RESOLUCIÓN 966 DE 2005 

(Octubre 20)

Calificación de la aplicación por parte de la República del Ecuador de un régimen de licencias previas a las importaciones de máquinas electrónicas tragamonedas clasificadas en la subpartida arancelaria Nandina 9504.30.10, originarias de los Países Miembros, como restricción para efectos del programa de liberación.

La Secretaría General de la Comunidad Andina,

VISTOS: El artículo 30 y el capítulo V del Acuerdo de Cartagena sobre programa de liberación y el reglamento de procedimientos administrativos de la Secretaría General, contenido en la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; y,

CONSIDERANDO: Que el 6 de mayo de 2005, se recibió en esta secretaría un reclamo del abogado José Manuel Álvarez actuando como apoderado de la sociedad colombiana Mundo Video Corporation Ltda., en contra de la República del Ecuador, pues presuntamente con base en lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento general de actividades turísticas (D. 3400, dic. 17/2002) y la Resolución 200 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones, Comexi, de 11 de agosto de 2003 (que amplía la Res. 183, ene. 8/2003), impone una posible restricción a las importaciones de bienes pertenecientes a la subpartida arancelaria Nandina 9504.30.10 (máquinas electrónicas tragamonedas-METs);

Que el 3 de junio de 2005, mediante fax SG-F/0.11/851/2005, la Secretaría General inició una investigación con el fin de determinar si las medidas denunciadas por Mundo Video Corporation que serían aplicadas por la República del Ecuador constituyen una restricción al comercio subregional;

Que las normas denunciadas señalan lo siguiente:

— Artículo 116 del reglamento general de actividades turísticas: “El Ministerio de Gobierno y Policía, antes de conceder permisos para la importación de equipos y máquinas destinados a los juegos de azar, solicitará el informe previo favorable del Ministerio de Turismo.

Las máquinas que se importen deberán contar con un programa de juegos que garantice un porcentaje de retorno al público, certificado por el fabricante, y una antigüedad de fabricación o reconstrucción no mayor de seis años…”.

— Artículo único de la Resolución 200 del Comexi: “Inclúyase en el anexo I de la Resolución 183 del Comexi, relacionada con la nómina de subpartidas arancelarias sujetas al trámite de licencias de importación que deben ser controladas por el Ministerio de Gobierno y Policía, a la subpartida arancelaria Nandina 9504.30.10, ‘De suerte, envite y azar’, correspondiente a los demás juegos activados con monedas, billetes de banco, fichas o demás artículos similares”, conforme consta en el anexo de la presente resolución”.

Que en razón del inicio de investigación, el 20 de junio de 2005 se recibió en esta secretaría la comunicación DIE 659 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, mediante la cual manifiesta que comparte las apreciaciones de la reclamante y que, en su opinión, tanto el reglamento general de actividades turísticas (D. 3400) y la Resolución 200 del Comexi son violatorias del ordenamiento comunitario y “se constituyen en elementos generadores de obstáculos al comercio subregional”;

Que, mediante fax DOC 2005-047 de 30 de junio de 2005, el Gobierno del Ecuador solicitó una prórroga para poder dar contestación al inicio de investigación. En uso de la prórroga concedida, el Gobierno del Ecuador dio contestación, la cual fue recibida en esta Secretaría General el 14 de julio de 2005 mediante el fax DOC 2005-050 Micip en el que señaló que de acuerdo a la legislación vigente en su país “… están prohibidos los juegos de azar, o sea aquellos en que hay envite o se arriesga dinero o algo que le represente y la ganancia o pérdida dependa única y exclusivamente de la suerte, con excepción de la lotería … así como la actividad desarrollada por casinos y salas de juego (bingos-mecánicos) e hipódromos, consideradas legalmente como turísticas”. Además que la explotación de casinos y salas de juego, solo puede funcionar en hoteles y en locales registrados con licencias de funcionamiento otorgadas por el Ministerio de Turismo;

Que en su escrito dicho ministerio transcribe el concepto correspondiente a la definición de casinos, salas de juego y demás términos relacionados que se contemplan en sus normas; así como la obligación de que el Ministerio de Gobierno y Policía, antes de conceder permiso para la importación de máquinas o equipos destinados a los juegos de azar, solicite un informe previo favorable del Ministerio de Turismo. Se señala además que es obligación del Estado ecuatoriano proteger a la familia y otros segmentos de la sociedad, por lo que la práctica de los juegos de azar se encuentra restringida;

