RESOLUCIÓN 771 DE 2003

 

RESOLUCIÓN 771 DE 2003 

(Septiembre 22)

Dictamen 06-2003 de incumplimiento por parte de la República del Perú relativo a la obligación de solicitar la interpretación prejudicial ante el tribunal de justicia de la Comunidad Andina.

La Secretaría General de la Comunidad Andina,

VISTOS: El artículo 30, literal a), del Acuerdo de Cartagena; los artículos 4º, 23, 32, 33 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; 123, 124 y 128 del estatuto del tribunal, aprobado mediante Decisión 500; y, el reglamento de procedimientos administrativos de la secretaría general;

CONSIDERANDO:

Que mediante comunicaciones de fechas 17 de diciembre de 2002 y 3 de febrero de 2003, el señor José Barreda Zegarra denunció que la República del Perú, en particular su Corte Suprema de Justicia, no estaría cumpliendo la obligación impuesta por el artículo 33 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al no suspender los procesos en los que deben aplicarse normas comunitarias, con el objeto de solicitar la interpretación prejudicial del tribunal andino;

Que el 5 de febrero de 2003, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y en los artículos 49 y 50 de la Decisión 425, mediante comunicación SG/F/2.15.19/115/2003 dirigida al Gobierno del Perú, la secretaría general dio inicio a la investigación con el fin de verificar la existencia del incumplimiento, y se le concedió un plazo de treinta (30) días calendario para aportar los elementos de información y argumentos que considerara pertinentes. En especial, la secretaría general requirió que dicho gobierno presentara información relativa a los procesos judiciales tramitados por la Corte Suprema de Justicia en los que se han aplicado normas comunitarias, así como aquellos en los que estaban siendo invocadas o controvertidas dichas normas;

Que el 31 de marzo de 2003, la Secretaría General de la Comunidad Andina recibió la comunicación 277-2003-MINCETUR/VMCE/DNINCI, mediante la cual el Gobierno del Perú informó que se estaban desarrollando “las gestiones necesarias para verificar el cumplimiento de la normativa andina como sistema de obligatorio cumplimiento en los países miembros” y, en tal sentido, solicitó suspender la investigación por un plazo de 60 días hábiles o de lo contrario se le concediera un plazo adicional para realizar los descargos correspondientes. El Gobierno del Perú adjuntó copia de las comunicaciones dirigidas al Presidente de la Corte Suprema y al Ministro de Justicia, en las cuales les informaba acerca de la investigación iniciada por la secretaría general y les exhortaba a “tomar las acciones que sean necesarias para dar cumplimiento al ordenamiento jurídico andino vigente, como normativa directamente aplicable en el Perú”. Entre las consideraciones expuestas por el Gobierno del Perú en las referidas comunicaciones, se expresaba:

“Cabe señalar que la interpretación prejudicial resulta necesaria para efectos de determinar el contenido y alcance de una norma comunitaria a fin de que el juez nacional que conoce de la causa pueda resolver el fondo del asunto. En tal sentido, de ninguna manera deberá ser entendida como una intromisión a la jurisdicción nacional pues la interpretación prejudicial se limita a precisar el contenido y alcances del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena y de ninguna manera podrá interpretar el contenido y alcances del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso.

Sin embargo, de no producirse la interpretación prejudicial, se llegaría a una situación de “caos jurisprudencial”, pues al momento de aplicar una norma comunitaria, el juez nacional se vería en la necesidad de establecer su propio criterio y sus propias bases de interpretación, llegándose al extremo de contar con tantas jurisprudencias disímiles, como casos estuvieren ajenos a la interpretación prejudicial del tribunal.

En consecuencia, es necesario que el Perú como país miembro de la Comunidad Andina cumpla con las obligaciones que imponen tal condición, caso contrario, se llevarán a cabo procedimientos de incumplimiento seguidos ante la Secretaría General de la Comunidad Andina que finalmente pueden ser materia de una acción de incumplimiento ante el tribunal de justicia de la Comunidad Andina, órgano supranacional que luego de emitir sentencia tiene la facultad de establecer sanciones económicas y comerciales, que son aplicadas por los demás países miembros, en contra del país que incumple la normativa andina, en el presente caso, el Perú”;

Que teniendo en consideración las coordinaciones que el Gobierno del Perú venía realizando con las autoridades del Poder Judicial, el 10 de abril de 2003, en respuesta a la petición de ampliación del plazo, la Secretaría General de la Comunidad Andina concedió un plazo adicional de 30 días calendario;

