RESOLUCION 837 DE 2004 

(Julio 16)

Recurso de reconsideración interpuesto por la República del Ecuador y la empresa EGAR S.A. contra la Resolución 800 de la Secretaría General

La Secretaría General de la Comunidad Andina,

VISTOS: Los artículos 1º, 30, literal a), 97 y 139 del Acuerdo de Cartagena, los artículos 1º y 4º del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; el reglamento de procedimientos administrativos de la Secretaría General contenido en la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; y, la Resolución 800 de la Secretaría General; y,

CONSIDERANDO:

Que el 20 de febrero de 2004, la Secretaría General emitió la Resolución 800, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1038 del 24 de febrero de 2004, mediante la cual suspendió las medidas correctivas aplicadas por el Gobierno del Ecuador, mediante la Resolución 206 de 1º de septiembre de 2003 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones (Comexi), a las importaciones de guarniciones para frenos, producto clasificado en la subpartida Nandina 6813.10.00, procedentes de Bolivia, Perú y Venezuela. En la misma resolución se modificó las medidas correctivas a las importaciones de guarniciones para frenos clasificadas en la subpartida Nandina 6813.10.00 provenientes de Colombia, aplicadas por el Gobierno del Ecuador. Asimismo, se indicó que el Gobierno de Ecuador podría aplicar a las importaciones originarias de Colombia un contingente libre de gravámenes de 536 toneladas, correspondiente al promedio de las importaciones provenientes de Colombia para el período febrero a agosto, entre los años 2000 y 2002. Dicho contingente se computará a partir del 1º de febrero de 2004 hasta el 31 de agosto de 2004. Para los volúmenes que sobrepasen el contingente señalado, el Gobierno del Ecuador podrá aplicar un gravamen que no exceda el nivel del menor arancel aplicado a proveedores de terceros países. En la resolución impugnada también se señaló que el Gobierno del Ecuador devolverá las garantías o gravámenes que hubieran sido exigidos por la aplicación de las medidas provisionales a que se refiere la Resolución 206 del Comexi a las importaciones de guarniciones para frenos de la subpartida arancelaria Nandina 6813.10.00, originarias de los países miembros;

Que la medida provisional aplicada por el Gobierno del Ecuador aplicada mediante la Resolución 206 del Comexi consistía en un derecho ad valorem equivalente al arancel vigente que aplica la Comunidad Andina a sus importaciones desde terceros países, que sería de 15 por ciento;

Que el Gobierno de Ecuador, mediante fax 2004-073-DOC-MICIP de 7 de abril de 2004, interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 800 de la Secretaría General, y a su vez solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución 800 “en los artículos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º”;

Que la Secretaría General, mediante comunicación SG/X/2.14.17/381/2004 de 14 de abril de 2004, informó a los demás países miembros sobre el recurso de reconsideración presentado por el Gobierno del Ecuador, a efectos que presentaran las observaciones pertinentes;

Que, con carácter previo, corresponde pronunciarse acerca de la solicitud de suspensión de los artículos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º de la Resolución 800 de la Secretaría General, a través de los cuales se modificó las medidas correctivas a las importaciones de guarniciones para frenos clasificadas en la subpartida Nandina 6813.10.00 provenientes de Colombia, aplicadas por el Gobierno del Ecuador. Así corresponde señalar, según lo establecido en el artículo 41 del reglamento de procedimientos administrativos de la Secretaría General, que al no haberse fundamentado la procedencia de una causal de nulidad de pleno derecho ni tampoco haberse demostrado que la aplicación de la Resolución 800 de la Secretaría General pudiera causar un perjuicio irreparable, no subsanable por la resolución definitiva, la solicitud de suspensión provisional ha sido denegada;

Argumentos del Gobierno del Ecuador

Que en su recurso de reconsideración el Gobierno del Ecuador señaló que:

“Analizado el período de referencia determinado para la aplicación de la salvaguardia, las importaciones de Colombia en el período 2000 y 2002, tienen un promedio anual de 781,54 toneladas, ... con respecto a las provenientes de la CAN, que registran 787,45 toneladas; y, el ... promedio total de importaciones, que ascienden a 868,10 toneladas en promedio...” (énfasis añadido);