Que en su contestación el Gobierno del Ecuador indica que el Comexi dictó la Resolución 200 a fin de que como anexo de la Resolución 183 del Comexi de enero de 2003 se incluya en la nómina de mercaderías sujetas al trámite de licencia de importación que deben ser controladas por el Ministerio de Gobierno y Policía, a la subpartida arancelaria Nandina 9504.30.10. Asimismo reconoce que se trata de un acto administrativo con el que se controla la importación de mercaderías, basado en el literal a) del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena pues se trata de “… proteger a la ciudadanía de los posibles perjuicios o daños que afecten la moral, salud y seguridad públicas...”;

Que es importante anotar en este contexto que sobre la mencionada Resolución 183 del Comexi, la Secretaría General había emitido pronunciamiento a través de su Resolución 802, determinando que la exigencia de una licencia de importación “… adicional a los procedimientos de control permitidos por el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, para la lista de los productos identificados en la Resolución 183 … constituye una restricción al comercio”, esta misma resolución del Comexi es objeto de la acción de incumplimiento 136-AI-04 que actualmente se encuentra bajo análisis del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;

Que el 8 de julio de 2005 fue recibido en esta secretaría el fax 0053-05-Ascabi de la Asociación de Casinos y Bingos del Ecuador, Ascabi, que según indica en su escrito agrupa a los principales casinos y bingos que operan en el Ecuador, y solicita a esta secretaría que como tercero interesado se le permita aportar con los criterios y argumentaciones que el caso amerite;

Que el 15 de agosto de 2005, por medio del fax SG-F/0.11/1235/2005, con el fin de poder emitir un mejor pronunciamiento, la Secretaría General solicitó información adicional a la República del Ecuador sobre si las medidas aplicadas a las máquinas electrónicas tragamonedas importadas son igualmente exigidas para la comercialización de dichas máquinas de producción nacional, aclaración que ya había sido solicitada en el inicio de investigación. Además se requirió que precisara cuál es el procedimiento reglado a seguir y los requisitos para obtener la autorización del Ministerio de Gobierno y Policía y el visto bueno del Ministerio de Turismo para la importación de los bienes señalados;

Que la información solicitada debía ser remitida a más tardar el 26 de agosto de 2005. El Gobierno del Ecuador no envió información requerida, sin embargo pidió una prórroga para hacerlo, la cual con base en los artículos 27 y 29 de la Decisión 425 fue negada pues el solicitante no motivó la necesidad del plazo adicional;

Que el 18 de agosto de 2005, la sociedad Mundo Video Corporation Ltda. remitió a la Secretaría General información adicional sobre el caso adjuntando copia del registro oficial 77 del 8 de agosto de 2005, en el que fue publicado el Decreto 355 por el cual se reforma el reglamento general de aplicación de la Ley de Turismo, y se señala en dicho decreto presidencial que “… al Ministerio de Turismo le corresponderá otorgar el permiso para la importación de los bienes correspondientes a las máquinas, equipos, partes y piezas de suerte, envite y azar, conforme a las regulaciones que expidiere el Comexi ...” y que “No se les renovará la licencia anual de funcionamiento a los establecimientos que operen con máquinas tragamonedas o equipos cuya importación no haya contado con el permiso previo referido en el artículo anterior…”;

Que según el reclamante, con este Decreto 355 se “… mantiene el trámite de licencia previa a la importación de ‘máquinas, equipos, partes y piezas de suerte, envite y azar’, violando el programa de liberación contemplado en los artículos 72 y siguientes del Acuerdo de Cartagena…”;

Que el 22 de agosto de 2005 se recibió vía fax el oficio 0063-Ascabi-05 al que se adjunta una copia de la nómina de integrantes de la junta directiva de Ascabi, en la que constaría la calidad de Aston Lowndes como presidente de la Asociación de Casinos y Bingos del Ecuador, y en el que señala que en las principales ciudades del Ecuador ha habido una “… proliferación malsana de las máquinas tragamonedas que aumentan a pesar de la lucha de las autoridades competentes para evitarlo...”; además que deben examinarse las “graves consecuencias que las máquinas provocan en el sector social más vulnerable, conformado por los trabajadores, adolescentes y niños…”;

Que Ascabi también señala en su escrito que en el Ecuador se violan las leyes al importar e ingresar al país las “METs” y al permitir su uso a menores de edad, además de infringirse normas que regulan las importaciones, las disposiciones del Código de la Niñez y la Infancia, las leyes de defensa del consumidor y la Ley de Turismo;