Que, el 9 de junio de 2003, la secretaría general, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30, literal a), del Acuerdo de Cartagena, en el artículo 23 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en el reglamento de procedimientos administrativos de la secretaría general, mediante comunicación SG-F/0.5/934/2003, dirigió una nota de observaciones al Gobierno del Perú, en la que expresó:

“Habiendo transcurrido el plazo concedido sin que se haya recibido información complementaria, de las pruebas que aparecen en el expediente, esta secretaría general observa que autoridades judiciales del Perú se estarían absteniendo de solicitar la interpretación prejudicial, argumentando que la obligación impuesta por el artículo 33 del tratado del tribunal infringiría normas de derecho interno. Observa, asimismo, que autoridades judiciales del Perú estarían interpretando que no sería procedente que jueces de última instancia soliciten la interpretación prejudicial a que se refiere el artículo 33 del tratado del tribunal, en los casos en que a pesar de que pudieran ser aplicables normas comunitarias, el asunto controvertido se limite a una cuestión de hecho.

De ser cierta la conducta señalada, la República del Perú estaría incurriendo en incumplimiento de obligaciones emanadas de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina y, en particular, de los artículos 4º, 33 y 36 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en su texto codificado mediante la Decisión 472, y de los artículos 123, 124 y 128 del estatuto del tribunal, aprobado mediante Decisión 500.

Por tal motivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 30, literal a), del Acuerdo de Cartagena, en el artículo 23 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en el reglamento de procedimientos administrativos de la secretaría general, y con el fin de que este órgano comunitario pueda emitir un pronunciamiento, se formula la presente nota de observaciones, y se le concede un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su recepción, para que se sirva hacernos llegar su respuesta”;

Que la República del Perú no dio respuesta a la nota de observaciones formulada por la secretaría general;

Que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, corresponde a la secretaría general emitir su dictamen acerca del estado de cumplimiento de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Para tal efecto, la secretaría general estima procedente tener en cuenta, además de las comunicaciones citadas, la siguiente información aportada por el denunciante y que obra en el expediente:

a) Copia de la petición formulada por la empresa Schering Corporation dentro del expediente 1642-2001, dirigida al Presidente de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, con fecha 29 de agosto de 2001, mediante la cual requirió que se solicite al tribunal de justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial de varias normas de la Decisión 344 que contenía el régimen común de propiedad industrial. La petición dirigida al juez nacional precisaba:

“Debe solicitarse al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina interprete auténticamente el sentido de las normas antes citadas y si de acuerdo a ellas:

1. Existe confusión entre la marca Claritrol solicitada por laboratorios Legrand S.A. para distinguir productos farmacéuticos y demás de la clase 05 de la nomenclatura oficial; y la marca previamente registrada a favor de Schering Corporation, la marca Clarityne, certificado 61811 que distingue productos de la clase 05 de la N-O.

2. Si la marca solicitada Claritrol es suficientemente distintiva para distinguir los productos de la clase 05 de la nomenclatura oficial;

b) Copia de la sentencia de fecha 8 de agosto de 2002 emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia dentro del expediente 1642-01, en la cual, en lo pertinente, se señala:

Tercero: Que, en el presente caso la empresa actora solicita la interpretación prejudicial para que el citado tribunal se pronuncie también sobre el grado de confusión entre las marcas sujetas a litigio; situación que constituye una cuestión de hecho que solamente puede ser apreciada por los tribunales nacionales, y no es de competencia del tribunal de justicia de la Comunidad Andina; por lo que en tal sentido debe rechazarse la solicitud formulada por la actora al encontrarse comprendida dentro de la limitación prevista en el artículo treinta del protocolo modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ... Sexto: Que, en tal sentido, la solicitud del registro de la marca Claritrol no se encuentra incursa en la prohibición establecida en el inciso a) del artículo ciento treinta de la ley de propiedad industrial, por cuanto el artículo ciento veintiocho de la acotada ley solamente exige como requisito que las marcas y los signos sea suficientemente distintivos, pudiendo presentarse algunas semejanzas pero ello no les resta distintividad; Séptimo: Que, en consecuencia, las resoluciones administrativas números cero doce mil novecientos noventa y ocho /TPI-Indecopi emitida por el tribunal de defensa de la competencia y de la propiedad intelectual, y la resolución dos mil novecientos cincuenta y uno-noventisiete (sic) emitida por la oficina de signos distintivos del Indecopi, han sido expedidas con arreglo a ley al haber declarado infundada la observación formulada por la actora Schering Corporation, debiéndose proceder a revocar la sentencia apelada que se pronuncia en sentido diferente ...”, y

c) Copia del informe de fecha 29 de diciembre de 2000, presentado por el presidente de la Sala de derecho constitucional y social de la Corte Suprema de Justicia del Perú ante el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso 699-99, entre Unilever N.V. y el Instituto Nacional de la Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi y otros. Dicho informe expresa:

“Se ha emitido dictamen y la Resolución 459 de la Secretaría General de la Comunidad Andina por incumplimiento por parte del Gobierno del Perú de no aplicar el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que establece la obligación de las cortes nacionales de solicitar la interpretación prejudicial del tribunal andino en los procesos donde se apliquen normas comunitarias andinas.

Al respecto el suscrito emite el siguiente informe:

a) El artículo 101 de la Constitución del Perú de 1979, vigente antes de la actual, establecía que los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros estados formaban parte del derecho nacional y que en caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecía el primero. Luego el tratado era de aplicación preferente;

b) Decía el tratado que cuando los jueces nacionales conocían la causa sin ser la última instancia y sus fallos admitían recursos, en tal caso la consulta prejudicial era optativa para el juez nacional. El artículo 29 en su último párrafo establecía que si la sentencia no fuera susceptible de recursos de derecho interno, el juez suspendía el procedimiento y solicitaba la interpretación del tribunal de oficio, en todo caso, a petición de parte, si la consideraba procedente. Esta última parte también contenía una facultad que podía usarse o no, no era una obligación. Por ello la Corte Suprema del Perú se abstuvo de la interpretación prejudicial;

c) Con la promulgación de la Constitución de 1993 el treinta de diciembre de dicho año, su artículo 55 consignó que los tratados celebrados por el Estado formaban parte del derecho nacional. Se entiende que los tratados tienen igual jerarquía que las leyes comunes, pues esta norma suprimió la prevalencia del tratado sobre la ley en caso de conflicto;

d) El veinticinco de junio de mil novecientos noventa y seis se firmó el protocolo modificatorio del tratado de creación del tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, publicado en el diario oficial “El Peruano” el tres de noviembre de mil novecientos noventa y seis, aprobado mediante Resolución Legislativa 26974 promulgada el 21 de octubre de 1996.

El artículo 33 contiene la facultad de solicitar la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en forma semejante a la regulación anterior, pero en su segundo párrafo expresa que en todos los procesos en los que la sentencia no fuera susceptible de recursos de derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del tribunal. Como puede apreciarse desapareció el carácter optativo de la norma original;

e) Pero el artículo 35 de este protocolo modificatorio establece que el juez que conoce del proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación prejudicial del tribunal. Este artículo lo estimamos contrario a nuestra constitución vigente, que prevalece sobre los tratados estando (sic) a lo dispuesto por el artículo 55 antes acotado y por el segundo párrafo del artículo 138, que dice que en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. En efecto el inciso 1º del artículo 139 de la Constitución establece como principio y derecho de la función jurisdiccional la unidad y exclusividad del poder judicial, y que no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente con excepción de la militar y la arbitral. El inciso 2º del mismo artículo 139 consagra el principio de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, y

f) Por lo antes expuesto se estima que la Corte Suprema del Perú, perdería su independencia y violaría el principio de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional si se viera en el caso de aplicar el artículo 35 del tratado y someter su criterio a la decisión del tribunal andino adoptando en su sentencia la interpretación del tribunal”.

Cabe señalar que el informe citado también fue puesto en conocimiento de la secretaría general por el Gobierno del Perú, mediante fax 085-2001-MITINCI/ VMINCI de fecha 12 de marzo de 2001;

Que, asimismo, la secretaría general tiene en cuenta que con fecha 5 de diciembre de 2000 emitió el Dictamen 38-2000, contenido en la Resolución 459, en el cual consideró que la República del Perú “a través de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, al no haber suspendido el procedimiento judicial para tramitar la solicitud de interpretación prejudicial ante el tribunal de justicia de la Comunidad Andina en el caso denunciado por el solicitante, ha incurrido en incumplimiento de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular de los artículos 4º, 33 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”. En dicha oportunidad, la secretaría general constató que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia había omitido solicitar la interpretación prejudicial, a pesar de que resultaban aplicables al litigio concreto normas comunitarias;