Que el Gobierno de Ecuador señaló que “resolvió aplicar la medida de salvaguardia por UN AÑO, garantizando lo previsto en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena”, esto es “el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años”. Advierte el Gobierno de Ecuador que en la Resolución 800 se señala que “… la medida de salvaguardia provisional contenida en la Resolución 206 del Comexi, está vigente desde el 1º de septiembre de 2003”; por ello el Gobierno de Ecuador señaló que “... el volumen libre de arancel garantizado para Colombia no debe exceder ese promedio ANUAL que en este caso es de 781,54 toneladas”;

Que el Gobierno de Ecuador refiere que “De acuerdo con la Resolución 800 de la Secretaría General de la CAN, el volumen garantizado resulta ser de 893,21 toneladas, que corresponden a las importaciones ya realizadas por el Ecuador y procedentes de Colombia entre septiembre 1º de 2003, fecha en la que el Gobierno de Ecuador adopta la medida, y enero 31 de 2004 por 357,21 toneladas, más 536 toneladas del “contingente libre de gravámenes de 536 toneladas”, referido en el artículo 3º de la Resolución 800”;

Que el Gobierno de Ecuador indicó que “... la norma andina es clara al determinar un VOLUMEN ANUAL, porque lo que se debe garantizar es “el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años”;

Que según el Gobierno de Ecuador, la Secretaría General de la CAN tomaría como referencia un período total de un año para la aplicación y vigencia de la medida. Sin embargo, el Gobierno de Ecuador señala que la Secretaría General habría dividido el período anual únicamente para el cálculo del volumen;

Que sobre lo mismo, el Gobierno de Ecuador indica que “se debe considerar también en el análisis para determinar el volumen de lo que falta, las importaciones ya efectuadas en el primer período de cinco meses, esto es, entre la fecha de la Resolución del Comexi (1º septiembre del 2003) y la fecha de la resolución de la Secretaría (20 de febrero del 2004), de lo contrario no se lograría establecer una diferencia (el exceso) a la cual se aplicará la salvaguardia”;

Que el Gobierno de Ecuador indicó que:

“La aplicación y duración de una medida de salvaguardia, que es de EXCEPCIÓN, tiene como propósito prevenir o reparar el daño grave y facilitar el reajuste. A la fecha los hechos no lo han permitido, durante el año 2003 las importaciones registran un crecimiento respecto al 2002; y en lo que va del 2004 mantienen la misma tendencia.

Aplicar la salvaguardia implica superar el contingente libre de gravamen. Para llegar al volumen determinado en la Resolución 206 del Comexi y específicamente en la parte que corresponde a Colombia, tendrían que pasar cerca de 11 meses, por lo que la medida se aplicaría a las importaciones que se realicen entre los meses de julio y agosto de 2004, fecha límite de vigencia, es decir algo más de UN AÑO efectivo de aplicación. De aplicarse el volumen determinado por la Secretaría, es evidente que la medida de salvaguardia no tendrá aplicación real”;

Que de otra parte, sobre la aplicación de la cláusula de nación más favorecida, el Gobierno de Ecuador indicó que:

“El artículo 5º de la Resolución 800 señala: ‘Para los volúmenes que sobrepasen el contingente señalado en el artículo 3º de la presente resolución, el Gobierno de Ecuador podrá aplicar un gravamen que no exceda el nivel del menor arancel aplicado a proveedores de terceros países”.

La liberación de los intercambios comerciales no puede llegar a límites que sacrifiquen y no permitan la defensa necesaria ante trastornos graves. Siendo la salvaguardia un caso de EXCEPCIÓN contemplado en la norma andina, ante circunstancias extraordinarias que evidencian perturbaciones que causan un daño grave, precisamente otorga este recurso al país miembro afectado, para que excluya y suspenda el tratamiento preferencial a esa parte identificada como dañina, sin retirar el beneficio otorgado a la parte más importante del volumen del libre comercio.

La cláusula de nación más favorecida se mantiene al excluir a los países miembros que no han causado la perturbación y también al garantizar el promedio de los tres últimos años para quién la ha causado. Por lo que, no se ha generado la situación de perjuicio a ningún país miembro respecto de terceros países.

Entendemos entonces, que el arancel aplicable al EXCESO que ha producido una perturbación que causa daño; volumen que sobrepasa el contingente; es asimilable al aplicado a terceros países que no gozan de concesiones o preferencias.

