicadores de eficiencia. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, considerará que las personas prestadoras han incumplido con los indicadores a los que hace referencia el artículo anterior, cuando el nivel de riesgo sea alto, de conformidad con el acto administrativo por el cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determina el nivel de riesgo de los prestadores.

ART. 5º—Periodicidad de la verificación del cumplimiento de los indicadores de eficiencia. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, con base en la información reportada por las personas prestadoras en el Sistema Único de Información, SUI, y los resultados de la evaluación de los niveles de riesgo efectuados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), verificará anualmente el cumplimiento de los indicadores de eficiencia definidos en la presente resolución, a través del nivel de riesgo del prestador, respecto de todos los servicios prestados.

ART. 6º—Resultado de la verificación. Como resultado de la verificación a la cual se refiere el artículo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, señalará mediante acto administrativo, los prestadores que se encuentran en el nivel de riesgo alto, según sea el caso, calculado en la forma prevista en la presente resolución y otorgará el término de un (1) año para cambiar su nivel de riesgo a medio o bajo, según corresponda.

Una vez expedido el acto administrativo, los prestadores que se señalen en el mismo, deberán en un término máximo de tres (3) meses, presentar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, un programa de gestión que contenga las acciones necesarias para mejorar su nivel de riesgo y el tiempo requerido para el cumplimiento de las mismas. Este programa se deberá articular como mínimo con:

— El Plan de Aseguramiento del Plan Departamental de Agua, si el municipio en el que opera está vinculado a este programa.

— Plan de obras e inversiones incluido en su estudio de costos.

Si cumplidos los tres (3) meses, el prestador no ha prestado su programa de gestión, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, evaluará las acciones de vigilancia y control que procedan, incluso las señaladas en el artículo 87 de la Ley 1753 de 2015.

PAR.—La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, conforme con la facultad otorgada por el numeral 73.26 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, podrá pedir información amplia, exacta, veraz y oportuna a las empresas de servicios públicos oficiales, las empresas industriales y comerciales del Estado y a los municipios que prestan directamente los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, tendientes a verificar el nivel de riesgo en el que se encuentran, así como el cumplimiento de los indicadores de eficiencia a los cuales hace referencia el presente acto administrativo.

Si el prestador se niega a suministrar la información u omite reportarla al Sistema Único de Información, SUI, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para el ejercicio de su competencia de vigilancia y control, sin perjuicio de que la Comisión imponga las sanciones a las que hace referencia el último inciso del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, conforme a la regulación que expida para el efecto.

ART. 7º—Actuación administrativa tendiente a ordenar la prestación del servicio a un tercero. Dadas las condiciones previstas en el presente acto administrativo y, en caso de que los prestadores que tengan Programa de Gestión no cumplan con el mismo o aquellos que no hayan suscrito Programa, no mejoren su nivel de riesgo en el término indicado en el artículo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, dará inicio a una actuación administrativa en los términos de la Ley 142 de 1994 y del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tendiente a ordenar al municipio, mediante acto administrativo emitir el acto de apertura de la Licitación Pública, con el fin de otorgar la prestación del correspondiente servicio a un tercero.

PAR. 1º—En los casos que medie un Programa de Gestión, el tiempo previsto para que el prestador mejore su nivel de riesgo puede exceder un año. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, evaluará cada seis (6) meses el cumplimiento del mismo e informará a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, para que esta determine la continuación de la actuación administrativa.

PAR. 2º—El municipio emitirá el acto de apertura del proceso licitatorio dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del respectivo acto que así lo ordena, e incluirá en los estudios previos las razones por las cuales la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, ordenó iniciar el proceso y establecerá los criterios tendientes a seleccionar al tercero que no se encuentre en nivel de riesgo alto, al que le entregará la prestación del servicio, para lo cual tendrá en cuenta como mínimo, los estándares e indicadores de eficiencia y calidad del servicio en la regulación. Para el caso de municipios que presten directamente los servicios, adicionalmente, se informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, para que se evalúe la aplicación del inciso 3º del numeral 6.4 del artículo 6º de la Ley 142 de 1994, en caso de que aplique la situación para los supuestos de hecho de la norma.

PAR. 3º—El municipio deberá informar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la apertura del proceso licitatorio al cual hace referencia el presente artículo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la misma. En caso de que el municipio no atienda la orden de abrir el proceso emitida por la Comisión, esta informará a las autoridades pertinentes.

PAR. 4º—En el evento en que la tarifa sea uno de los criterios base para la adjudicación del contrato, de acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, el tercero deberá justificar los costos teniendo en cuenta la infraestructura utilizada.

PAR. 5º—Los activos de propiedad de las empresas de servicios públicos oficiales, empresas industriales y comerciales del Estado o de los municipios prestadores directos podrán ser aportados al nuevo prestador, con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas.

PAR. 6º—En todo caso, la adjudicación que haga el municipio comprenderá las previsiones respecto del acceso a los bienes afectos a la prestación que sean de propiedad del municipio.

PAR. 7º—Los departamentos podrán apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos que operen en el departamento, o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación de la nación o de los departamentos, para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos, en los términos previstos en el artículo 7º de la Ley 142 de 1994.

ART. 8º—Modificación del costo económico de referencia. Cuando el tercero seleccionado para prestar el servicio utilice la misma infraestructura de los sistemas de acueducto y alcantarillado del prestador saliente, podrá continuar con los mismos costos de referencia aprobados por la entidad tarifaria local, teniendo en cuenta la información relacionada con el cumplimiento de las metas y estándares de eficiencia a alcanzar en el periodo tarifario vigente. Si la persona prestadora lo considera necesario, para efectos de garantizar la aplicación de los criterios señalados en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, podrá realizar un nuevo estudio de costos.

ART. 9º—En caso de que los prestadores incluidos en el ámbito de aplicación de la presente resolución se encuentren en toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, dicho prestador no podrá ser objeto de orden de entrega a terceros por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).

ART. 10.—Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 19 de agosto de 2016.

El Presidente,

Harold Guerrero López.

El Director Ejecutivo,

Julio César Aguilera Wilches.

ART. 2º—Iniciar el proceso de discusión directa con los suscriptores y/o usuarios, personas prestadoras, gremios y demás agentes del sector e interesados. Para el efecto, establézcase un término de 30 días hábiles, contados a partir de la fecha de publicación de la presente resolución en el Diario Oficial, para recibir las observaciones, reparos o sugerencias.

ART. 3º—El Director Ejecutivo invita a las personas prestadoras del servicio público de aseo, suscriptores y/o usuarios, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y a todos los interesados en general para que remitan observaciones, reparos o sugerencias a la propuesta consagrada en el artículo 1º de la presente resolución, así como al documento de trabajo que también se hará público en la página web: www.cra.gov.co.

ART. 4º—Las observaciones, reparos o sugerencias, se recibirán en las instalaciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, ubicada en la Carrera 12 Nº 97-80, Piso 2º, Edificio 97 Punto Empresarial, de Bogotá, D.C., teléfono 487 3820, en la línea nacional gratuita 01 8000 517 565, en el correo electrónico participacion@cra. gov.co o en el fax 489 7650. La Subdirección de Regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico recibirá las observaciones, reparos o sugerencias y atenderán las solicitudes de información sobre el proyecto.

ART. 5º—Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

Dada en Bogotá, D.C., a 19 de agosto de 2016.