RESOLUCIÓN 984 DE 2005 

(Diciembre 15)

Investigación iniciada mediante Resolución 892, al amparo de la Decisión 285, relativa a la solicitud de la Confederación Nacional de Puericultores y Empresas de Palma Aceitera del Perú, y de las empresas Industrial del Espino S.A., Industrial Alpamato S.A., Alocar S.A. y Ucase S.A. para la “… aplicación de medidas para corregir perjuicios causados por prácticas restrictivas a la libre competencia”.

La Secretaría General de la Comunidad Andina,

VISTOS: Los artículos 93 y 94 del acuerdo de Cartagena, la Decisión 285 de la comisión y el reglamento de procedimientos administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina contenido en la Decisión 425 del consejo andino de ministros de relaciones exteriores, y las resoluciones 844, 892 y 910 de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y,

CONSIDERANDO: Que la Secretaría General recibió, el 13 de octubre de 2004, la comunicación de fecha 7 del mismo mes y año, de la Confederación Nacional de Puericultores y Empresas de Palma Aceitera del Perú (en adelante, Conopial y de las empresas Industrias del Espino S.A. (en adelante, Industrias del Espino), Industrial Alpamato S.A. (en adelante, Alpamato, Alocar S.A. (en adelante, Alocar y Ucase S.A. (en adelante, Ucase mediante la cual, al amparo de lo dispuesto en la Decisión 285, solicitaban la aplicación de medidas para corregir los perjuicios causados, entre otros, a la cadena oleaginosa peruana, por las prácticas restrictivas de la competencia en que vendrían incurriendo los Puericultores colombianos a través del fondo de estabilización de precios para el palmaste, aceite de palma y sus fracciones (en adelante, el fondo), al fijar concertadamente el precio del aceite crudo de palmaste colombiano para el mercado interno como para la exportación y, consecuentemente, fijar indirectamente el precio de los productos elaborados a base de dicho insumo destinados a la exportación;

Que, así mismo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 17 de la Decisión 285, los peticionarios solicitaban a la Secretaría General, la inmediata disposición de una recomendación tendiente a hacer cesar las prácticas restrictivas de la libre competencia en el mercado andino ocasionadas por la existencia del fondo;

Que, según lo dispuesto en el artículo 6º de la Decisión 285, la Secretaría General procedió a comunicar la recepción de la solicitud a los gobiernos de Perú y Colombia mediante facsímil SG-X/2.17.28/1077/2004 del 15 de octubre de 2004;

Que, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 7º de la Decisión 285, mediante comunicación SG-F/2.16.20/1655/2004 del 15 de octubre de 2004, la Secretaría General informó a los solicitantes que consideraba su solicitud incompleta y les requirió información adicional relativa a lo establecido en el artículo 6º de la referid decisión. El 3 de diciembre de 2004, la Secretaría General recibió la respuesta de los solicitantes y, el 14 de enero de 2005, emitió la Resolución 892. En el artículo 1º de dicha resolución se resuelve, entre otros:

“Iniciar la investigación solicitada por las empresas peruanas Industrial Alpamato S.A., Alocar S.A., Ucase S.A. e Industrias del Espino S.A. de Perú, para la aplicación de medidas para corregir distorsiones en la competencia ocasionada por la supuesta fijación de los precios de venta de los aceites crudos de palma y palmaste en Colombia, mediante la utilización de los mecanismo del fondo de estabilización de precios para el palmaste, aceite de palma y sus fracciones, por causar un supuesto perjuicio a la producción peruana de aceites crudos de palma y palmaste, y manteca comestible, a través de las importaciones provenientes de Colombia, de aceites crudos de palma y palmaste suportadas Nandina 1511.10.00 y 1513.21.00), y manteca vegetal comestible suportadas Nandina 1516.20.00, 1511.90.00, 1517.90.00, 1515.90.00, 1518.00.90 u otros similares)…”;

Que, la referida resolución estableció también que el período objeto de investigación para la determinación de la supuesta práctica restrictiva de la libre competencia era de enero de 2001 a la fecha de entrada de vigencia de la resolución (ene./2005); y, que el plazo para la realización de la investigación era de los dos meses de que dispone el artículo 11 de la Decisión 285 contados a partir del día siguiente de la publicación de dicha resolución en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, prorrogados en dos meses adicionales;

Que, la Resolución 982 fue publicada a través de la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1159 del 18 de enero de 2005. Adicionalmente a la referid resolución, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 17 de la Decisión 425 y 7 de la Decisión 285, se notificó a los países miembros, a los particulares cuyo domicilio era conocido y a las empresas solicitantes, mediante las comunicaciones SG-X/0/025/2005, SG-F/2.17.28/27/2005, SG-F/2.17.28/42/2005 y SG-F/2.17.28/43/2005, de fechas 14 de enero y 17 de enero de 2005;

Que, las dos reconsideraciones planteadas contra la citada resolución por el representante legal de la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite de Colombia (en adelante, Fedegadme, y por la segunda suba gerente de la empresa C.I. grasas y aceites andinos S.A. EMA. C.I. Granadinos S.A. EMA (en adelante, Granadinos y por el gerente de la empresa grasas y aceites vegetales S.A. Acerosa S.A. (en adelante, Acerosa, respectivamente, fueron desestimadas y confirmada la Res. 892 en todas sus partes, por la Resolución 910 de fecha 12 de abril de 2005;

Que, la referid resolución fue publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1186 del 14 de abril de 2005 y notificada a los países miembros y a los particulares que habían fijado domicilio, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 17 de la Decisión 425, mediante las comunicaciones SG-X/0/0416/2005, SG-F/0/0548/2005, SG-F/0/0550/2005, SG-F/0/0551/2005, SG-F/0/0552/2005 y SG-F/2.17.28/430/2005, de fechas 13, 14, 15 y 20 de abril de 2005, respectivamente;

Que, en el marco de la investigación iniciada mediante Resolución 892, la Secretaría General solicitó información a entidades gubernamentales, tales como, la Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria del Perú (en adelante, Sanad y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia (en adelante, DINA; y a las empresas y entidades apersonadas al proceso: las empresas solicitantes, Fedegadme, Federación Colombiana de Fabricantes de Grasas y Aceites Comestibles de Colombia (en adelante, Feligresa y empresas colombianas Acerosa y Granadinos. A solicitud de parte, la Secretaría General otorgó una prórroga para la presentación de los cuestionarios a las empresas solicitantes, Acerosa y Granadinos, así como, a Fedegadme y Feligresa: y, recibió información de las empresas solicitantes, Granadinos y Acerosa; de Fedegadme y del fondo; así como de la Sanad. A solicitud de parte, la Secretaría General otorgó tratamiento confidencial a parte de la información presentada por los mismos;

Que, es de notar que, antes de iniciar la investigación y en el curso de la misma, la Secretaría General solicitó reiteradamente a Fedegadme, en su calidad de administradora del fondo, remitir la relación de las empresas colombianas puericultoras y extractoras de aceite relacionadas al fondo, así como sus direcciones. Fedegadme remitió dicha información como documento confidencial en el marco de su respuesta al cuestionario que le remitiera la Secretaría General, casi al finalizar el período probatorio;

Que la Secretaría General colocó el expediente a disposición de las partes en la sede de la Secretaría General. A partir del 22 de abril de 2005, se colocó el expediente a disposición de las partes vía internet, en espacio seguro, utilizando el mecanismo de “expedientes virtuales”;

Que, dos funcionarios de la Secretaría General realizaron una visita a Fedegadme, entrevistando, entre otros, al presidente de dicha institución, así como al director del fondo, para verificar la oportunidad del mecanismo de cesiones/compensaciones implementado por el mismo;

Que, con base en lo dispuesto en la Resolución 892, el día 3 de mayo de 2005, se realizó la audiencia pública con la participación de representantes de las empresas solicitantes, Acerosa y Granadinos; de Fedegadme; y, de los Gobiernos de Colombia y Perú. Hizo uso de la palabra en representación de Conopial, el gerente general de las empresas industrias del Espino y Palmas del Espino. Estuvo así mismo presente el presidente del comité de oleaginosas de la Sociedad Nacional de Industrias SIN del Perú;

Que, el 29 de marzo de 2005, la Comisión de la Comunidad Andina aprobó la Decisión 608 (norma para proteger y promover la libre competencia en la Comunidad Andina) que sustituyó a la Decisión 285. La Secretaría General adecuó las sucesivas actuaciones procesales realizadas al amparo de la Decisión 285 a lo previsto por la Decisión 608. Dicha determinación fue notificada a las partes conocidas mediante comunicación SG-X/2.17.28/638/2005 del 30 de mayo de 2005;

Que, los países miembros designaron a sus representantes titulares ante el Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia (CDC) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Decisión 608, constituyéndose el CDC el 12 de septiembre de 2005;

Que, al amparo de lo dispuesto en los artículos 20 al 22 de la Decisión 608 y adecuando el procedimiento a la referid norma, mediante comunicaciones SG-X/2.17.28/1064/2005 y SG-F/2.17.28/1381/2005 de fechas 31 de agosto de 2005, la Secretaría General remitió el informe sobre los resultados de la investigación a las partes para recibir sus alegatos, así como a los miembros del CDC para recibir sus recomendaciones, respectivamente. Presentaron sus alegatos las empresas solicitantes, Granadinos, y Fedegadme. Por su parte, por convocatoria de la Secretaría General, el CDC se reunió el día 3 de octubre de 2005 para analizar el Informe presentado por la Secretaría General y los alegatos de las partes. El acta de dicha reunión consta en el expediente;

Que, mediante comunicación SG-X/2.17.28/1302/2005 de fecha 13 de octubre de 2005, la Secretaría General informó a las partes que, en uso de las facultades conferidas por el artículo 36 de la Decisión 425 y habiéndose constatado un vicio procesal subsanable relativo a la falta de notificación del informe sobre los resultados de la investigación iniciada mediante Resolución 892 a uno de los apersonados al proceso, había determinado la reposición de la causa retrotrayéndola a la referid diligencia. A las partes que ya hubieran presentado sus alegatos se les manifestó que, salvo opinión en contrario por estas, los alegatos presentados serían tomados en cuenta. Así mismo, la Secretaría General convocó nuevamente a reunión al CDC, para analizar los resultados de la investigación y los alegatos de las partes. En tal sentido, se efectuó una fonoconferencia el día 14 de noviembre. El informe de dicha reunión se adjuntó en el expediente. El presidente del CDC hizo llegar su informe recomendatorio el 24 de noviembre de 2005, y remitió el 28 de dicho mes y año, en forma extemporánea, copia de la posición del representante de Perú ante el CDC.