Que asimismo, señala que en el Ecuador se permite el funcionamiento de casinos con tragamonedas exclusivamente en los hoteles de cuatro y cinco estrellas, pero que “… hay que investigar cómo se importan, distribuyen, comercializan o fabrican estos aparatos, es decir llegar al origen, para poder sancionar a los verdaderos responsables…”, pues en su opinión la distribución de estas máquinas en ciertos casos podría considerarse un ilícito. Además estiman que “… la exigencia por parte del Gobierno del Ecuador sobre las licencias previas para la importación de las máquinas tragamonedas no constituye una restricción al comercio intrasubregional, pues la medida se sustenta … en la norma de excepción constante en el literal a) del artículo 73 de la Decisión 563 y no incide sobre la importación de productos originarios del territorio de los países miembros de la Comunidad Andina ni pretende favorecer a la industria ecuatoriana, pues en el país no existe producción nacional de este tipo de bienes”;

Que Ascabi concluye su escrito estando consciente “… de la supremacía y jerarquía del ordenamiento comunitario andino que indiscutiblemente prevalece sobre las normas internas de la República del Ecuador y demás países miembros de la Comunidad Andina…” y que “… la Resolución 200 del Comexi, no es contraria al ordenamiento jurídico comunitario andino y a los principios que lo sustentan, aclarando que la norma reglamentaria interna mencionada por el denunciante, es decir el reglamento general de actividades turísticas, fue reformada, como he señalado, por otra que tiene un efecto equivalente, pero que hace más expedito el trámite de obtención de la licencia previa”, haciendo referencia al Decreto 355 de 7 de agosto de 2005;

Que el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena establece que “Se entenderá por ‘restricciones de todo orden’ cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante el cual un país miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral. No quedarán comprendidas en este concepto la adopción y el cumplimiento de medidas destinadas a la: a) Protección de la moralidad pública…”;

Que, asimismo, se reconoce a la moralidad pública como digna de protección, lo cual es contemplado en diversas normas comunitarias y, en el marco de varios procesos judiciales, ha sido ratificado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;

Que, sin embargo, las normas internas a las que se refiere el presente expediente administrativo —para estar acordes con los objetivos de la integración andina—, no deberán tener por objeto generar obstáculos injustificados al comercio intrasubregional, ni tener carácter discriminatorio. Asimismo, deberán ser transparentes tanto en su exigencia como trámite, aclaración que se hace en vista de que, según se desprende del reclamo, no existe un procedimiento reglado para el otorgamiento de las licencias previas y para la obtención del visto bueno del Ministerio de Turismo, dejando a la administración ecuatoriana la facultad discrecional para otorgar o no vistos buenos y licencias;

Que por tanto, la Secretaría General no pretende controvertir la legítima obligación del Estado de proteger la moral pública; sin embargo, al restringirse únicamente el comercio de METs importadas, al no existir un procedimiento reglado para la obtención de vistos buenos y licencias y al no haber transparencia en el proceso de otorgamiento de los mismos, las medidas reclamadas podrían tener por efecto dificultar o impedir de manera injustificada las importaciones de las METs originarias de la subregión;

Que los medios utilizados por los países miembros para alcanzar un objetivo digno de protección deberán cumplir con los criterios de proporcionalidad, causalidad e insustituibilidad a los que se han referido en varias oportunidades la Secretaría General y la jurisprudencia andina. En efecto, este tipo de medidas unilaterales, para que sean conformes con el derecho comunitario andino, deberán ser proporcionales con el fin perseguido, deberán estar vinculadas directa e inmediatamente con la solución del problema y además no deberán existir otros medios para lograr dicho fin menos restrictivos para los intercambios intracomunitarios;

Que, en consecuencia, procede examinar si el régimen de licencias previas y la exigencia de un informe previo emitido por el Ministerio de Turismo para poder contar con esa licencia, requisitos estos impuestos por la República del Ecuador para la importación de “METs”, cumplen con los criterios de proporcionalidad, causalidad e insustituibilidad enunciados, y, en su caso, si establecen un tratamiento discriminatorio a productos de origen subregional, respecto del trato que reciben los productos nacionales similares;

Que, al respecto, el Tribunal de Justicia ha sido explícito en determinar la necesidad de que las medidas unilaterales que adopten los países miembros estén inspiradas en un principio de proporcionalidad con el objeto específico a que vayan dirigidas. Así, en su sentencia del 24 de marzo de 1997 (proceso 3-AI-96), el tribunal manifestó:

“Solo así se garantiza que no haya lugar a duda de que la medida interna pueda amenazar subrepticiamente el propósito esencial de la integración consistente en la libre circulación de mercancías... [U]n obstáculo o impedimento a la importación libre de mercancías que se salga del objeto específico de la medida … dirigiéndose a imposibilitar injustificadamente la importación de un determinado producto o de hacer la importación más difícil o más costosa, pued[e] reunir las características de restricción al comercio y más aún si la medida tiene carácter discriminatorio. En igual sentido cabe concluir si el objeto que persigue la ‘medida interna’ podría haberse alcanzado por otros medios que no obstaculizaran el comercio…”;