Marco normativo comunitario

Que el asunto sometido a consideración de este órgano comunitario tiene por objeto determinar el estado de cumplimiento de las obligaciones que los artículos 4º, 33 y 36 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 123, 124 y 128 de su estatuto imponen a la República del Perú, como país miembro de la Comunidad Andina;

Que el artículo 33 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina establece:

“Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del tribunal”;

Que en virtud de los artículos 4º y 36 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los países miembros se encuentran obligados a adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias y, en particular, la observancia por parte de los jueces nacionales a lo establecido en la sección correspondiente a la interpretación prejudicial;

Que, por su parte, el estatuto del tribunal reitera el carácter obligatorio de la consulta cuando la sentencia “fuera de única o última instancia”:

“ART. 123.—Consulta obligatoria.

De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del tribunal”;

Que, de igual manera, el artículo 128 del estatuto del tribunal prevé las obligaciones especiales de los países miembros, en relación con la consulta prejudicial:

“ART. 128.—Obligaciones especiales y derechos en relación con la interpretación prejudicial.

Los países miembros y la secretaría general velarán por el cumplimiento y la observancia por parte de los jueces nacionales de lo establecido respecto a la interpretación prejudicial.

Los países miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el tribunal.

En cumplimiento de las disposiciones de este capítulo los jueces nacionales deberán enviar al tribunal las sentencias dictadas en los casos objeto de interpretación prejudicial”;

Sobre la obligatoriedad de la solicitud de interpretación prejudicial.

Que los países miembros, a través del tratado de creación, atribuyeron al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la competencia para ejercer la interpretación prejudicial, con la finalidad esencial de garantizar la aplicación uniforme del derecho comunitario “y, más exactamente, para garantizar a ese derecho en toda circunstancia, el mismo efecto en los Estados miembros” (Sent., sep. 19/95, emitida en el proceso 9-IP-95, caso Rivera G & Cía. S.C.A. c. Latin Sport Limitada);

Que la uniformidad, el carácter comunitario y la seguridad jurídica del derecho andino se verían gravemente comprometidos si dentro de la comunidad la aplicación de las normas comunitarias estuviera supeditada a tantas interpretaciones como jurisdicciones nacionales. En este contexto de protección de los derechos de los ciudadanos y de la supervivencia del propio proceso de integración, adquiere la máxima importancia la interpretación uniforme del derecho comunitario;

Que la interpretación prejudicial se fundamenta en un principio de cooperación entre los jueces nacionales y el tribunal de justicia, y no supone, en modo alguno, una subordinación o relación jerárquica entre la jurisdicción comunitaria y los sistemas judiciales nacionales. En tal sentido, la interpretación prejudicial no menoscaba la independencia del juez nacional en la resolución de los conflictos sometidos a su consideración. Tal como lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia andina:

“Se ha establecido así un sistema de división del trabajo y de colaboración armónica entre los jueces nacionales, encargados de fallar, o sea de aplicar las normas de la integración, competencia que les atribuye el derecho comunitario y, por supuesto, las del derecho interno, en su caso, a los hechos demostrados en los correspondientes procesos, y el órgano judicial andino al que le compete, privativamente, la interpretación de las normas comunitarias, sin pronunciarse sobre los hechos y absteniéndose de interpretar el derecho nacional o interno (art. 30 [actual 34] del tratado), para no interferir con la tarea que es de la exclusiva competencia del juez nacional. En otros términos, la jurisdicción comunitaria andina está constituida por el tribunal de justicia del Acuerdo de Cartagena y por los tribunales nacionales a los que el ordenamiento jurídico andino les atribuye competencia para decidir asuntos relacionados con este derecho” (Sent. dic. 3/87, emitida en el proceso 1-IP-87, caso Aktiebolaget Volvo);

Que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina “el tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, referida al caso concreto. El tribunal no podrá interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, no obstante lo cual podrá referirse a éstos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada”. Conforme a esta disposición, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el ejercicio de su competencia prejudicial, no puede pronunciarse sobre hechos, ni sobre el derecho interno ni mucho menos resolver un litigio. Si bien la interpretación prejudicial vincula al juez nacional que debe decidir el caso conforme a ella, es él quien mantiene la exclusividad de la aplicación del derecho al litigio, a cuya resolución el tribunal andino contribuye. De esta forma, se produce una complementación entre el juez nacional que aplica el derecho comunitario y el tribunal de justicia de la comunidad que interpreta ese derecho;