Norma comunitaria

Que, la solicitud fue presentada al amparo de la Decisión 285, en su calidad de norma comunitaria entonces vigente en materia de distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia;

Que, al haber entrado en vigencia la Decisión 608 el 5 de abril de 2005, y en la medida que esta no prevé el tratamiento que deba dar la Secretaría General a los procedimientos iniciados pero no concluidos bajo la Decisión 285, la Secretaría General determinó adecuar la tramitación del procedimiento en lo adjetivo a lo dispuesto en la Decisión 608;

Que, al respecto es pertinente considerar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en las conclusiones de la interpretación prejudicial 15-IP-2005, manifestó lo siguiente:

“La norma comunitaria de carácter sustancial no surte efectos retroactivos; por tanto, las situaciones jurídicas disciplinadas en ella se encuentran sometidas, a la norma vigente al tiempo de su constitución. La norma comunitaria de carácter procesal se aplicará, a partir de su entrada en vigencia, a los procedimientos por iniciarse o en curso”;

Que, en los artículos 12 y 13 de la Decisión 285 se establece que, para su pronunciamiento, la Secretaría General deberá considerar la existencia de pruebas positivas respecto a las prácticas restrictivas de la libre competencia; al perjuicio, y a la relación de causa a efecto entre las prácticas y el perjuicio. Las medidas establecidas mediante el artículo 16 de la referid decisión posibilitan a la Secretaría General a pronunciarse por medio de una declaración de prohibición cuando determine que la existencia de la práctica restrictiva de la libre competencia genera un perjuicio. Así mismo, se establece que la Secretaría General puede determinar la aplicación de medidas tendientes a eliminar o atenuar las distorsiones que motivaron el reclamo, entre ellas, la autorización para que las empresas afectadas puedan aplicar aranceles preferenciales en relación con los compromisos arancelarios subregionales, para los casos de importaciones de los productos afectados por la práctica restrictiva de la libre competencia. Así mismo, según el artículo 17, cuando el perjuicio sea evidente, en el curso de la investigación, la Secretaría General podrá dirigir recomendaciones tendientes a hacer cesar la práctica;

Que, según lo dispuesto en el artículo 22 de la Decisión 608, la Secretaría General deberá emitir una resolución motivada en base al mérito del expediente. En la motivación, la Secretaría General dará cuenta del informe remitido por el comité. En caso que la Secretaría General se aparte de las conclusiones y recomendaciones de dicho informe, deberá manifestar expresamente los motivos de la discrepancia. Así mismo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 14 de la Decisión 285, la resolución motivada deberá indicar las características de las medidas que se establezcan, los plazos de su adopción y vigencia y, cuando sea el caso, las condiciones que determinen la vigencia de las medidas.

Partes

Que sobre las partes, el artículo 1º de la Resolución 892 indica que las empresas solicitantes son:

a) Industrial Alpamato (1982), domiciliada en la ciudad de Lima, Perú, y dedicada a la elaboración de aceites y grasas comestibles a base de aceite de pescado, soya y palma que destina a nichos especiales del mercado;

b) Ucase (1963), domiciliada en el km 3 de la Carretera Piura-Sullana, Perú, y dedicada a la producción de aceite y manteca a base de aceites vegetales (entre ellos, el algodón) y de pescado cuyo mercado es la costa norte del Perú. Actualmente, la familia Irazola posee el 50 por ciento de las acciones;

c) Alocar (1952) e Industrias del Espino (1992), domiciliadas en la ciudad de Lima y Departamento de San Martín, Perú, respectivamente. Entre sus inversionistas figuran, entre otros, el grupo Romero/Familia Romero (43.02 por ciento) y las empresas Cargill y JP Morgan. Conforman el grupo Romero 25 empresas, entre ellas, Alocar, Industrias del Espino y su subsidiaria, Palmas del Espino S.A. (en adelante, Palmas del Espino). Las transacciones y relaciones entre empresas del grupo Romero no son realizadas en los mismos términos que las transacciones efectuadas con empresas no relacionadas;

Alocar dispone de 12 plantas productoras en Perú, de las cuales 3 están destinadas a la producción de aceite crudo y manteca vegetal comestible. La planta principal de Lima destina sus productos a todo el país. A su vez, Industrias del Espino tiene su actividad productiva integrada verticalmente proporcionándole Palmas del Espino la materia prima en la forma de racimos de fruto fresco de palma para su transformación en aceite crudo y elaboración de productos derivados. Su mercado es principalmente el oriente del Perú aunque posee clientes que consumen sus productos en la costa peruana. El gerente general de ambas empresas es el señor Víctor Irazola.

Que, Conopial se acreditó a efecto de presentar la solicitud conjuntamente con las empresas solicitantes arriba mencionadas. Sin embargo, según lo dispuesto en la Decisión 285 y que fuera recogido en la Resolución 892, al no ser Conopial una empresa ni haber presentado la constancia de su representación, no se le consideró habilitada a presentar una solicitud en el ámbito de la citada decisión. En el curso del proceso no ha presentado información ni alegatos. El derecho de Conopial como parte interesada en el proceso fue reclamado y ejercido en la audiencia pública por el señor Víctor Irazola en su calidad de representante legal de la empresa Palmas del Espino y miembro de Conopial;

Que, no se han identificado a otras empresas peruanas productoras de palma o de aceites crudos, o manteca vegetal;

Que, sobre las empresas denunciadas por la supuesta práctica, el artículo 1º de la Resolución 892 implica a los usuarios del fondo. El artículo 5º del Decreto 2354 (1996) del Gobierno de Colombia y los dispositivos y reglamentos que lo complementan o suplen establecen que los productores, vendedores o exportadores de aceite de palmaste o sus fracciones serán objeto de cesiones/compensaciones/operaciones de cobertura, personas que para efectos de la presente investigación fueron identificadas como involucrados en la práctica;

Que, entre las empresas que han gozado de los beneficios de la práctica, los solicitantes han indicado a las empresas colombianas productoras/exportadoras al Perú de aceites crudos de palma y palmaste suportadas Nandina 1511.10.00 y 1513.21.00) y de manteca vegetal comestible elaborada a base de los aceites anteriores suportadas Nandina 1516.20.00 1511.90.00, 1517.90.00, 1515.90.00, 1518.00.90 u otros similares). En este último rubro, las empresas solicitantes identificadas fueron Acerosa, en su calidad de productora de manteca, y Granadinos, en su calidad de exportadora. Ambas empresas adquieren aceite de palmaste crudo que utilizan como insumo para los productos que producen/comercializan. Las empresas Acerosa y Granadinos participan en una alianza estratégica denominada Alianza Team, manteniendo cada empresa su independencia jurídica;

Que, no se han apersonado al proceso otros productores/exportadores colombianos de aceite de palmaste, o manteca vegetal comestible diferentes de Acerosa y Granadinos;

Que, otros apersonados al proceso son Fedegadme, en su calidad de representante del sector palmicultor en Colombia y administrador del fondo en los últimos 10 años por contrato suscrito con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural de Colombia; Conopial, en su calidad de representante de los Puericultores y empresas de palma aceitera del Perú; el Comité de oleaginosas de la Sociedad Nacional de Industrias del Perú a través de la presencia de su presidente en diferentes instancias del procedimiento; y, Feligresa, en su calidad de entidad asociativa gremial de los productores de manteca y grasas de Colombia. Cabe mencionar que, mediante comunicación que recibiera la Secretaría General el 12 de octubre de 2005, Feligresa informó que sus asociados habían convenido en su disolución y liquidación y que, en el caso de Acerosa y Granadinos, sus asuntos serían manejados por la Alianza Team.

Mercados relevantes

— Productos objeto de la práctica

Que, la Resolución 892 establece que los productos objeto de la práctica son los aceites crudos de palma y palmaste suportadas Nandina 1511.10.00 y 1513.21.00);

Que, el aceite crudo de palma es obtenido del mesocarpio carnoso de la fruta de palma (elaeis guineensis). El procesamiento de los frutos de la palma de aceite se lleva a cabo en la planta de beneficio o planta extractora y consiste en esterilizar los frutos, desgranar los racimos, macerar los frutos, extraer el aceite de la pulpa, clarificarlo y recuperar las almendras del bagazo resultante. Al fraccionar el aceite de palma se obtienen otros dos productos: la oleína y la estearina. El aceite de palma contiene una relación 1:1 entre ácidos grasos saturados e insaturados. Es fuente de antioxidantes naturales como los tocoferoles, tocotrienoles y carotenos. Tiene una alta concentración de grasa monoinsaturada en forma de ácido oleico. Es microbiológicamente estable. Actualmente, el aceite de palma es el segundo aceite vegetal más consumido en el mundo. Se emplea como aceite de cocina y para elaborar productos de panadería, pastelería, confitería, heladería, sopas instantáneas, salsas, diversos platos congelados y deshidratados, cremas no lácteas para mezclar con el café. El contenido de sólidos grasos del aceite de palma le da a algunos productos, como las margarinas y los shortenings, una consistencia sólida/semisólida sin necesidad de hidrogenación. Así mismo, el aceite de palma es una materia prima que se utiliza ampliamente en jabones y detergentes, en la elaboración de grasas lubricantes y secadores metálicos, destinados a la producción de cosméticos, pintura, barnices y tintas, etc.;

Que, de la almendra de la palma (palmiste) se obtienen dos productos: el aceite de palmaste utilizado para similares usos que el aceite de palma; y, la torta de palmaste que sirve para alimentos concentrados de animales. El aceite es así mismo microbiológicamente estable;

Que los aceites de palmaste son commodities y, como tales, son ofertados en el mercado internacional. Están sujetos a premios y descuentos en función a su calidad. Según Fedegadme, la calidad del aceite colombiano es reconocida a nivel mundial. Los mercados internacionales de referencia mundial son Rotterdam y Malasia;

Que, los 17 aceites que reportan precios a nivel mundial tienen reconocido un cierto grado de sustitutibilidad o complementariedad entre sí, no obstante por su composición en términos de ácidos grasos, existe una mayor sustitutibilidad y complementariedad entre algunos de ellos. De acuerdo a sus características propias, también tienen usos diferenciados. En América, se comercializa principalmente los aceites de palma, palmaste, soya, coco, girasol, pescado y sebo. Entre ellos, el aceite de palma es rico en ácido graso palmítico y oleico. La oleína de palma es un sustituto del aceite de soya y de girasol; y, la estearina, es sustituto del sebo de bovino. En el Perú, se utiliza así mismo al aceite de algodón como sustituto de los aceites de palma y soya. Los precios de la soya están dados por su mercado más representativo en América del Sur, Argentina. Por su parte, el aceite de palmaste tiene un alto contenido de ácidos grasos láuricos siendo un buen sustituto del aceite de coco —sus precios internacionales son muy similares—;