En este caso está claramente identificado el origen de la perturbación en uno solo de los países miembros de la CAN, que es Colombia”;

Que adicionalmente, el Gobierno de Ecuador señaló algunos criterios y comentarios sobre la cláusula de nación más favorecida, en especial al referirse a:

“... la sentencia citada en la Resolución 800 de la Secretaría General de la CAN, Proceso 1-N-86 del Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina:

“El proceso de liberación interna, … debe admitir excepciones por fuerza de las circunstancias, como las autorizadas por las cláusulas de salvaguardia de que trata el capítulo IX del acuerdo. Conviene entonces tener muy presente que tales cláusulas constituyen un remedio extremo que solo se permite por vía de excepción, como defensa necesaria, aunque transitoria, de los países comprendidos en el proceso de integración, ante trastornos graves e imprevistos. Tales circunstancias, de no existir esta previsión, llevarían presumiblemente a una situación insostenible para el país afectado, con la lógica consecuencia de incumplimientos forzosos e inevitables del programa de liberación, o aun de francos rompimientos del propio acuerdo, que sin duda afectaría más seriamente el proceso de integración que el uso regulado y controlado de la salvaguardia, la que actúa así, como un remedio para evitar males mayores. De donde se desprende que las citadas cláusulas protegen tanto los intereses particulares del país afectado como los comunitarios propios del mercado ampliado, en aparente paradoja.

Si se quiere que el proceso de integración sea realista y objetivo, no puede olvidarse los principios generales del derecho público que autorizan a todo Estado, en caso de urgencia a tomar las medidas necesarias para enfrentar perturbaciones graves…”.

Que el Gobierno de Ecuador señaló que: “La cláusula de salvaguardia que tiene como antecedente o requisito una perturbación que causa daño, fue prevista en el acuerdo y es entonces EXCEPCIÓN QUE SUSPENDE TEMPORALMENTE LA CONCESIÓN CONVENIDA”;

Que el Gobierno de Ecuador señaló respecto al pronunciamiento del Tribunal en el proceso 32-AI-20001, relativo a la acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República de Colombia, que dispuso “que el Gobierno de Colombia al no hacer extensivas las preferencias arancelarias pactadas en los acuerdos comerciales suscritos con México (G-3) y Chile, a las importaciones de los países miembros, en particular del Perú, ha incurrido en incumplimiento de normas que conforman el ordenamiento andino, en especial del artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de la Comunidad Andina y del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena”, que en este caso, afirmó el Gobierno del Ecuador resulta adecuada la invocación del principio de nación más favorecida, y destacó lo señalado por el tribunal en el punto 2.3 cuando observó que “... El tratamiento de nación más favorecida consiste, de manera elemental en que cualquier concesión arancelaria dada por un país a otro, debe ser automáticamente aplicada a todos los demás que puedan invocarlo por razón de tenerlo vigente en sus relaciones comerciales bilaterales o multilaterales con el país otorgante de las ventajas”;

Que sobre lo anterior el Gobierno de Ecuador señaló que:

“En este caso, la falta de aplicación de las preferencias arancelarias se refiere a las concesiones, no se sustenta ni tiene relación con una perturbación que causa daño a la producción nacional de un país miembro.

Caso que no corresponde a Ecuador, que en cumplimiento del Acuerdo de Cartagena, ha mantenido y extendido las preferencias arancelarias (concesiones) a los países miembros”;

Que el Gobierno de Ecuador señaló que:

“... en la partida 6813.10.00, motivo de una salvaguardia, ha mantenido las preferencias pactadas para las importaciones procedentes desde Colombia y que representan en promedio de los tres últimos años, el 90% de las importaciones totales.