Que en el sentido expuesto, el tribunal andino ha dejado sentado:

“La cooperación judicial entre el tribunal de justicia del Acuerdo de Cartagena y los órganos jurisdiccionales de los países miembros, constituye un mecanismo de colaboración en virtud del cual tanto el órgano jurisdiccional nacional así como el tribunal de justicia, en el orden de sus propias competencias, están llamados a contribuir directa y recíprocamente para la resolución de una causa. Por tanto el tribunal no está llamado a resolver directamente el caso sometido al juez nacional ni a calificar los hechos respecto de la interpretación solicitada, de conformidad con el tratado de creación del tribunal.

Dejemos en claro que la verificación de la exactitud de estos hechos escapa a la apreciación del tribunal y depende únicamente del juez nacional, pues no podría aquel proceder por sí mismo a la calificación de los hechos, respecto de la interpretación solicitada, y es el juez ordinario el que debe aplicar los criterios facilitados por el tribunal ante los hechos concretos internos. Hacer lo contrario sería usurpar la competencia del juez nacional” (Sent., sep. 19/95, emitida en el proceso 9-IP-95, caso Rivera G & Cía. S.C.A.c. Latin Sport Limitada);

Que, tal como ha quedado expuesto, el tratado del tribunal impone la obligación a los jueces nacionales para que “en todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno“, y siempre que “deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”, suspendan el procedimiento y soliciten de oficio o a petición de parte la interpretación del tribunal;

Que la consulta obligatoria tiene por objetivo impedir que se consolide en un país miembro una jurisprudencia nacional que no resulte compatible con las normas de derecho comunitario o con la interpretación que a ellas debe dársele;

Que la omisión de un juez nacional de solicitar la interpretación prejudicial, cuando se encuentre obligado a ello, constituye una violación del tratado del tribunal que puede comprometer la responsabilidad del país miembro por incumplimiento del derecho comunitario, sin perjuicio de los vicios procesales de naturaleza interna que puedan afectar la validez de la sentencia que llegue a emitir el juez nacional. Al respecto, tal como expresamente lo prevé el artículo 128 del estatuto del tribunal andino, “[l]os países miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo ...”;

Que en cuanto a las consecuencias derivadas de la omisión de formular la solicitud de interpretación prejudicial, cuando ésta resulta obligatoria, el tribunal andino ha destacado que dicha interpretación constituye un “presupuesto procesal de la sentencia” (Sent. jun. 18/96, emitida en el proceso 6-IP-99, caso Hollywood Lights) y una “solemnidad indispensable”, “necesaria” e “inexcusable” que el juez nacional debe observar obligatoriamente antes de dictar sentencia (Sent. mar. 17/95, emitida en el proceso 10-IP-94, caso Antonio Barrrera Carbonell). Asimismo, ha señalado la jurisprudencia andina:

“No es concebible para este tribunal que el juez, por sí mismo o a pedido de las partes o sus representantes en los procesos internos, pueda resistirse a dar cabal cumplimiento a la petición de interpretación prejudicial. Las consecuencias de esta conducta “contra legem” pueden derivar en acciones de incumplimiento o en vicios procesales de consecuencias impredecibles” (Sent., ago. 29/97, emitida en proceso 11-IP-96, caso Belmont);

Que la inobservancia de las normas relativas a la interpretación prejudicial podría lesionar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, tal como se encuentra reconocido por las tradiciones constitucionales de los países miembros así como por los principios generales de derecho comunitario. No plantear una cuestión prejudicial puede suponer, en consecuencia, una violación del derecho de todo ciudadano al juez predeterminado por la ley, así como del derecho de la defensa, del principio de seguridad jurídica y del buen desarrollo del procedimiento;