— Producto afectado por la práctica

Que, en el marco de lo dispuesto en la Decisión 285 los solicitantes han identificado como producto afectado por la práctica a la manteca comestible en Perú suportadas Nandina 1511.90.00, 1515.90.00, 1516.20.00, 1517.90.00 y 1518.00.90) siendo que, según lo manifestado por ellos, el valor de la compensación por los aceites de palmaste contenidos en la manteca vegetal comestible exportada al Perú distorsiona la competencia en el mercado peruano de la manteca comestible;

Que, el nombre comercial de la manteca vegetal comestible es manteca tropical; su nombre técnico, manteca vegetal; y, su tipo es conocido como manteca. La manteca vegetal comestible es generalmente sólida a temperatura ambiente. La elaboración de la manteca vegetal comestible requiere de la refinación de los aceites crudos para reducir la concentración de impurezas y asegurar productos finales dentro de los estándares requeridos de calidad en lo relativo al aspecto, aroma, sabor y estabilidad del producto, y mantener los antioxidantes naturales. Se utiliza aproximadamente 1,05 toneladas de aceites crudos por tonelada de manteca. El proceso de refinación comprende los procesos de neutralización, blanqueo y desodorización. Adicionalmente, los aceites que no son de palma requieren pasar por el proceso de hidrogenación para, entre otros, modificar la consistencia de los aceites convirtiéndolos en grasa sólida de plasticidad adecuada que permita su utilización en mantecas y margarinas. Posteriormente, el producto intermedio puede ser fraccionado; y, se finaliza el proceso productivo con la producción de las mantecas según la formulación requerida para el uso que se le desea dar, mediante el enfriamiento y raspado que permiten conseguir el grado de textura y consistencia característico de cada tipo de producto. La manteca vegetal comestible aporta suavidad, sabor y duración a los productos alimenticios manufacturados con harinas y otros ingredientes;

Que, de la información que obra en el expediente, se conoce que cualquier grasa vegetal, animal o de pescado al ser hidrogenada y tratada puede cumplir con las características particulares de cualquier manteca vegetal. El consumidor peruano, salvo el usuario de manteca especializada o premium, no diferencia las mantecas según el tipo de materia prima utilizada pudiendo esta ser vegetal o de pescado siempre que cumpla con los requerimientos de refinación física. Ello explicaría que en el Perú, las etiquetas de las mantecas no necesariamente señalen el tipo de los aceites con los cuales se elaboran sino que únicamente se limiten a señalar “grasas comestibles”, o “aceites vegetales hidrogenados”, según el caso. Así mismo, los representantes de las empresas peruanas han señalado que la manteca se prepara con base en aquellos aceites crudos que, en la fecha de adquisición de la materia prima, estén disponibles a un menor costo a nivel local o internacional. Se considera para ello, el costo de producción requerido para cada tipo de aceite bruto en particular siendo, por ejemplo, que la fabricación de la manteca con base en aceite de palma tiene un costo de producción menor, de entre US$ 90 y US$ 140 tonelada, dependiendo de la estructura productiva de cada empresa. Ello es debido a que para producir manteca, el aceite de soya crudo debe convertirse de su estado líquido al sólido, cuando el estado natural del aceite de palmaste crudo es este último;

Que, el uso principal de la manteca importada de Colombia y sus similares o productos directamente competidores es ser insumo para la fabricación de productos de panadería y pastelería, encontrándose que el producto peruano es sustituto y directamente competidor con el producto importado de Colombia y aquel proveniente de terceros mercados. No se considera similar ni directamente competidora a la manteca vegetal comestible destinada a la fabricación de heladería, tipo chantilly o sustituta de la manteca de cacao, por poseer características y usos diferenciados;

— Comercio entre Colombia y Perú

Que, se dispuso de información relativa a las exportaciones colombianas al Perú y a las importaciones peruanas provenientes de Colombia, de aceite de palmaste y manteca comestible proporcionada por las empresas solicitantes, Granadinos y la Sanad, para el período de enero de 2004 a diciembre de 2004;

Que, con base en la información disponible, se verificó que las importaciones peruanas de aceites crudos provenientes de Colombia se realizaron bajo las subpartidas Nandina 1511.10.00 (aceite de palma crudo) y 1513.21.10 (aceite de palmaste crudo). De los productos incluidos en dichas subpartidas, se eliminaron las importaciones de muestras, así como aquellas de aceites y otros productos que no eran similares a los aceites crudos de palmaste como los aceites destinados a la cosmetología, minería, grifería, sector de automóviles, etc., lo que se determinó considerando la descripción del producto y analizando el giro de los negocios del importador o exportador;

Que, con base en la información disponible, se constató la existencia de exportaciones colombianas al Perú de manteca vegetal comestible elaborada a base de aceite de palmaste, y de importaciones peruanas provenientes de Colombia de dicho producto, realizadas bajo las partidas Nandina 1511.90.00, 1516.20.00 y 1517.90.00. Así mismo, se verificó que se registraron importaciones al Perú provenientes de Chile, Ecuador, Brasil, Francia, Malasia, países bajos y Estados Unidos, algunas de las cuales fueron realizadas bajo la subpartida Nandina 1515.90.00. De los productos incluidos en las referidas subpartidas, se eliminaron las importaciones de muestras, así como aquellos productos que no corresponden con la manteca bajo investigación por estar destinada a otros usos. Dicha depuración se realizó considerando la descripción del producto, así como el giro de los negocios del importador y exportador;

Que, de la información así depurada, se observó que las importaciones de aceite de palma se iniciaron en septiembre de 2002, en forma continua, y aquellas de aceite de palmaste, en octubre de dicho año, en forma esporádica. En total representaron en dicho año el 6 por ciento de las importaciones peruanas de aceites crudos de palmaste y soya, y el 9 por ciento en el año 2004. Por su parte, se realizaron importaciones continuas de manteca en montos relativamente constantes, a partir de 2002, representando el 11 por ciento de las importaciones peruanas de manteca vegetal comestible en dicho año y el 58 por ciento en el 2004;

Que, son importadores peruanos de aceite de palma crudo de Colombia, las cuatro empresas solicitantes (94,30 por ciento de las importaciones peruanas de Colombia, del período 2001 a 2004), así como las empresas Foodcorp, Cargill (0,28 por ciento) y el Consorcio Industrial de Arequipa S.A.; y, del aceite de palmaste crudo, las empresas Alocar (64,08 por ciento), Cargill (24,53 por ciento) y el Consorcio Industrial de Arequipa S.A. Cabe anotar que algunas de las empresas solicitantes, entre otras, han reportado adquisiciones de aceite de palmaste colombiano a la filial peruana de la empresa Cargill. Dichas importaciones fueron consignadas por parte de la Sanad a nombre de la empresa importadora, por lo que correspondería agregar dichas compras a la participación establecida para los solicitantes. Por su parte, los proveedores colombianos del aceite de palma han sido las empresas Cargill (67,25 por ciento), C.I. Acepalma, Pasternak Baum & Co. y Thin Oil Products; y, del aceite de palmaste, la empresa Cargill (100 por ciento);

Que, los principales importadores de manteca vegetal comestible, proveniente de Colombia, son empresas diferentes de las solicitantes, como: Interloom, Levapan, Molinería Inca, Contratistas Generales Métricos S.A., Vegetalia S.A.C., Kraft Foods Perú S.A., Molitalia, Proteínas Peruanas para la Industria S.A.C., Panificadora Bimbo, Nestlé Perú S.A., y Latino Ingredientes S.A.C, algunos de ellos, usuarios directos de la manteca como insumo para su proceso productivo. Los proveedores colombianos de la manteca vegetal comestible fueron las empresas Granadinos (73 por ciento), C.I. Famar e Incauca;

Que, se ha verificado la existencia de comercio intrasubregional de aceites crudos vegetales como de manteca producido con dichos aceites. Así mismo, se ha constatado la importación de dichos productos provenientes de terceros países;

Que, con sus socios andinos, Perú ha liberado el comercio de los aceites vegetales crudos y de la manteca vegetal comestible. Sin embargo, aplica una salvaguardia desde el 12 de septiembre de 2003, que en principio fue del 12 por ciento y que fuera modificado en julio de 2005 por Resolución Ministerial 226-2005-Mincetur/DM del Ministerio de Industria y Turismo y la Circular 21–2005/Sunat/A del Servicio Nacional Tributario, al 29% sobre el valor CIF para las importaciones de los productos de la cadena oleaginosa clasificados en las subpartidas Nandina 1511.90.00, 1516.20.00 y 1517.900.00 procedentes de Colombia y Venezuela. Con terceros países, el arancel del Perú es del 12 por ciento para los productos de la palmaste, y del 4% para los productos de la soya;

— Demanda nacional aparente del Perú

Que, la demanda nacional peruana de aceite crudo se incrementó entre los años 2001 y 2004, de 185 mil toneladas a 257 mil toneladas; en tanto que la demanda nacional peruana de manteca comestible decreció de 56 mil toneladas a 54 mil toneladas, en el mismo período. Para determinar las ventas internas de aceite crudo de palmaste en el Perú, se ha considerado las ventas directas de dichos productos así como la utilización de los mismos en la fabricación de manteca en los casos de integración vertical de las empresas productoras peruanas;

Que, la participación de la producción en la demanda nacional aparente del aceite crudo ha sido: en los años 2001-2003, del 5-6 por ciento; y, en el año 2004, del 9 por ciento; en tanto que las importaciones peruanas de aceites crudos vegetales se han incrementado en el curso del período objeto de investigación, motivado en gran parte por el cambio en la oferta de productos derivados de los aceites del Perú, que pasaron de utilizar aceites de pescado a aceites vegetales. La participación de las importaciones procedentes de Colombia en la demanda nacional de Perú ha sido: en el 2001: 0%, en el período 2002-2003: 6%; y en el 2004: 8%. La mayor competencia que enfrentan dichos aceites es la importación de aceites de soya (94%, 88%, 61% y 83% del total de la demanda nacional aparente). Cabe anotar que, dados los precios internacionales, las importaciones peruanas de aceite de soya, estas han sido desplazadas parcialmente por las importaciones de aceite de palmaste crudos a partir del año 2002;

Que, en el caso de la manteca comestible, la participación de las ventas internas representaron el 96 por ciento en el año 2001; el 87 por ciento en el año 2002; y, el 93-94 por ciento, en los años 2003-2004, siendo la participación de las importaciones procedentes de Colombia en la demanda nacional de Perú de: 2001: 0.5%; 2002: 9%; 2003: 5% y 2004: 3%. Este cambio podría explicarse también por el desplazamiento masivo en la oferta de productos oleaginosos a base de aceite de pescado a aquellos elaborados a base de aceites vegetales, ante la escasez del primero. Las importaciones de manteca vegetal de Colombia habrían caído como consecuencia del establecimiento de medidas de salvaguardia por parte de Perú a las importaciones de Colombia y Venezuela;

— Mercados relevantes identificados

Que, visto lo anterior, se determinó que el mercado relevante del producto objeto de la práctica sujeto a la presente investigación, es el aceite crudo comestible en el territorio peruano;

Que, visto lo anterior, se determinó adicionalmente que el mercado del producto afectado por la práctica, objeto de denuncia por parte de los solicitantes, es el de la manteca comestible en el territorio peruano.