El Ecuador ha aplicado conforme al artículo 97 (antes 109) del acuerdo el tratamiento de excepción que comprende la suspensión de la concesión teniendo como antecedente la existencia de una perturbación en la producción ecuatoriana, conforme lo verificó y confirmó la Secretaría General de la CAN”;

Que el Gobierno de Ecuador indicó que “No es pertinente en este caso invocar la cláusula de nación más favorecida, que comprende un trato igualitario a cualquier ventaja o privilegio que un país miembro reconozca o conceda a un tercero, sino en cuanto a la discriminación hecha por la Secretaría al excluir a los otros países miembros que no causan la perturbación y para quienes se mantiene la concesión”;

Que el Gobierno de Ecuador cuestionó la forma en que se puede corregir la perturbación sin suspender la concesión, siendo ese precisamente el mecanismo aplicable que le permitiría al país miembro afectado, corregir la perturbación y facilitar el reajuste. Señala así el Gobierno del Ecuador que “en cuanto al tratamiento de excepción, resulta de imposible aplicación la cláusula citada”;

Que, asimismo, el Gobierno de Ecuador se cuestiona “¿Cómo hacer extensiva una desventaja o suspensión de un privilegio, que en este caso es la circunstancia de EXCEPCIÓN QUE SUSPENDE LA CONCESIÓN CONVENIDA, cuando se ha producido una perturbación y que también forma parte de los acuerdos con terceros países?”;

Que el Gobierno de Ecuador indicó que:

“El Gobierno de Colombia parecería que confunde y sugiere desventaja asimilando dos eventos claramente diferenciables en los acuerdos:

a) Las concesiones a volúmenes razonables de importación, para los cuales se garantiza el libre comercio, porque se espera que no causen perturbación y daño; y

b) Los excesos de volúmenes de importación que causan perturbación y daño.

Para el primero se mantienen las concesiones. Para el segundo, previamente se han concedido medidas de excepción que excluyen la concesión y permiten reparar el daño y facilitar el reajuste”;

Que también el Gobierno de Ecuador señaló que:

“La cláusula de nación más favorecida, se ha de entender, que solo puede ser aplicada en el primer evento, para situaciones normales o aceptables de libre comercio, NO para casos de EXCEPCIÓN, como son las situaciones producidas por los excesos perturbadores que causan daño grave.

Precisamente, la naturaleza de una medida de salvaguardia deja a salvo el tratamiento de las concesiones, pues se debe corregir el daño que causa el exceso en perjuicio de una de las partes contratantes. El principio no es aplicable a la EXCEPCIÓN, por ello la Secretaría discrimina y excluye a los otros países miembros de la CAN que mantienen el libre comercio en volúmenes NO EXCEPCIONALES y que no están causando ni perturbación, ni daño”;

Que adicionalmente, mediante comunicación de 6 de mayo de 2004, el Gobierno del Ecuador y la empresa EGAR S.A. solicitaron una audiencia en el marco del recurso de reconsideración de la Resolución 800 de la Secretaría General. La Secretaría General informó a los demás países, mediante comunicación SG/X/2.1.17/496/2004 del 12 de mayo, sobre la petición de los recurrentes y la convocatoria de la audiencia, a efectos que pudieran confirmar su asistencia. Dicha audiencia se celebró el 25 de mayo de 2004, en la sede de la Secretaría General, con la asistencia de representantes del Gobierno del Ecuador y de la empresa EGAR S.A., y funcionarios de la Secretaría General. En la audiencia la empresa EGAR S.A. presentó información adicional, información agregada del sector y de algunas empresas ecuatorianas no relacionadas con el producto que nos ocupa;

Que en el escrito presentado por la empresa EGAR S.A. en la audiencia destaca que:

“... siendo la salvaguardia un mecanismo destinado a corregir una situación extraordinaria; la perturbación; y que por lo mismo es una excepción de la CNMF, bajo esta nueva circunstancia debe establecerse una manera diferente para regular el intercambio”.

“... La Resolución (800) resulta de imposible aplicación. La expresión ‘que no exceda el nivel del menor arancel aplicado a proveedores de terceros países’, por los considerandos expuestos, alude al contenido del artículo 139, una disposición final del Acuerdo de Cartagena, que prevé la CNMF, esto es, que las ventajas, concesiones o privilegios otorgados a terceros países serán inmediatamente extendidas a los países miembros. Se puede decir que se trata de forzar la pertinencia de un principio para que encuadre en una situación contraria.

En efecto, como regla general, la concesión otorgada mutuamente entre Ecuador y Chile es del cien por cien, para el intercambio de productos, no existe concesión o ventaja otorgada por el Ecuador para los casos de salvaguardias, ni con Chile ni con ningún otro Estado. Esta concesión es la misma que se otorgaron mutuamente los miembros de la CAN.