Que, como valor último del derecho, debe respetarse la protección de los derechos de los ciudadanos a través, entre otros, del principio de la tutela judicial efectiva y de la independencia judicial, en todos los planos en los que se generen derechos a su favor, tanto a nivel estatal, como internacional o comunitario. En cada uno de estos niveles existen mecanismos para garantizar a los ciudadanos el respeto y el cumplimiento de sus derechos, siendo la interpretación prejudicial del tribunal andino uno de los principales a nivel comunitario. Como se ha demostrado, las normas nacionales, comunitarias e internacionales se combinan para imponer a los jueces nacionales la obligación de garantizar los derechos de sus ciudadanos. La no aplicación del derecho comunitario, o su incorrecta aplicación, a los casos en que corresponda, así como la no sanción del incumplimiento, supone legitimar situaciones de indefensión de los particulares, tanto de los afectados directamente por el caso concreto, como de todos los ciudadanos de la Comunidad Andina que se ven igualmente afectados por la inseguridad jurídica creada;

Que los países miembros no pueden invocar normas de su derecho interno, del rango que fueren, para exonerarse del cumplimiento de las obligaciones que el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina les impone;

Que, por lo demás, es preciso tener presente que el tribunal andino ha considerado que:

“... es obligación del juez nacional constatar si dentro del proceso a su cargo resulta previsible que deban aplicarse normas comunes a fin de decidir el proceso, antes de proceder a solicitar su interpretación prejudicial teniendo en cuenta que la causa, razón o circunstancia para la interpretación se produce cuando, como hemos dicho, “Los jueces nacionales ... conozcan de un proceso en que deba aplicarse alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena...”. No basta por tanto que dentro del proceso se citen determinadas normas de la integración, bien sea por las partes o por el agente del Ministerio Público, para que el juez de la causa, automáticamente, decida formular la solicitud de interpretación prejudicial al tribunal, sin constatar previamente que dicho trámite se justifica. De procederse en esta forma se estaría utilizando el recurso prejudicial sin necesidad alguna, lo cual redundaría en la dilación injustificada de los procesos, con evidente quebranto de los más elementales principios de economía procesal que garantiza la celeridad de los procesos.

Es evidente que el juez nacional es quien debe determinar si se requiere o no la interpretación prejudicial, pero tal determinación no es arbitraria y debe hacerse con pleno conocimiento de causa ya que, según se desprende del citado artículo 29 [actual 33] del tratado del tribunal, sería improcedente la solicitud de interpretación de normas comunitarias cuya aplicación no resulte necesaria, según los términos en los que se haya planteado la litis”;

Que a la luz de las consideraciones expuestas, la secretaría general pasa a examinar si la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema del Perú se encuentra obligada a suspender el procedimiento y solicitar la interpretación prejudicial en todos los procesos en los que deban aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. De ser positiva la respuesta a esta cuestión, la secretaría general debe determinar si la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema del Perú se encuentra exenta de formular la consulta prejudicial en los casos en que a pesar de que pudieran ser aplicables normas comunitarias, el asunto controvertido, en consideración del juez nacional, se limite a una cuestión de hecho. Lo anterior, de conformidad con los parámetros delimitados en la nota de observaciones dirigida a la República del Perú;

Sobre la calidad de juez nacional de última instancia.

Que conforme lo ha expuesto el tribunal andino, la obligación de plantear la consulta “surge cuando la sentencia que va a dictar el juez nacional “no fuere susceptible de recursos” en el derecho interno, o sea cuando se está ante la última oportunidad procesal de aplicar correctamente el derecho común” (Sent., sep. 25/90, emitida en el proceso 3-IP-90, caso Nike Internacional);

Que corresponde, en consecuencia, determinar si las sentencias que emite la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, relacionadas con la impugnación de resoluciones sobre registro de marcas, son o no susceptibles de ulterior recurso en derecho interno;

Que, al respecto, observa la secretaría general que el artículo 64 de la ley sobre facultades, normas y organización del Indecopi, publicada el 26 de abril de 2002, que modificó el artículo 17 del Decreto Ley 25868, establecía:

“ART. 17º—Las resoluciones que expida el tribunal de defensa de la competencia y de la propiedad intelectual podrán ser impugnadas en la vía judicial, en primera instancia, ante la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República a que se refiere el artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Las resoluciones que expida la referida Sala podrán ser apeladas, en segunda instancia, ante la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República”;

Que contra las sentencias de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia del Perú no proceden recursos que permitan la revisión del derecho comunitario. El hecho de que contra las sentencias de dicho Tribunal Supremo eventualmente procedan recursos extraordinarios como el de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, regulado en el Código Procesal Civil Peruano, o la acción de amparo constitucional, no sería relevante para considerar que la “sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno”, a los efectos del artículo 33 del Tratado del Tribunal Andino, en razón que a través de ellos no podría revisarse la aplicación que se hubiera hecho de normas comunitarias;