Fondo de estabilización de los precios del palmaste, del aceite de palma y sus fracciones (Fondo)

Que, el Decreto 2354 (1996), modificado por el Decreto 130 (1998), ratifica lo establecido en términos generales por el capítulo VI de la Ley 101 de 1933 (Ley general de desarrollo agropecuario y pesquero) de Colombia, en el sentido de que el fondo funciona como cuenta especial, sin personería jurídica, incorporada al fondo de fomento palmero (creado por Ley 138 de 1994), responsable del manejo de los recursos del programa de estabilización de precios del sector palmicultor. Su objetivo es promover el acceso de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa, a mecanismo de comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial con el fin de mejorar su ingreso y calidad de vida;

Que así mismo dispone que la dirección del fondo será ejercida por un comité directivo integrado por los ministros de agricultura y desarrollo rural, y de comercio exterior, o sus respectivos delegados, y representantes de los cultivadores de palma de aceite (uno por cada zona palmera del país), elegidos por el Congreso Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite (integrado por aproximadamente 2 243 palmicultores). La administración del fondo es ejercida por Fedegadme (que administra también el fondo de fomento palmero) por contrato suscrito con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. El apoyo técnico lo brinda una secretaría técnica. Por su parte, el Congreso Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite se ha reunido periódicamente, por convocatoria del comité directivo del fondo, para la elección de los dirigentes y tratar temas generales respecto de la promoción de la palma en Colombia. Según los dirigentes de Fedegadme y como constan en las actas presentadas, los precios de los aceites de palmaste no son tratados en dichas reuniones;

Que, según el Decreto 2354, son funciones del comité directivo del fondo, entre otras, el calcular el precio de referencia o la franja de precios de referencia de los productos que se someterán a operaciones de estabilización. Los productos objeto de operaciones de estabilización por el fondo son el aceite crudo de palma y el aceite crudo de palmaste. Los mecanismo de estabilización se realizan con los recursos provenientes de las contribuciones o cesiones que realizan los productores/vendedores/exportadores de productos con precio superior al de referencia, estimado este para compensar a los agentes económicos cuando el precio del mercado de destino de su producto fuese inferior al precio de referencia estimado. El uso que deban darle los beneficiarios a la compensación percibida no está fijado por ley ni reglamentado por el fondo;

Que, los acuerdos 131 y 132 (agosto 2004) del comité directivo del fondo establecen la metodología para el cálculo del indicador del precio para el mercado interno de Colombia del aceite crudo de palma. Dicho indicador considera el precio de una canasta que incluye el precio del aceite crudo de soya como la oleína y estearina de palma RBD de Malasia y el sebo blanqueado americano. El indicador del precio para el mercado interno de Colombia del palmaste considera los costos de importación del producto de Malasia, Indonesia o Ecuador, o el aceite crudo de coco de Filipinas. La determinación del precio considera los precios de los productos en su origen, más los fletes y seguros a puerto colombiano, los aranceles (sistema andino de franjas de precios, SAFP, vigente para el mes que se realiza el cálculo) y los gastos portuarios, es decir, corresponde a un precio de referencia para el producto nacionalizado. El Acuerdo 142 (2004) del comité directivo del fondo establece que el indicador del mercado interno del aceite de palma crudo calculado de conformidad con la metodología establecida en los acuerdos 131 y 132 debe considerar un factor de ajuste (IPMc) cuya metodología de cálculo también se determina en estos acuerdos. Ello, tiene como efecto compensar los descuentos de promoción de consumo otorgados por los Puericultores y equiparar las condiciones del precio local con las vigentes en el mercado de Ecuador y evitar así distorsiones en las señales del fondo a los Puericultores para la comercialización en los diferentes mercados, al igual que desequilibrios en las finanzas del fondo;

Que, el acuerdo 25 del comité directivo del fondo estipula en su artículo 2º que son sujetos de cesiones, los productores, vendedores y exportadores de los aceites crudos de palmaste que realicen la primera venta en el mercado objeto de las operaciones de estabilización cuando de conformidad con la metodología aplicada haya lugar al pago de cesiones. En el caso de personas naturales o jurídicas que produzcan aceite crudo de palmaste de origen nacional y los incorporen en otros procesos productivos por cuenta propia, dicha incorporación se entenderá como la primera venta;

Que, en su calidad de administrador del fondo, Fedegadme notifica el último día hábil de cada mes, mediante resolución, el monto por kilogramo de las cesiones de estabilización que deben aportar los asociados que vendan en el mercado de mayor precio al fondo, durante el mes inmediatamente siguiente. Según el Acuerdo 25, una vez realizada la venta, los palmicultores/extractores de aceite, vendedores o exportadores de aceites de palmaste crudo deben reportar al fondo el volumen de la misma y el mercado. Dicho reporte se realiza con base en un formulario preestablecido. No se exige que se reporten los valores de la venta ni los precios de venta realizados. El 5 por ciento de las cesiones se destinan a cubrir los gastos administrativos del fondo, por lo que deben ser canceladas en efectivo al fondo al finalizar el mes calendario. El 95 por ciento restante puede ser cancelado en un plazo de hasta 2 meses. En caso que los Puericultores o empresas extractoras de aceite de palmaste crudo no entreguen el valor neto de las cesiones, estas le son requeridas por el Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN;

Que, por su parte, las compensaciones son calculadas en forma diferenciada por país o grupo de estos, estimando los precios del producto nacionalizado en el país de destino. En su calidad de administrador del fondo, Fedegadme notifica el último día hábil de cada mes, mediante resolución, el valor de la compensación por kilogramo de aceite crudo contenido en los productos exportados, derivados o procesados que los incorporen. Durante el período de investigación, las exportaciones colombianas de aceites de palma a Ecuador no han estado sujetas a compensación; ni las exportaciones destinadas a Venezuela, desde octubre de 2004. Los acuerdos 139 (diciembre 2004) y 141 (enero 2005) del comité directivo del fondo ratifican que las exportaciones a Venezuela y Ecuador no recibirán compensación, en tanto que las compensaciones por las ventas colombianas de aceite de palma al Perú fueron fijadas en valores equivalentes al 30,8 por ciento y 37,9 por ciento, respectivamente, de la diferencia entre el indicador de precios para el mercado de exportación y el indicador de precios de referencia del aceite de palma. Por su parte, a Bolivia se le ha asignado el equivalente al 41,7 por ciento y el 57,1 por ciento, respectivamente, de dicha diferencia;

Que en el caso del aceite de palmaste, los acuerdos 139 y 141 establecen que las ventas a Venezuela, Perú, Bolivia y México no percibirán compensación. Las exportaciones a Ecuador no han estado sujetas a la misma;

Que, con base en la información remitida por Fedegadme y las resoluciones del comité directivo de Fedegadme referentes al período de enero de 2001 a diciembre de 2004, los valores promedio ponderado anuales en dólares por tonelada, de las compensaciones por las ventas de aceite de palma al Perú, han sido de US$ 89 tonelada, en 2002; US$ 81, en 2003; y, US$ 46 tonelada, en 2004. Dichos valores fueron para el caso del aceite crudo de palmaste: US$ 116, US$ 69 y US$ 52, respectivamente;

Que, según el acuerdo 25 del fondo, una vez realizada cada venta, los exportadores deben reportar al fondo el volumen de la misma y el mercado. Dicho reporte se realiza con base en un formulario preestablecido y no se exige que se reporten los valores de la venta ni los precios de venta realizados. La compensación corresponde al volumen del aceite contenido en el producto, que en el caso de la manteca, podría estimarse en un factor de 1.05 unidades de aceite crudo por unidad de manteca. Las compensaciones son canceladas cuando existan los recursos disponibles en el fondo, en estricto orden de presentación de los formularios y de los documentos sustentatorios de la exportación. Se constató durante la investigación que la demora sería de aproximadamente 6 meses. Debido al cambio en las disposiciones del comité directivo del fondo, se permite la cancelación directa de las compensaciones con pagos pendientes por cesiones de un mismo palmicultor;

Que, de acuerdo con la información que reposa en el expediente, participan en el fondo, de manera voluntaria, las empresas palmicultoras/extractoras de aceite, las cuales, merced a la suscripción de un contrato de adhesión, pagan contribuciones o reciben unas compensaciones.

Práctica objeto de investigación

Que, sobre la naturaleza de la práctica, la Decisión 285 establece en su artículo 2º que las empresas pueden solicitar la autorización o mandato para la aplicación de medidas para corregir, entre otros, los perjuicios a la producción que se deriven de prácticas restrictivas de la libre competencia que se originen en la subregión. Según el citado artículo, se entiende por origen en la subregión, las prácticas realizadas en uno o más países miembros. Quedan excluidas del ámbito de la Decisión 285, las prácticas que lleven a cabo empresas situadas en un solo país miembro que no tengan efectos en la subregión, en cuyo caso se aplica la legislación nacional respectiva;

Que, por su parte, la Resolución 892 establece que la práctica a investigar es la fijación de los precios de venta de los aceites crudos de palmaste mediante la utilización de los mecanismo del fondo que causa un supuesto perjuicio a la producción peruana de aceites crudos de palmaste y manteca comestible, a través de su exportación al Perú. Dicha práctica está contenida en el literal a) del artículo 4º de la Decisión 285. Al ámbito de lo dispuesto en el artículo 2º de la Decisión 285, la práctica denunciada estaría bajo el ámbito de la norma comunitaria si la misma se origina en Colombia y afecta el precio de venta del aceite de palmaste y de la manteca en el mercado peruano. La Secretaría General ha constatado, con base en información proporcionada por Fedegadme y Sanad, la existencia de comercio entre Colombia y Perú de los productos comprendidos en las subpartidas Nandina 15.11.10.00, 15.13.21.10, 15.11.90.00, 15.16.20.00 y 15.17.90.00;

Que, al respecto la Secretaría General observa que la norma colombiana no establece la forma como debe utilizarse la compensación otorgada, limitándose ella a determinar la compensación al exportador por el menor precio existente en el mercado de exportación respecto del que prima en su mercado nacional;