Si hemos de interpretar la resolución de la SG en el sentido de que no existe concesión para los casos de salvaguardia, entonces no habría duda; no hay concesión en la aplicación de medidas correctivas, porque la SG se ha ceñido a la expresa disposición andina, cuya finalidad está reflejada en el pronunciamiento de la SG.

En otro sentido, esto es, que el pronunciamiento de la SG no ha tenido en cuenta la excepción de la CNMF en el tratamiento de las salvaguardias, se concluye que la SG ha desviado la finalidad de la norma y porque resulta inaplicable su decisión. Para aplicarla como medida correctiva debe existir objetivamente un gravamen, así lo dispone el artículo 97, sea este arancelario o un contingente u otro mecanismo aplicable. Por lo tanto, en la Resolución 800 de la Secretaría General, se ha incurrido en una desviación de poder que hace que este acto administrativo sea anulable de acuerdo con el artículo 12, literal b), del reglamento de procedimientos administrativos de la SG, teniendo claro que el citado reglamento confiere a la misma SG la capacidad de enmendarlo conforme lo previsto en los artículos 34, 35 y 36”;

Observaciones del Gobierno de Colombia

Que el Gobierno de Colombia mediante comunicación de 30 de abril de 2004, solicitó a la Secretaría General que “declare infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Ecuador, toda vez que en la demanda de ese gobierno no se encuentran elementos jurídicos y técnicos suficientes que controviertan las conclusiones de la SGCAN”;

Que “la Secretaría tuvo en cuenta que Ecuador venía aplicando la salvaguardia desde septiembre de 2003, por lo cual al momento de la expedición de la Resolución 800 (febrero de 2004) restaban 7 meses para completar el período de un año durante el cual debía aplicarse la medida. En ese sentido, la SGCAN actuó correctamente al computar el contingente con base en el promedio del período febrero-agosto de 2000 a 2002, ya que de esta manera se garantizó un flujo de comercio equivalente al promedio de los tres últimos años, y además se guardó coherencia respecto a la vigencia real de la Resolución 800, que según su artículo 4º comprende el período febrero-agosto de 2004”;

Que también agregó el Gobierno de Colombia que “la medida de salvaguardia impuesta por Ecuador es improcedente, por cuanto en virtud del principio de NMF los países no pueden por regla general establecer discriminaciones entre sus diversos interlocutores comerciales, y aún menos dar un mejor trato a terceros países que a sus socios de la subregión, con los cuales tiene suscrito un acuerdo de libre comercio”;

Que el Gobierno de Colombia indicó que “si se restringen las importaciones subregionales al tiempo que se deja libre el comercio originario de terceros países que gozan de preferencias arancelarias, el efecto de la salvaguardia sería contrario al esperado, toda vez que en lugar de conceder un alivio temporal para que los productores nacionales reajusten su estructura industrial, se generaría una desviación de comercio hacia los terceros países con preferencias, perpetuando así la situación de menoscabo de la producción doméstica”;

Observaciones del Gobierno del Perú

Que el 30 de abril de 2004, el Gobierno del Perú a través de la comunicación 302-MINCETUR/VMCE/DNINCI señaló que “según lo establece el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, la aplicación de las medidas correctivas definitivas solamente podrán aplicarse a los productos del país miembro donde se hubiere originado la perturbación causada a la industria nacional”;

Que “en ese sentido y tal como se determinó en la investigación efectuada por la Secretaría General, las importaciones provenientes del Perú sólo han representado el 3,35% de las importaciones totales de guarniciones de frenos realizadas por Ecuador en el año 2003”;

Observaciones del representante legal de las empresas Incolbestos S.A., Renosa S.A., Infrisa S.A. y Servifreno Cía. Ltda. al recurso de reconsideración de la Resolución 800

Que el 17 de junio de 2004 el representante legal de las empresas Incolbestos S.A., Renosa S.A., Infrisa S.A. y Servifreno Cía. Ltda., presentó sus observaciones al recurso de reconsideración interpuesto por el Gobierno del Ecuador y la empresa EGAR S.A. Al respecto señaló que “La Resolución 800 no tiene vicios de forma”, asimismo indicó “no se observa que la Secretaría General hubiera pretendido lograr un fin diferente al contenido en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena”;