Que en su disposición final cuarta, la Ley 27584 que regula el proceso Contencioso Administrativo, vigente desde el 7 de enero de 2002, prevé que “Los procesos contencioso administrativos iniciados antes de la vigencia de esta ley, continuarán su trámite según las normas procesales con las que se iniciaron”;

Que con la expedición de la Ley 27584 que regula el proceso Contencioso Administrativo, publicada el 7 de diciembre de 2001 y en vigencia desde el 7 de enero de 2002, así como las reformas introducidas por la Ley 27709 que modifica el artículo 9º de la Ley 27584, publicada el 26 de abril de 2002, la competencia en materia contencioso-administrativa respecto de resoluciones del tribunal de defensa de la competencia y de la propiedad intelectual del Indecopi es la siguiente:

“ART. 9º—Competencia funcional.

(...).

Cuando se trata de impugnación a resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, tribunal Fiscal, tribunal del Indecopi, tribunal de Consucode, Consejo de Minería, tribunal Registral y tribunal de organismos reguladores, es competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva. En este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelación y la Sala Constitucional y Social en casación, si fuera el caso”;

Que, de acuerdo con el Código Procesal Civil que rige en el Perú, el recurso de casación procede por las siguientes causales:

“1. La aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material así como de la doctrina jurisprudencial.

2. La inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial, o

3. La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales”;

Que, en consecuencia, al resolver sobre un recurso de casación, la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema podría revisar la debida aplicación o interpretación de una “norma de derecho material” y por tanto las normas comunitarias que por naturaleza son directamente aplicables y forman parte del derecho aplicable en el territorio de los países miembros;

Que de todo lo anterior se deduce que, ya sea en el marco de un recurso de apelación o dentro de uno de casación contra fallos de la Sala Civil expedidos en ejercicio de su competencia contencioso-administrativa, respecto de resoluciones del tribunal del Indecopi relativas al registro de marcas, las sentencias de la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema de Justicia no son susceptibles de ulterior recurso en derecho interno a los efectos previstos en el artículo 33 del tratado del tribunal, y consecuentemente dicho órgano judicial se encontraba —y continúa estándolo— obligado a suspender todos los procesos en los que deba aplicarse o se controvierta una norma comunitaria;

Sobre la obligatoriedad de solicitar la interpretación prejudicial en los casos en que, a juicio del juez nacional, el asunto de fondo es una cuestión de hecho.

Que, según ha quedado expuesto, forman parte de los elementos de juicio del presente dictamen la petición formulada por la empresa Schering Corporation dentro del expediente 1642-2001, dirigida al Presidente de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, con fecha 29 de agosto de 2001, mediante la cual requiere que se solicite al tribunal de justicia de la Comunidad Andina, la interpretación prejudicial de varias normas de la Decisión 344 que contenía el régimen común de propiedad industrial. En virtud de esta petición, se instó al juez nacional para que solicitara al tribunal andino la interpretación auténtica de los artículos 81 y 83, literal a), de la Decisión 344 y si, de acuerdo a ellos, existe confusión entre las marcas materia del proceso interno y, además, si la marca solicitada para registro era suficientemente distintiva;

Que, como también se ha señalado, el 8 de agosto de 2002 la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia emitió sentencia en la que rechazó la petición formulada con fundamento en que “en el presente caso la empresa actora solicita la interpretación prejudicial para que el citado tribunal se pronuncie también sobre el grado de confusión entre las marcas sujetas a litigio; situación que constituye una cuestión de hecho que solamente puede ser apreciada por los tribunales nacionales, y no es de competencia del tribunal de justicia de la Comunidad Andina”;

Que, a este respecto, observa la secretaría general que la jurisprudencia del tribunal consistentemente ha señalado que:

“La determinación de la existencia o no del riesgo de confusión es un aspecto de hecho que deberá ser analizado discrecionalmente por el funcionario administrativo o por el juez nacional, sujetándose en todo caso, a las reglas de comparación de signos y a los criterios expuestos por este tribunal” (Sent., ago. 13/2003, emitida en el proceso 64-IP-2003, caso Brillo de Luna)”.