Que, Fedegadme ha presentado el argumento de que las rentas o recursos del fondo son fruto de la creación legal en Colombia, por lo que los integrantes del sector palmicultor no pueden ni deben obrar en un ámbito de libertad o voluntariedad sino en un contexto de coacción;

Que, tal afirmación no se condice con la información que reposa en el expediente, con base en la que la Secretaría General observa:

— que este es un mecanismo de adhesión voluntaria en virtud del cual los Puericultores pagan unas contribuciones o reciben unas compensaciones;

— adicionalmente no se ha encontrado evidencia que demuestre que la ley obligue a los beneficiarios de las compensaciones a utilizar estas en la fijación de los precios de los productos que ofrecen, en el caso en cuestión, en las exportaciones al Perú, de aceite crudo de palmaste o manteca vegetal comestible;

Que, a la luz de lo anterior, se ha observado la existencia de un concierto de voluntades de los palmicultores/extractores de aceite para participar en el fondo, en tanto se suscribe un contrato entre el fondo y cada uno de sus integrantes, incluidas las empresas palmicultoras/extractoras de aceite, por el cual se establece el compromiso de aportar cesiones o percibir compensaciones. En efecto, el simple hecho de que los palmicultores/extractores de aceite hayan suscrito contratos amparados por disposiciones legales (1) con el fondo para realizar cesiones o percibir compensaciones y, en el caso de las exportaciones al Perú, percibir las empresas exportadoras colombianas las compensaciones acordadas, denota la voluntariedad y bilateralidad que otorga, en primera instancia, un beneficio individual del receptor de las compensaciones del fondo, aunque últimamente pudiere ser dicho beneficio también del sector en su conjunto;

Que, en la actual coyuntura de precios internacionales, el fondo puede aportar compensaciones a los exportadores debido a la percepción de las cesiones por ventas en su mercado interno. La práctica denunciada involucra el uso de las compensaciones por el exportador, por cuanto es este el elemento que afecta al mercado peruano y se constituye en una práctica amparada en la Decisión 285 como originada en la subregión. Por ello, la investigación se centró en el uso de la compensación percibida por el exportador por las ventas realizadas en el Perú;

Que, de lo dispuesto por el artículo 3º de la Decisión 285,

“Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia”.

Que uno de los elementos básicos inherentes a la libre competencia es la determinación de los precios por el libre juego de la oferta y la demanda, situación esta conocida que permite operar bajo condiciones comerciales normales en términos de libre competencia. No puede sostenerse válidamente que la determinación de los precios por un acuerdo o práctica concertada, resultado de la intervención directa o indirecta de agentes económicos o de condiciones no normales en los mercados (por ejemplo, existencia de compensación), sea la conducta que la libre competencia propugna. Hay que tener en cuenta que:

“el precio de mercado es la relación cuantitativa a la que, en un momento y lugar determinados, dos agentes económicos intercambian cantidades definidas de dos bienes concretos, uno de ellos en dinero, bien de intercambio por antonomasia en una economía monetaria, y refleja siempre las particulares circunstancias del acto de intercambio, por lo que, en última instancia, lo determinan los juicios valorativos de los intervinientes”. (Pascual y Vicente, Julio. “Diccionario de derecho y economía de la competencia en España y Europa”, editorial Civitas. 2002. Pág. 327).

Que, se considera como fijación de precios, la determinación de cualquier condición que participe en la determinación del precio. Ello incluye descuentos, márgenes, rebajas u otros elementos básicos que coadyuven en el cálculo de los precios de los productos o servicios;

Que, en el ámbito de la Decisión 285, se entiende por “términos discriminatorios con relación a los que hubieran prevalecido en operaciones comerciales normales”, a cualquier variación registrada en los elementos que habitualmente y, con base en condiciones normales comunes a todos los participantes en el mercado, se consideran para la fijación de precios de un producto en un determinado mercado. No es habitual ni normal considerar elementos como ayudas, compensaciones o subsidios en la formación de los precios de oferta de un bien en el mercado;

Que, es una práctica habitual que productores económicos cedan parte de sus recursos para fines gremiales y no constituye una práctica restrictiva al amparo de la Decisión 285, si dicha cesión no afecta el mercado subregional dentro de los causales a que se refieren los artículos 3º y 4º de la referid decisión. En el presente caso, durante el período de investigación, las cesiones se sucedieron al registrarse ventas exclusivamente en el mercado de Colombia. El efecto en dicho mercado no es objeto de análisis en la presente investigación;

Que, el efecto en el mercado subregional se sucede por el uso otorgado a la compensación cuando se verifica una exportación de aceite de palmaste crudo directamente o contenido en la manteca vegetal. Es objeto de la presente investigación verificar si la compensación ha sido utilizada para fijar, directa o indirectamente, los precios de los aceites crudos de palmaste y de la manteca exportados al Perú ocasionando una distorsión en o falseando la competencia en el mercado peruano, tal como ha sido denunciado. En tal sentido, la Resolución 892 acota la presente investigación, a las prácticas restrictivas con base en una supuesta fijación de los precios de venta de los aceites crudos de palmaste utilizando los mecanismo del fondo que tienen efectos en el mercado peruano del aceite crudo de palmaste y de la manteca comestible;

Que, con base en la información contenida en el expediente se ha observado, entre otros, lo siguiente:

— No se ha encontrado evidencia de que los palmicultores/extractores de aceite/exportadores colombianos de aceite de palmaste crudos hayan realizado un acuerdo (2) de precios para sus exportaciones al Perú;

— Las condiciones internacionales del mercado de los commodities, entre los que se encuentran los aceites vegetales, impiden presumir la existencia de un acuerdo (3) entre los productores colombianos para restringir o impedir la oferta de aceite de palmaste crudos en el Perú.

— No se ha encontrado evidencia de que el fondo, mediante sus mecanismo normados, haya notificado, recomendado o impuesto a los palmicultores/extractores de aceite/exportadores colombianos, precios de venta del aceite de palmaste crudos al Perú; y, no se ha encontrado evidencia que demuestre que la ley obligue a los beneficiarios de las compensaciones a utilizar estas en la fijación de los precios de los productos que ofrecen.

— No se ha encontrado evidencia de que los exportadores colombianos de aceite de palmaste crudos hayan desarrollado una práctica consciente de precios paralelos, sino que los precios siguen la tendencia internacional de dichos productos, en especial los del mercado de Rotterdam.

— Se evidencia que los exportadores colombianos de aceite de palmaste crudos, han percibido un monto por concepto de compensación por kilogramo de aceite exportado al Perú, monto acordado mensualmente por el comité directivo del fondo con base en una metodología y fuentes de información establecidas, y comunicado a todos los asociados por su administrador, en cumplimiento de los dispositivos legales correspondientes.

— Se evidencia que los exportadores colombianos establecen sus precios de venta del aceite de palma crudo al Perú y de la manteca tomando en cuenta el valor de las compensaciones que percibirán del fondo, por lo que sus precios de venta son inferiores a los de sus competidores internacionales en dichos productos, y la diferencia entre ambos tiene un valor similar a las compensaciones recibidas. Ello permite considerar que el mecanismo de compensación del fondo ha permitido a los exportadores ofrecer precios mas bajos por su producto en el mercado peruano y establecer condiciones de comercialización en términos ventajosos en relación a aquellas que hubieran prevalecido sin las compensaciones del fondo;

— No se ha evidenciado una situación similar a la indicada en el párrafo anterior para el caso del aceite de palmaste crudo, por lo cual se considera que no se ha constatado la existencia de una práctica restrictiva en el caso de este producto. En tal sentido, la investigación concluye en esta etapa para este producto; y,

— Que, en el caso de la manteca, se evidencia una diferencia de precios entre el producto colombiano y otros que es superior al valor de la compensación (1.05 unidades de aceite crudo por unidad de manteca). Dicha mayor diferencia puede ser atribuida parcialmente al valor de la compensación y a la mayor eficiencia de las empresas colombianas productoras/exportadoras de manteca. Es aquella porción de la diferencia de precios que podría estar explicada en el uso de la compensación, la que constituiría el objeto de la práctica restrictiva a la libre competencia, en tanto que afecta la competencia del mercado de manteca del Perú.

Perjuicio a la producción nacional de Perú

Que, el artículo 13 de la Decisión 285 establece que la determinación de la existencia del perjuicio deberá basarse, entre otros, en el examen del volumen del comercio de los productos objeto de las prácticas, los precios de los productos o servicios objeto de las prácticas, y los efectos que resulten sobre la producción o exportaciones afectadas por las prácticas según se deduzcan de las tendencias reales o virtuales de los factores económicos pertinentes;

Que, respecto del perjuicio ocasionado a la producción nacional de aceite crudo de palma del Perú, la única empresa extractora de aceite crudo que se ha apersonado al procedimiento es la empresa Industrias del Espino. Dicha empresa ha manifestado un incremento en su producción y ventas de aceite de palma crudo, y se han realizado inversiones en su capacidad productiva durante el período objeto de investigación. Conopial no se apersonó a presentar información;

Que, las importaciones de aceite de palma crudo han sido realizadas en un 90 por ciento por las empresas solicitantes, especialmente por Alocar y su empresa relacionada Industrias del Espino, empresa extractora de aceite y asociada a Palmas del Espino —productoras de palma y extractora de aceite, durante todos y cada uno de los años objeto de investigación—. Dichas importaciones se han realizado a precios menores de los que hubieran prevalecido de haber sido fijados bajo condiciones normales de mercado. Sin embargo y a pesar de ello no se evidencia perjuicio ocasionado a los solicitantes por las importaciones peruanas de aceite de palma crudo provenientes de Colombia, por cuanto la producción peruana de aceite de palma es deficitaria y ha representado como máximo el 9 por ciento (2004) de la demanda nacional aparente del Perú;

Que, en cuanto a la manteca vegetal, se observa que las importaciones se inician en el año 2001, como un nuevo producto que se introduce al mercado peruano, incrementándose significativamente su volumen en el año 2002, e iniciando una caída como consecuencia de medidas de defensa comercial impuestas por el Gobierno de Perú, en los años 2003 y 2004;

Que respecto de los valores de las importaciones a nivel FOB Colombia, CIF-Callao y estimados los valores del producto nacionalizado en Perú, se observó que se ha importado adicionalmente a Colombia, de países como Ecuador, Brasil y Malasia, siendo los precios del producto colombiano inferiores de manera significativa a los precios promedio de las otras mantecas vegetales comestibles importadas durante los años 2001 a 2004 (con excepción de los precios de aquellas provenientes de Ecuador en 2004) y a los del producto peruano (que es, a su vez, inferior a los precios de Ecuador, Brasil y Malasia);