Que en su escrito señalaron que “no fue alegada, ni está probada, la causal de violación o contravención del ordenamiento jurídico andino”, sino “que el recurso de reconsideración... pretende fundamentarse en interpretaciones extensas del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, que por el carácter excepcional de las medidas correctivas que autoriza, debe ser interpretado de manera restringida”;

Que “La CNMF es uno de los principios que constituye pilar fundamental de la Comunidad Andina, porque al pretender eliminar sus beneficios, en virtud de la aplicación del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena a las importaciones colombianas, una vez se supere el contingente autorizado por la Secretaría General, este último país quedaría en una situación menos favorable que la otorgada por Ecuador a las importaciones de Chile, con lo que se pierde totalmente el sentido integracionista... y se violaría también el carácter irrevocable del principio de liberación contenido en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena”;

Consideraciones de la Secretaría General

Que es oportuno señalar que el Tribunal Andino de Justicia en la sentencia de 28 de enero de 1999, en el proceso 3-AI-97 recordó que:

“en el estado actual del desarrollo de la integración subregional andina, se ha llegado ya a un momento en que puede construirse una doctrina sólida y consistente que desarrolle el principio de libre circulación de mercancías como un instrumento orientador para la interpretación y aplicación del derecho comunitario...”;

Que las medidas de salvaguardias previstas en el Acuerdo de Cartagena son una excepción al programa de liberación como lo ha señalado el Tribunal de Justicia, entre otras en la sentencia de 10 de junio de 1987 (proceso 1-N-86), “como defensa necesaria, aunque transitoria, de los países comprometidos en el proceso de integración, ante trastornos graves e imprevistos...”;

Que como lo ha reconocido el Tribunal de Justicia en la sentencia mencionada, la Secretaría General como “organismo técnico encargado en primer lugar de “velar por la aplicación del acuerdo” (art. 15) y depositaria, por tanto, de una especie de ‘cláusula general de competencia’ en esta materia, debe estar dotada de las facultades indispensables para cumplir su función frente al uso de las salvaguardias, para proteger el interés comunitario...”; (énfasis añadido).

Que como se indicó en la Resolución 800, “la Secretaría General efectivamente deberá establecer criterios para la aplicación de medidas correctivas, y moverse dentro de un rango de posibilidades con cierto grado de discrecionalidad” (sentencia de 17 de agosto de 1998 del Tribunal Andino de Justicia, proceso 4-AN-97);

Que en ese sentido, conviene recordar que al momento de decidir sobre la solicitud de salvaguardia, la Secretaría General evaluó los elementos y argumentos expuestos por el Gobierno del Ecuador, así como las observaciones formuladas por los gobiernos del Perú y Colombia, y demás información allegada al expediente, con fundamento en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, y en ejercicio de las facultades discrecionales que el Tribunal Andino de Justicia le reconoce a la Secretaría General en materia de medidas de salvaguardias;

Que la Secretaría General se pronunciará sobre la revisión del cupo de importación cuestionado por el recurrente, en ejercicio de su función de velar por la aplicación del Acuerdo de Cartagena y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 3º del reglamento de procedimientos administrativos de la Secretaría General;

Que en relación con los argumentos relacionados con el cupo de importación señalado en el artículo 3º de la Resolución 800, la Secretaría General indicó que:

“ART. 3º—El Gobierno del Ecuador podrá aplicar a las importaciones originarias de Colombia un contingente libre de gravámenes de 536 toneladas, que corresponde al promedio de las importaciones provenientes de Colombia para el período febrero a agosto, entre los años 2000 y 2002”;

Que es preciso observar que el artículo 2º de la Resolución 206 del Comexi señala lo siguiente:

“La medida señalada..., se aplicará cuando las importaciones..., hayan superado el cupo anual de importación de 787,45 toneladas, correspondientes al promedio de las importaciones originarias de la CAN del período 2000-2002, de manera que las importaciones que se efectúen dentro del cupo señalado, se realizarán de conformidad con el programa de liberación vigente en la CAN”;

Que el segundo párrafo del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena establece que:

“... La Secretaría General, dentro de un plazo de sesenta días siguientes a la fecha de recepción del mencionado informe, verificará la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma y emitirá su pronunciamiento, ya sea para suspender, modificar o autorizar dichas medidas, las que solamente podrán aplicarse a los productos del país miembro donde se hubiere originado la perturbación. Las medidas correctivas que se apliquen deberán garantizar el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años”;

Que en el período de septiembre de 2003 a enero de 2004, las importaciones provenientes de Colombia alcanzaron un volumen de 357,21 toneladas, a las que no se habrían aplicado gravámenes por ser volúmenes inferiores a lo dispuesto en el artículo 2º de la Resolución 206 del Comexi;

Que según las estadísticas de importación desde Colombia en la subpartida Nandina 6813.10.00 del Banco Central de Ecuador en el período de 2000 a 2002, fue de 781,54 toneladas;

Que con base en lo anterior, la Secretaría General encuentra que procede una corrección en el cálculo del contingente a aplicarse en el período comprendido entre el 1º de febrero de 2004 hasta el 31 de agosto de 2004, considerando el volumen que ingresaron libres de gravamen (357,24 toneladas);

Que en ese sentido, el contingente libre de gravamen para el período comprendido entre el 1º de febrero y el 31 de agosto de 2004 será de 424,33 toneladas;

Que para los volúmenes que sobrepasen dicho contingente, se podrá aplicar un gravamen que no exceda el nivel del menor arancel aplicado a terceros países, que de acuerdo con la información que dispone la Secretaría General, el arancel efectivo que el Ecuador aplicaría a las importaciones de Chile, Brasil y Paraguay serían cero (0), 7, 5 y 9 por ciento respectivamente, por lo que debe entenderse que el nivel del menor arancel aplicado a terceros países es cero (0) por ciento;

Que respecto a la cláusula de nación más favorecida, el Acuerdo de Cartagena dispone lo siguiente:

“ART. 139.—Cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que se aplique por un país miembro en relación con un producto originario de o destinado a cualquier otro país, será inmediata e incondicionalmente extendido al producto similar originario de o destinado al territorio de los demás países miembros.

Quedan exceptuados del tratamiento a que se refiere el inciso precedente, las ventajas, favores, franquicias, inmunidades y privilegios ya concedidos o que se concedieran en virtud de convenios entre países miembros o entre países miembros y terceros países, a fin de facilitar el tráfico fronterizo” (énfasis añadido);

Que respecto al principio de nación más favorecida en la aplicación de situaciones de excepción, como la medida de salvaguardia invocada a través del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, la Secretaría General considera necesario referirse a determinadas consideraciones realizadas por el Tribunal de Justicia sobre este principio en la sentencia de 22 de noviembre de 2001, relativo al proceso 32-AI-2001:

“Como ha sido ya dicho, el artículo 155 (actual art. 139) del Acuerdo de Cartagena consagra de modo general la cláusula llamada de la “nación más favorecida” en beneficio de todos los países suscriptores de ese instrumento y, en consecuencia, de todos los que participan en el proceso de integración que se desarrolla bajo su amparo. No considera el mecanismo excepciones a la aplicación general del principio, que no sean las previstas en los incisos segundo y tercero (eliminado en el actual art. 139) de la misma norma...” (énfasis y anotaciones añadidos);

“La cláusula de más favor es pues un mecanismo incorporado al Acuerdo de Cartagena desde la fecha misma de su suscripción, cuyo efecto es el de establecer un trato igualitario, automáticamente ajustable para hacerse equivalente a cualquier ventaja o privilegio que un país miembro reconozca o conceda a un tercero, para restablecer, de esa manera, la igualdad de trato respecto de los socios comunitarios”.