“Asimismo, el tribunal observa que la determinación de la confundibilidad corresponde a una decisión unilateral del funcionario administrativo o, en su caso, del juzgador, quien con cierta discrecionalidad pero alejándose de toda arbitrariedad ha de determinarla, con base a principios y reglas que la doctrina y la jurisprudencia han sugerido a los efectos de precisar el grado de confundibilidad, la que va del extremo de identidad al de semejanza” (Sent., jul. 9/2003, emitida en el proceso 51-IP-2003, caso Roland);

Que de lo anterior se colige que la Corte Suprema de Justicia del Perú, en el caso analizado, no se apartó de las obligaciones derivadas del artículo 33 del tratado del tribunal al haber declarado improcedente la petición formulada por la parte interesada de que se eleve una consulta prejudicial con el fin de que el tribunal andino determine si las marcas materia del proceso interno son confundibles o suficientemente distintivas, competencia ésta que corresponde de manera exclusiva al juez nacional;

Que, sin embargo, observa la secretaría general que el hecho de que la petición planteada por el particular no resultara procedente, no le exoneraba al juez nacional de su obligación de solicitar la interpretación prejudicial, incluso de oficio, si, por la materia controvertida, debían aplicarse normas comunitarias;

Que observa, asimismo, la secretaría general que en el caso planteado ante la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema la cuestión debatida se refería al posible riesgo de confusión entre dos marcas, materia que se encuentra regulada por el régimen común de propiedad industrial. En tal virtud, para resolver el litigio concreto el juez nacional debió tener en cuenta las normas comunitarias aplicables;

Que si bien la decisión definitiva acerca de la confundibilidad o suficiente distintividad entre dos marcas corresponde al juez nacional, ello no lo exime de su obligación de solicitar la interpretación prejudicial, cuando deba aplicarse o se controvierta una norma comunitaria, con el fin de que el tribunal andino precise los criterios que deben ser tenidos en cuenta para asegurar la aplicación uniforme de tales normas comunitarias. Según lo expresa la sentencia citada “[l]a determinación de la existencia o no del riesgo de confusión es un aspecto de hecho que deberá ser analizado discrecionalmente por el funcionario administrativo o por el juez nacional, sujetándose en todo caso, a las reglas de comparación de signos y a los criterios expuestos por este tribunal” (énfasis añadido);

Que, en consideración de la secretaría general, la sentencia proferida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema del Perú, a la que se ha referido este dictamen, puede constituir un caso ilustrativo que refleja algunas de las causas por las cuales dicho órgano judicial no plantea consultas de interpretación prejudicial, a pesar de que habitualmente conoce de litigios en los que deben aplicarse normas comunitarias;

Que la omisión de solicitar la interpretación prejudicial por parte de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema del Perú, ha sido constatada por esta secretaría general en el Dictamen 38-2000, contenido en la Resolución 459 de fecha 5 de diciembre de 2000;

Que el mandato contenido en el literal a) del artículo 30 del Acuerdo de Cartagena obliga a la secretaría general a “velar por la aplicación del acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”;

Que conforme a lo establecido en el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el artículo 57 del reglamento de procedimientos administrativos de la secretaría general (Decis. 425), cuando la secretaría general considere que un país miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina le formulará sus observaciones por escrito. Recibida la propuesta o vencido el plazo, la secretaría general deberá emitir dictamen motivado;

RESUELVE:

ART. 1º—Dictaminar que la República del Perú y en particular la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, al no haber suspendido los procedimientos judiciales con el fin de solicitar la interpretación prejudicial del tribunal de justicia de la Comunidad Andina en todos los procesos en los que debía aplicarse o se controvertía alguna de las normas que forman parte del ordenamiento jurídico comunitario, ha incurrido en incumplimiento de los artículos 4º, 33 y 36 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina así como 123, 124 y 128 de su estatuto.

ART. 2º—De conformidad con el artículo 65, literal f), del reglamento de procedimientos administrativos de la secretaría general (Decis. 425), se concede un plazo de treinta (30) días calendario para que el Gobierno del Perú informe de las medidas dirigidas a asegurar que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema del Perú ponga fin al incumplimiento.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 17 y 44 del reglamento de procedimientos administrativos de la secretaría general, se informa que contra la presente resolución procede recurso de reconsideración dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la notificación del acto que se impugna.

En cumplimiento del artículo 17 del reglamento de procedimientos administrativos de la secretaría general, comuníquese a los países miembros la presente resolución.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los veintidós días del mes de septiembre del año dos mil tres.

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