Que, se han considerado, a efecto de comparación, los precios del producto nacionalizado siendo que algunas de las importaciones son realizadas directamente por las empresas productoras que utilizan la manteca como insumo para su operación productiva. La comisión de los representantes de ventas de las empresas colombianas en el Perú se considera incluida en el precio de importación;

Que, el producto peruano ha presentado un incremento constante en los precios entre los años 2001 y 2004, que totaliza un 41 por ciento, en tanto, el incremento del valor promedio nacionalizado de los productos provenientes de Ecuador, Brasil y Malasia ha sido del 43 por ciento. Dichos incrementos están en el rango de los precios esperados considerando el incremento de los precios de los aceites crudos de palma CIF-Rotterdam —53 por ciento— y una participación promedio del aceite crudo en la estructura de precios de la manteca (70 por ciento). El incremento del valor nacionalizado del producto colombiano ha sido del 68 por ciento, a pesar de lo cual se ha mantenido en un nivel inferior al precio del producto peruano en el año 2004, en US$ 120 por tonelada;

Que, de los indicadores de las empresas solicitantes se ha observado que la demanda nacional aparente ha decrecido entre los años 2001 y 2004, en 4 por ciento; la producción nacional, en 8 por ciento (4 por ciento por la caída en las exportaciones), y, las ventas de la producción peruana en el mercado interno, en 5 por ciento. La participación de Colombia en el total de las importaciones de manteca ha pasado del 11 por ciento en el año 2001 a 71-73 por ciento, en los años 2002-2003 y 56 por ciento, en el 2004; y, respecto de la demanda nacional aparente de manteca del Perú, pasó del 0,5 por ciento al 3,5 por ciento entre 2001 y 2004, habiendo llegado a aproximadamente 9 por ciento en el 2002;

Que, a nivel de empresa se apreció que es únicamente la empresa Alocar la que presenta una significativa caída de sus ventas entre los años 2001 y 2004, en especial en los años 2002 y 2003 (cuando el volumen de las importaciones provenientes de Colombia —4.977 toneladas y 2.764 toneladas— han sido similares a los volúmenes en los que decayeron las ventas de la empresa Alocar. El año 2004 es un año atípico por la imposición de la salvaguardia. La afectación de la empresa Alocar se debería principalmente a que, por su ubicación geográfica en la ciudad de Lima y cartera de clientes (potenciales importadores directos), es la empresa más afectada por la competencia de las importaciones independientemente de su origen. Parte de sus ventas se han visto también desplazadas a favor de las otras tres empresas peruanas que han registrado en dicho período incrementos de entre 2 por ciento y 51 por ciento. Los precios de la empresa Alocar, similares a los precios promedio de la industria peruana, se explicarían por la alta participación de esta empresa en el total de la producción nacional;

Que, de lo anterior se concluye que, la práctica investigada ha afectado la producción de manteca comestible de la empresa Alocar desplazando una parte no significativa de sus ventas a favor de las importaciones colombianas realizadas a menores precios.

Alegatos presentados por las partes en el curso de la investigación

Que, los solicitantes han alegado que los exportadores colombianos obtienen aceites de palmaste crudos a precios inferiores al que pueden acceder compradores de terceros países en Colombia. Dichos compradores deben pagar un sobreprecio equivalente al valor del flete más otros gastos de internación por el aceite crudo de palma. Según Fedegadme, no existe ninguna diferencia ni trato discriminatorio derivado del fondo que le permita al productor colombiano adquirir la materia prima a un precio más bajo de aquel al cual se vende el mismo producto al fabricante peruano;

Que, la Secretaría General no ha encontrado evidencia que respalde el alegato presentado por los solicitantes, más aún siendo que la empresa Alocar es la principal importadora de aceite de palma de Colombia, y que los precios del aceite de palma crudo importado por el Perú son así mismo inferiores a los valores normales de mercado colombiano en montos similares a los de la compensación que ofrece el fondo a los exportadores de aceite de palma;

Que, las empresas colombianas productoras/exportadoras de manteca al Perú han alegado que los solicitantes han obtenido aceite de palmaste crudo a precios inferiores al que pueden acceder compradores colombianos que han destinado su producción a la exportación a Perú. La Secretaría General no ha encontrado evidencia que respalde dicho alegato;

Que, con respecto a lo dispuesto por la Resolución 892 sobre la utilización de información y datos contenidos en el expediente que diera lugar a la Resolución 844, los solicitantes no han cumplido con identificar los números de folios que contendrían los documentos y datos presentados y actuados dentro de la investigación que diera lugar a la referid Resolución 844, que aportarían pruebas para la presente investigación. Por ello, no han sido considerados para la presente determinación;

Que, la empresa Granadinos alega que no se habría atendido su solicitud para que se oficie al Indecopi (Perú) para que se disponga de copia del estudio presentado por la Universidad del Pacífico (Perú) que consta en el expediente 002-2000-CDS y copia de las resoluciones 6-94-CDS-Indecopi, 34-2000-CDS-Indecopi, informe final 34-2000-CDS-Indecopi y Resolución 40-2000-CDS/Indecopi. Al respecto, la Secretaría General ha anexado dicha información al expediente;

Que, la empresa Granadinos manifiesta que la Secretaría General se habría negado a su solicitud de producir prueba a través de las declaraciones de los representantes legales de las empresas solicitantes para que declarasen respecto de los hechos objeto de la investigación de acuerdo con las preguntas que se les formularían en las diligencias correspondientes;

Que, al respecto, la Secretaría General considera que, tomando en cuenta que Granadinos no presentó las referidas preguntas y no pidió participar en la diligencia solicitada, a efectos de atender la solicitud, el órgano comunitario hubiera tenido que sustituir a Granadinos haciendo preguntas sobre la investigación, pudiendo incurrir en error respecto de los puntos que se deseaba probar con la diligencia. En efecto, al haber sido la solicitud planteada en términos abstractos respecto del objeto de la investigación y además pretendiendo que sea la Secretaría General la que formule las preguntas no conocidas, esta podría haber realizado preguntas inconducentes a los fines perseguidos por la solicitante. Es precisamente para evitar tal situación que, de acuerdo con los principios de derecho procesal, una solicitud de producción de prueba debe precisar los aspectos a ser probados de manera específica y no como en la solicitud en cuestión, que pretende que la autoridad recabe una declaración “… sobre los hechos objeto de esta investigación de acuerdo con las preguntas que se le formularán en la diligencia correspondiente”. Adicionalmente, se debe considerar que Granadinos, además de haber incurrido en las referidas omisiones, no manifestó cuál era el objeto de la prueba, aspecto esencial para determinar la conducencia y pertinencia de la misma. Es pertinente señalar, respecto a la exactitud que deben tener las peticiones de producción de elementos probatorios, que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en sentencia de proceso 43-AI-99, manifestó:

“[El] ofrecimiento de pruebas deberá expresar tanto los puntos de hecho que pretenden probarse, así como el medio que se considere apropiado para demostrarlos”.

Que por lo expuesto, la Secretaría General consideró la solicitud improcedente y consecuentemente la diligencia no fue realizada;

Que, con respecto a la solicitud de Fedegadme, para que, con el objeto de probar los hechos afirmados en su escrito presentado a la Secretaría General en fecha 28 de marzo de 2005, se acepten, decreten y practiquen pruebas documentales, testimoniales, visitas de verificación a las empresas solicitantes y se oficie a Puericultores colombianos para que certifiquen los precios declarados por Fedegadme, la Secretaría General considera:

— en relación con la solicitud de que se valoren como prueba los documentos aportados por Granadinos y Acerosa. – dichos documentos deben ser tenidos como prueba siendo que han sido presentados por dos de las partes interesadas;

— en relación con la solicitud de que se valoren como prueba las resoluciones del fondo sobre las determinaciones de cesión y estabilización. – ellas han sido tomadas en cuenta en la investigación;

— sobre la solicitud de que se obtenga el testimonio sobre la estructura y funcionamiento del fondo de su director. – a la luz del principio de abreviación procesal contenido en el artículo 5º de la Decisión 425, dicha diligencia habría sido redundante en la medida en que la Secretaría General cuenta con los documentos oficiales sobre la estructura y funcionamiento del fondo y realizó una visita a Fedegadme para verificar el funcionamiento del fondo entrevistándose con el presidente de Fedegadme y con el secretario técnico del fondo; y,

— en cuanto a la solicitud de que se practiquen en las empresas solicitantes inspecciones con exhibición de documentos y soportes contables a objeto de probar que los productores peruanos obtienen el aceite crudo de palma a un precio inferior al que lo obtienen los exportadores colombianos. – los precios de importación al Perú de aceites de palmaste de Colombia fueron obtenidos empleando como fuente principal los datos oficiales de importación recabados de la Sanad.

Alegatos presentados por las partes al informe sobre los resultados de la investigación elaborado por la Secretaría General

Que respecto del Informe de los resultados de la investigación elaborado por la Secretaría General y remitido a las partes, esta ha recibido los siguientes alegatos de parte:

a) las empresas solicitantes han alegado en su comunicación del 20 de septiembre de 2005, que no es procedente aplicar medidas correctivas a las importaciones peruanas de aceite crudo de palmaste por no haber sido esta su solicitud inicial, no haberse acreditado daño ocasionado a la producción peruana de aceite de palma crudo y por facultar la Decisión 285 solo la actuación de parte y no de oficio a la Secretaría General;

La Secretaría General considera dicho alegato procedente.

b) Fedegadme ha remitido alegatos al informe a través de sus comunicaciones de fechas 28 de septiembre y 24 de octubre y 8 de noviembre de 2005, en las que presenta las siguientes observaciones:

— el fondo ni las compensaciones se encuentran en el ámbito de aplicación de la Decisión 285;

Este punto en especial es referido en las motivaciones antes señaladas de la presente resolución.

— las medidas recomendadas no son congruentes con los motivos por los cuales se decretó la apertura de la investigación, ni con las conclusiones contenidas en el informe de la Secretaría General por ir más allá de lo establecido en la Resolución 892 y afectar el debido proceso y el principio de congruencia del Gobierno de Colombia.

El Gobierno de Colombia no ha sido objeto de investigación al amparo de lo dispuesto en la Resolución 892 sino los Puericultores de Colombia que utilizarían las compensaciones recibidas del fondo de manera que constituyen una práctica restrictiva a la libre competencia que distorsiona la competencia en el mercado peruano y le ocasiona un daño a la producción nacional de manteca de Perú;

— Inexistencia de perjuicio en el caso del aceite crudo de palma y de la manteca y nexo causal. – En el caso de la manteca, por una redistribución del mercado interno entre las productoras locales que afectó negativamente a Alocar y no por las importaciones colombianas poco significativas, así como por factores productivos inherentes de dicha empresa;

En el curso de la investigación, Fedegadme no ha presentado evidencias o pruebas respecto de la existencia de una redistribución del mercado interno entre las productoras locales peruanas de manteca.