“Las características fundamentales de esta figura convertida en ley para los países andinos, son aquellas de ser inmediatamente aplicada (sic) cuando se constituye la ventaja a favor de un tercero, también en beneficio de los demás países miembros; que esa extensión dispuesta como consagración del principio de equidad, debe ser incondicional y, consecuentemente, no sujeta a compensaciones de clase alguna, menos aún sometida a exigencias en materia de reciprocidad” (énfasis añadido);

“A partir del análisis de los orígenes andinos relativos al establecimiento de la cláusula de la nación más favorecida y, de las características jurídicas y técnicas de la misma, fijadas por la doctrina y recogidas también en jurisprudencia de este tribunal, puede concluirse que se trata de un mecanismo incorporado al ordenamiento jurídico comunitario, que no determina otras excepciones que las taxativamente establecidas en el propio artículo 155 del Acuerdo de Cartagena y que, en consecuencia, tiene el carácter de disposición de respeto obligatorio y automático para todos los países miembros, no siendo por lo tanto oponibles a ese compromiso, argumentos o justificaciones que no se enmarquen, fehacientemente, en los dispositivos que la constituyen y consagran” (énfasis añadido);

Que con base en lo anterior, la Secretaría General considera que la única excepción señalada en el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena se refiere a determinados convenios que puedan celebrar los países miembros relacionados con el tráfico fronterizo, que no es el caso que nos ocupa;

Que la Secretaría General reitera el criterio expuesto en la resolución recurrida, en el sentido que la aplicación de medidas de salvaguardia bajo lo dispuesto en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena no debe poner a los productos originarios de los países miembros en una situación menos ventajosa que en relación con productos de terceros países. Y para ello debe recordar que ese razonamiento ha sido sostenido en diversas resoluciones relacionadas con medidas de salvaguardias expedidas por la Junta del Acuerdo de Cartagena, y ahora por la Secretaría General de la Comunidad Andina, así es pertinente mencionar las resoluciones 275 y 276 de 29 de febrero de 1988; 277 y 278 de 8 de abril de 1988; y 283 de 16 de diciembre de 1988, la Junta del Acuerdo de Cartagena consideró que las medidas de salvaguardia autorizadas “no podrán generar en ningún caso situaciones de discriminación en perjuicio de países miembros respecto de terceros países”. Asimismo, en la Resolución 690 de 14 de enero de 2003, al autorizar la medida solicitada señaló que “si los volúmenes importados superaran lo señalado en este párrafo, el Gobierno de Ecuador podrá aplicar un gravamen arancelario que no exceda el nivel del menor arancel aplicado a proveedores de terceros países”;

Que por consiguiente, la Secretaría General reitera que el principio de nación más favorecida consagrado en el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena debe aplicarse a los volúmenes de importación que exceden el promedio de los tres últimos años, tanto cuando un país miembro impone una medida de salvaguardia provisional al amparo del artículo 97 así como también cuando la Secretaría General autoriza o modifica la medida solicitada;

Que, por todo lo anteriormente expuesto, la Secretaría General;

RESUELVE:

ART. 1º—Declarar parcialmente fundado el recurso de reconsideración interpuesto por la República del Ecuador y por la empresa EGAR S.A., contra la Resolución 800 de la Secretaría General.

ART. 2º—En consecuencia revocar los artículos 3º y 5º de la Resolución 800.

ART. 3º—Se sustituye el artículo 3º de la Resolución 800 por el siguiente:

“El Gobierno del Ecuador podrá aplicar a las importaciones originarias de Colombia un contingente libre de gravámenes de 424,33 toneladas”.

ART. 4º—Se sustituye el artículo 5º de la Resolución 800 por el siguiente:

“Para los volúmenes que sobrepasen el contingente señalado en el artículo 3º, el Gobierno del Ecuador podrá aplicar un gravamen hasta de quince por ciento (15%) a las importaciones originarias de Colombia, siempre y cuando aplique ese mismo gravamen a todas las importaciones originarias de países no miembros de la Comunidad Andina”.

ART. 5º—Confirmar los artículos 1º, 2º, 4º y 6º de la Resolución 800 de la Secretaría General.

ART. 6º—De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del reglamento de procedimientos administrativos de la Secretaría General, comuníquese a la República del Ecuador y demás países miembros; a la empresa EGAR S.A.; y al representante legal de las empresas Incolbestos S.A., Renosa S.A., Infrisa y Servifreno Cía. Ltda., la presente resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

En cumplimiento de lo establecido en los artículos 17, 37 y 44 del reglamento de procedimientos administrativos de la Secretaría General, se informa que contra la presente resolución no puede interponerse un nuevo recurso de reconsideración, dejándose a salvo el derecho de las partes a recurrir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a través del ejercicio de la acción de nulidad dentro de los dos años siguientes a su entrada en vigencia.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a 16 de julio del 2004.

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