Que de la jurisprudencia citada anteriormente, se desprende que para que una medida unilateral se justifique en una de las excepciones a la libre circulación de mercancías, esta debe reunir las siguientes condiciones: a) debe existir proporcionalidad entre la medida restrictiva y el objeto específico al que se dirige; b) la medida debe estar vinculada directa e inmediatamente con la solución al problema específico; y, c) el objeto que persigue la medida no debe poder alcanzarse por otros medios menos restrictivos del comercio;

Que en relación con el requisito de contar con una licencia previa y que el Ministerio de Turismo expida un informe favorable para poder importar máquinas electrónicas tragamonedas al Ecuador, puede considerarse desproporcional pues no necesariamente con esta medida se garantizará la protección a la moral pública al exigir estos requisitos, más aún cuando dicha medida es discriminatoria al dirigirse únicamente a los productos importados. Asimismo, los procedimientos para obtener el visto bueno del Ministerio de Turismo y la aprobación de la licencia previa adolecen de transparencia en su tramitación y otorgamiento;

Que a pesar de que tal exigencia podría estar vinculada con el objetivo legítimo que aparentemente perseguiría, la misma debería estar contenida dentro de un procedimiento reglado para el otorgamiento de los vistos buenos y licencias en lugar de otorgarse discrecionalidad a la administración pública ecuatoriana, como ocurre en el presente caso;

Que el otorgamiento de vistos buenos y licencias previas que se ha dado para algunos importadores y que se ha negado para otros, demuestra la discrecionalidad y la falta de transparencia en los requisitos que deben cumplirse en estos procedimientos;

Que ante la necesidad de no obstaculizar el comercio intrasubregional, deben examinarse todas las alternativas que pudieran aplicarse para evitar que con el comercio de las “METs” se afecte a la moral pública;

Que, por su propia naturaleza, las excepciones establecidas en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena deben ser interpretadas de manera estricta;

Que, en el presente caso, el Gobierno del Ecuador no ha suministrado a la Secretaría General documentación legal alguna que sustente las razones por las cuales se aplica la prohibición de los productos en cuestión únicamente a las importaciones originarias de la subregión y no así a las que pudieran existir de producción nacional, más allá de que en la actualidad se produzcan o no estos bienes en el Ecuador;

Que no se ha demostrado que las máquinas electrónicas tragamonedas importadas de los países miembros sean las que ponen en peligro la moralidad pública, como lo demuestra el hecho de que algunas importadoras sí logran ingresar legalmente a territorio ecuatoriano máquinas electrónicas tragamonedas;

Que tampoco se ha demostrado que no pueda protegerse a la moral por otros mecanismos menos restrictivos;

Que, de la información que dispone esta Secretaría General, las medidas adoptadas por la República del Ecuador mediante el reglamento de actividades turísticas y de la Resolución 200 del Comexi, que se mantienen mediante la expedición del Decreto 355, al no cumplir en su totalidad con los principios de proporcionalidad, insustituibilidad y causalidad, no pueden ser justificadas por las excepciones del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y que tienen por efecto dificultar o impedir las importaciones de las METs originarias de la subregión;

Que, en tal virtud, la exigencia de licencias previas y de vistos buenos para obtener las mismas, para poder importar máquinas electrónicas tragamonedas sin la debida transparencia en su tramitación, debe ser considerada como restricción al comercio intracomunitario, a los efectos del programa de liberación;

Que, en función de lo expuesto, y en uso de la atribución prevista en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, en su texto codificado a través de la Decisión 563 de la comisión, y en el artículo 54 del reglamento de procedimientos administrativos de la Secretaría General, este órgano comunitario;

RESUELVE:

ART. 1º—Calificar como restricción al comercio intrasubregional, según lo dispuesto en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, los requisitos de licencia previa que deberá otorgar el Ministerio de Gobierno y Policía, una vez que cuente con un informe previo favorable del Ministerio de Turismo, establecidos en el reglamento general de actividades turísticas (D. 3400, dic. 17/2002 y D. 355, ago. 7/2005) y en la Resolución 200 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones, Comexi, de 11 de agosto de 2003, de la República del Ecuador, para las importaciones de máquinas electrónicas tragamonedas originarias de la subregión, calificadas en la subpartida Nandina 9504.30.10.

ART. 2º—Se concede a la República del Ecuador un plazo de veinte (20) días calendario para que informe acerca del levantamiento de las medidas identificadas como restricción al comercio en el artículo anterior.

Comuníquese y publíquese.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a 20 de octubre de 2005.

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