— Inconsistencia en los dictámenes de la Secretaría General pues deben evaluarse idénticos factores (falta información respecto de la acumulación de inventarios y empleo y capacidad instalada) y dar predictibilidad a los resultados;

A pesar de haber utilizado diferentes métodos de análisis en función a las particularidades de cada caso y norma bajo la cual se ha realizado la investigación, los dictámenes de la Secretaría General han sido consistentes. Con respecto al perjuicio ocasionado a la producción nacional de manteca del Perú, puede verse que tanto en la Resolución 805 como en la presente resolución, se dictamina que ha existido un perjuicio.

— No se han evaluado los efectos restrictivos que tendrá sobre la competencia subregional, las medidas recomendadas, las que contribuyen a consolidar la posición de dominio de los solicitantes y a crear barreras artificiales de acceso a dicho mercado que excluirán la competencia colombiana del mercado peruano;

No es objeto de las normas de competencia analizar los resultados de la competencia sino de asegurar que el proceso competitivo se afiance en el ámbito comunitario andino, tal como se desprende del texto del artículo 93 del acuerdo de Cartagena que determina que el objeto de las normas de competencia en la subregión es el corregir prácticas que puedan distorsionar la competencia en la subregión;

La Secretaría General tiene por función, en el presente caso, la aplicación de la Decisión 285. Si como resultado de dicha función se concluye la investigación con la aplicación de una medida correctiva para corregir la distorsión en la competencia del mercado peruano de manteca generada por una conducta restrictiva desarrollada por productores/exportadores colombianos, la intención no es crear una barrera artificial de acceso al mercado peruano para dichos productores/exportadores de manteca, sino corregir la práctica por estos desarrollada.

— En relación con la medida propuesta por los solicitantes para la imposición de un arancel preferencial a favor de terceros países con el fin de fomentar la competencia en el mercado afectado, la Secretaría General, actuando de manera ultrapetita, las ha desechado proponiendo otras, que a criterio de Fedegadme, son contrarias a los objetivos del acuerdo de Cartagena en lo que respecta al sector agropecuario y contenido en los objetivos del fondo;

Al respecto se debe tener presente que, si bien las empresas solicitantes pidieron a la Secretaría General que se autorizara al Perú el establecimiento de intereses preferenciales, tal medida no cumpliría con el objetivo buscado tanto por el artículo 98 del acuerdo de Cartagena como por la Decisión 285, que no es otro que el de eliminar las distorsiones en la competencia. En ese orden y tomando en cuenta que el artículo 17 de la Decisión 285 otorga a la Secretaría General la potestad de “determinar la aplicación de medidas tendientes a eliminar o atenuar las distorsiones que motivaron el reclamo”, la Secretaría General no considera que las medidas sugeridas en el informe correspondan a una actuación ultrapetita;

La Decisión 285 fue aprobada por la comisión en concordancia con lo establecido en el capítulo de competencia comercial del acuerdo de Cartagena, no estableciendo excepciones al ámbito de aplicación de dicha norma;

De otra parte, la presente investigación no cuestiona los objetivos del fondo sino el efecto que el uso de las compensaciones por parte de los actores económicos que las percibieron ha generado sobre la competencia en el mercado peruano de la manteca.

Así mismo, Fedegadme ha notificado la aprobación de una reforma del fondo que entrará en vigencia el 1º de julio de 2005, orientada a limitar a los sujetos que pueden ser beneficiarios de cesiones o compensaciones, a únicamente aquellas empresas que realicen la primera venta de aceite de palmaste, con lo cual no se confieren compensaciones a los fabricantes de productos procesados, tales como la manteca;

Al respecto, cabe anotar que la reforma formulada no elimina la práctica restrictiva sino que obliga a los productores/exportadores de manteca a negociar el precio del aceite crudo de palmaste con las empresas extractoras de aceite, considerando de seguro la compensación otorgada por el fondo.

c) las empresas Granadinos y Acerosa, en sus comunicaciones de fecha 20 de septiembre y 3 de noviembre de 2005, han alegado lo siguiente:

— los solicitantes son en esencia un monopolio en el Perú y han acudido a diferentes medios para excluir la competencia de la manteca colombiana en dicho territorio. – las medidas sirven para impedir el acceso al mercado peruano;

Este alegato es similar al formulado por Fedegadme y la respuesta ha sido formulada;

— se han incurrido en una serie de errores de carácter procesal y sustantivos insubsanables, como:

• la indeterminación que ha imperado en la investigación al haberse variado repetidas veces la conducta investigada y los sujetos denunciados como responsables de la misma no habiéndose aclarado si los investigados con la conducta eran Fedegadme o los productores de palma colombianos.

La conducta investigada es aquella a que se refiere la Resolución 892 que da inicio a la investigación, y la misma no ha sido modificada.

Con respecto a los sujetos investigados, ello fue aclarado en las resoluciones 892 y 910, en el sentido que son los palmicultores/productores/exportadores de aceite crudo de palmaste, que a través de los mecanismo del fondo otorgan compensaciones directamente a dicho producto exportado al Perú, como indirectamente a la manteca vegetal comestible, al compensar por el volumen del aceite crudo de palmaste contenido en ella.

Nunca se ha manifestado la Secretaría General, en el sentido de incluir a Fedegadme como empresa investigada, siendo que la misma no ejerce una actividad económica y no es empresa.

• la incongruencia de investigar la exportación de aceites de palmaste crudos pero sancionar las exportaciones de manteca.

Según la Decisión 285, las medidas correctivas están dirigidas a corregir las distorsiones en la competencia generadas por la práctica restrictiva. En el presente caso, la práctica restrictiva denunciada se origina en la venta de aceites de palmaste y genera distorsiones en el mercado de la manteca del Perú al afectar los precios de la manteca que toman en cuenta las compensaciones otorgadas por el fondo;

— falta de análisis en la demostración del nexo de causalidad al no haber demostrado que la disminución en la producción de manteca alegada por Alocar sea consecuencia de las importaciones peruanas de manteca colombiana sino que se puede deber, entre otras, a circunstancias propias e individuales de competitividad e ineficiencias de la empresa peruana Alocar.

Las empresas Granadinos y Acerosa no han presentado pruebas de que la existencia del nexo de causalidad entre la práctica y el perjuicio sea por otra causa que la indicada en la presente resolución, y la Secretaría General no ha encontrado evidencias que lo respalden;

— Falta analizar si el Grupo Romero estaría estratégicamente cambiando la producción de manteca de las empresas de Alocar en Lima a otra de sus empresas para beneficiarse del tratamiento tributario especial que se le reconoce a las empresas ubicadas en la Amazonía;

Las empresas Granadinos y Acerosa no han presentado pruebas respecto de la afirmación que presentan y la Secretaría General no ha encontrado evidencias que lo respalden;

— La entrada en vigencia del Acuerdo 144 del fondo, a partir del 27 de junio de 2005, modifica la operación del fondo al cambiar a los beneficiarios de las compensaciones a favor de los productores/vendedores/exportadores que realicen la primera venta de aceite de palmaste crudo con destino a los mercados de consumo objeto de las operaciones de estabilización, cuando el indicador de precio para dichos mercados sea inferior al indicador de precio de referencia para las operaciones de estabilización, de conformidad con la metodología vigente. De esta manera, los exportadores de manteca quedaron excluidos del recibo de las compensaciones, y por tanto, quedan excluidos por imposibilidad legal de incurrir en la demanda denunciada;

Un alegato similar ha sido presentado por Fedegadme y se le ha dado respuesta.

Recomendaciones del CDC

Que, la Secretaría General recibió, el 24 de noviembre, el Informe del presidente del CDC. Siendo que el artículo 13 del reglamento del CDC establece que “el comité adoptará sus decisiones por consenso de los miembros presentes, salvo cuando se traten temas a que se refiere el artículo 21 de la Decisión 608. En este caso, la recomendación se adoptará por el voto confluyente de por lo menos tres (3) miembros. Los miembros del comité en minoría podrán aclarar o salvar su posición”, se entiende que la recomendación presentada por el presidente del CDC es por consenso y que los miembros en el CDC en minoría no desearon aclarar o salvar su posición;

Que en el informe del presidente del CDC se establece, como recomendación no vinculante para la Secretaría General, no imponer medida alguna y archivar el expediente, ello en consideración a lo siguiente:

— la existencia de eficiencias productivas en las empresas colombianas expresadas en el informe preparado por la Secretaría General;

— el hecho de que el fondo beneficia a los pequeños y medianos agricultores colombianos al permitir precios competitivos para todos los productores;

— la existencia del fondo es producto de la decisión soberana de un país miembro por creación de ley nacional, por lo que los miembros del fondo estarían obligados a cumplir con el mandato establecido en la misma;

— el derecho a la libre competencia no es absoluto, en virtud de que no puede ir en contra de la legítima intervención del estado cuando proteja sectores socialmente vulnerables; y,

— el informe indica que no se han encontrado evidencias que los palmicultores/extractores de aceite/exportadores colombianos de aceite de palmaste crudos hayan realizado un acuerdo de precios para sus exportaciones al Perú y ante la existencia de posibles vicios en el procedimiento de sustanciación alegados por el miembro suplente de Colombia presentado en el marco de la III reunión del CDC (3 de octubre de 2005);

Que, los supuestos vicios alegados en el documento presentado por el miembro suplente de Colombia al CDC son: la ausencia de identificación a las empresas investigadas por defectos de la solicitud y ausencia de información legalmente requerida a los solicitantes. En su opinión, ello constituye la nulidad de pleno derecho de las resoluciones 892 y 910. Así mismo, constituyen vicios la ausencia de notificación y no citación de las empresas investigadas; y el hecho de que las medidas sugeridas en el Informe son anticompetitivas y, por lo tanto, técnicamente inaplicables;

Que cabe anotar que:

— efectivamente, el informe reconoce la existencia de eficiencias productivas en las empresas colombianas productoras de aceite crudo como de manteca;

— efectivamente, el fondo puede beneficiar a los pequeños y medianos agricultores colombianos al permitir precios competitivos para todos los productores; sin embargo, no necesariamente beneficia a los pequeños y medianos agricultores peruanos al reducir los precios del mercado peruano de aceites crudos de palma;

— efectivamente, el fondo al ser creado por ley nacional refleja la decisión soberana de Colombia que considera necesario proteger sus sectores socialmente vulnerables. Sin embargo, cabe considerar que ningún país miembro puede considerar que su decisión soberana puede obligar a los agentes económicos de otro país miembro a subsidiar los beneficios que requieren sus sectores socialmente vulnerables, a través del comercio intrasubregional. En el presente caso, los exportadores son competidores directos de productores peruanos en el territorio del Perú;

— el derecho a la libre competencia es un derecho hasta el límite hasta donde lo acuerden los países miembros, en el presente caso, la Decisión 285 no dispone de excepciones al respecto;

— Siendo que el artículo 4º de la Decisión 285 es explícito al indicar que la manipulación indebida o fijación directa o indirecta de precios u otras condiciones de comercialización, en términos discriminatorios con relación a los que hubieran prevalecido en operaciones comerciales normales, se pueden dar a través de acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas, la Secretaría General no puede hacer una referencia al término ‘acuerdo’ en el sentido amplio de cubrir las tres prácticas (acuerdo, prácticas paralelas y prácticas concertadas). Por ello, las analiza una por una, indicando que efectivamente no encuentra evidencia de un ‘acuerdo’ (en su término más estricto) ni de prácticas paralelas, pero que sí se evidencia la existencia de una práctica concertada en la fijación de los precios de exportación al Perú del aceite crudo de palma y de la manteca;

— Con respecto a los posibles vicios en el procedimiento de sustanciación alegados, cabe anotar:

• Sobre la ausencia de identificación de las partes demandadas. – las empresas solicitantes identificadas en la Resolución 892 son aquellas que recurren al fondo para acceder a las compensaciones. La identificación de las empresas no era información pública sino que estaba y está administrada por el administrador responsable del fondo, Fedegadme. Dicha entidad no accedió a entregar la información incluso a solicitud de la Secretaría General hasta una vez avanzado el proceso, e incluso entonces solicitó se le otorgara tratamiento confidencial. Usualmente, se le requiere al solicitante aquella información que razonablemente está a su alcance. E incluso, algunas autoridades de competencia posibilitan al solicitante a acceder a información que poseen únicamente los denunciados o testigos hostiles en el curso de la investigación (casos Poller vs. Columbia Broadcasting System y Norfolk Monument Co. vs. Woodlawn Memorial Parks);

• la ausencia de notificación a las empresas investigadas por defectos de la solicitud. – la notificación individualizada a cada una de las partes fue entorpecida por ausencia de la información legalmente requerida al administrador del fondo, y por la negativa de Fedegadme de utilizar el sistema de notificación mensual del que dispone para notificar las determinaciones del fondo a los asociados, para informar de la investigación. Sin embargo, considerando lo anteriormente señalado y el gran número de Puericultores y empresas extractoras de aceite de Colombia (5000, de los cuales más de 2200 son usuarias de los beneficios del fondo), la Secretaría General considera que se ha realizado la debida citación de todas las partes que se considerasen interesadas, a través de la publicación de las resoluciones 892 y 910 en la gaceta oficial del acuerdo de Cartagena;

• nulidad de pleno derecho de las resoluciones 892 y 910 por haber abierto la investigación y confirmar dicha apertura a pesar de la ausencia de la información legalmente requerida que debía ser aportada por los solicitantes y por falta de notificación a las partes. – se debe considerar que las solicitantes, si bien no individualizaron a todos los Puericultores, identificaron como conjunto a los Puericultores que utilizaban los mecanismo del fondo y manifestaron que les fue imposible encontrar mayor información respecto de todos y cada uno de ellos. Tal situación fue corroborada por la Secretaría General que recibió una serie de negativas de parte de Fedegadme para realizar la notificación o proporcionar la información relativa a las empresas.

Adicionalmente se debe considerar que la Decisión 285 determina como requisito que el denunciante presente información sobre las empresas involucradas. Se entiende que la misma es la que razonablemente tenga a su alcance. La norma no determina que se debe individualizar a cada una de las empresas involucradas;

• ser las medidas sugeridas técnicamente inaplicables. – la Decisión 285 es una norma destinada a corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas a la libre competencia. Para ello se establece que puede aplicar recomendaciones para el cese de la práctica y medidas correctivas para corregir las referidas distorsiones a la competencia. Está en el interés comunitario que la Secretaría General aplique medidas técnicamente aplicables que cumpla con los objetivos de la norma comunitaria en cuyo ámbito se aplique;

Que, en tal sentido, la Secretaría General no considera que pueda adoptarse la recomendación que el presidente del comité andino de defensa de la libre competencia hiciera llegar a la Secretaría General con base en el informe que esta le alcanzara, y el CDC analizara en su III reunión de fecha 14 de noviembre de 2005;

Que, la Decisión 285 establece en su artículo 14 que, en el pronunciamiento de la Secretaría General, deben indicarse las características de las medidas que se establezcan, los plazos de su adopción y vigencia; y, de ser el caso, las condiciones que determinen la vigencia de las medidas. Así mismo, establece en su artículo 15, que si se verifican que se modificaron o cesaron las causas que motivaron la resolución anterior, esta se dejara sin efecto parcial o total, modificándola o derogándola;

Que las medidas a adoptarse estipuladas en el artículo 16 son:

a) una declaración de prohibición cuando se determine la existencia de una práctica restrictiva de la libre competencia que genere o amenace ocasionar un perjuicio;

b) aquellas tendientes a eliminar o atenuar las distorsiones que motivaron el reclamo, entre ellas, la autorización para que los países donde realicen su actividad económica las empresas afectadas puedan aplicar aranceles preferenciales en relación con los compromisos arancelarios subregionales para los casos de importaciones de los productos afectados por la práctica restrictiva de la libre competencia;

Que, así mismo, establece el artículo 17 de la Decisión 285 que cuando el perjuicio sea evidente, pueden dirigirse recomendaciones tendientes para hacer cesar la práctica;

Que, las empresas solicitantes indicaron que las medidas requeridas son la aplicación de aranceles preferenciales. Sin embargo, la Secretaría General considera improcedente la aplicación de esta medida en tanto que afecta el interés comunitario promoviendo la importación de productos de países no miembros de la comunidad andina, desfavoreciendo el producto andino;

Que, la diferencia encontrada entre los valores de los productos colombianos nacionalizados y los precios del producto peruano pueden estar influidos parcialmente por eficiencias económicas de las empresas colombianas como también estar afectadas por el valor de la compensación recibida;

Que, de otra parte, en consideración a lo alegado por las empresas colombianas, no puede corregirse una distorsión en el mercado utilizando dos tipos de medidas correctivas diferentes simultáneamente. Por lo que, en el presente caso, en el momento de aplicar una medida correctiva en el ámbito de la Decisión 285, debe considerarse que se encuentra vigente la Resolución Ministerial 226-2005-Mincetur/DM del Ministerio de Industria y Turismo de julio de 2005 y la Circular 021–2005/Sunat/A del servicio nacional tributario que establece una medida de salvaguardia del 29% sobre el valor CIF para las importaciones de los productos de la cadena oleaginosa clasificados en las subpartidas Nandina 1511.90.00, 1516.20.00 y 1517.90.00 procedentes, entre otros, de Colombia;

Que, es necesario declarar improcedente el requerimiento de los solicitantes de recomendar el cese de la práctica como medida cautelar siendo que durante el plazo del que dispuso la Secretaría General para realizar la investigación, estaban en aplicación medidas de salvaguardia a las importaciones de la manteca vegetal comestible proveniente de Colombia;

Que, contra la presente resolución cabe la interposición del recurso de reconsideración dentro de los 45 días siguientes a su publicación en la gaceta oficial del acuerdo de Cartagena;

RESUELVE:

ART. 1º—Autorizar al Gobierno de Perú a aplicar, por un año contado a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, una medida correctiva a las importaciones peruanas provenientes de Colombia, de manteca vegetal comestible elaboradas a base de aceite de palma (contenidas en las subpartidas Nandina 1511.90.00, 1516.20.00 y 1517.90.00).

Dicha medida correctiva será equivalente al valor percibido por los productores/exportadores colombianos de manteca vegetal comestible, por concepto de compensación del fondo de estabilización de precios para el palmaste, aceite de palma y sus fracciones de Colombia, en el mes calendario inmediatamente anterior a la fecha de ingreso de la mercadería al puerto/aeropuerto peruano.

Para el cálculo de la compensación percibida se considerará una compensación equivalente a 1,05 toneladas de aceite crudo de palma, por tonelada de manteca importada.

ART. 2º—El Gobierno del Perú podrá aplicar las medidas a las que se refiere el artículo 1º de la presente resolución únicamente y en tanto no aplique medidas de salvaguardia u otras medidas comerciales restrictivas a las importaciones de la manteca vegetal comestible elaboradas a base de aceite de palma (contenidas en las subpartidas Nandina 1511.90.00, 1516.20.00 y 1517.90.00) provenientes de Colombia.

Para lo dispuesto en el párrafo anterior, el Gobierno del Perú notificará a la Secretaría General la aplicación de las medidas correctivas a que se refiere el artículo 1º de la presente resolución.

ART. 3º—Por el plazo de vigencia de la presente resolución, el Gobierno de Colombia deberá, al día siguiente de su emisión, enviar a la Superintendencia Nacional de Tributación del Perú (Sunat) y a la Secretaría General de la Comunidad Andina, las notificaciones mensuales de la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite de Colombia, mediante las cuales informa a los miembros del fondo los valores de las compensaciones por exportaciones al Perú de aceite de palma.

ART. 4º—Declarar improcedente el requerimiento de los solicitantes de recomendar el cese de la práctica como medida cautelar.

ART. 5º—De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Decisión 425, comuníquese la presente resolución a los apersonados al procedimiento.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a 15 de diciembre de 2005.

(1) Según lo manifestado por el doctor Javier Pascual y Vicente en su diccionario de derecho y economía de la competencia en España y Europa:

“(...) Las partes en el acuerdo manifiestan su voluntad común de comportarse de una determinada manera en el mercado, siendo completamente irrelevante, a los efectos de quedar obligadas, tanto la forma en que se ha exteriorizado ese concierto de voluntades como en el hecho de que el acuerdo sea o no válido y obligatorio conforme al derecho nacional (…)”.

“(…) se refiere a la aceptación no formal por parte de un sujeto, que puede ser una empresa, de las propuestas formuladas por otro sujeto o empresa. En esta situación existe entre ambos sujetos un consenso no formulado de manera expresa y, por tanto no exteriorizado, pero que puede ponerse de manifiesto posteriormente mediante las actuaciones de aquellos. En la aceptación tácita hay una declaración de voluntad que emite el destinatario de una oferta dando su conformidad a la misma y dejando claro el sujeto aceptante su intención de quedar obligado por dicha aceptación (…)”.

(2) Se entiende el término ‘acuerdo’ en su sentido más estricto sin incluir, entre otros, las conductas paralelas y prácticas concertadas. Estas tres conductas se encuentran claramente diferenciadas en los artículos 3º y 4º de la Decisión 285.

(3) Ídem.

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