Resolución 5670 de 2016 ¿Reglas claras en materia de tercerización laboral?

Revista Nº 201 Mayo Jun. 2017

La tercerización es legalmente aceptada y encuentra su fuente principalmente en los artículos 34 del Código Sustantivo del Trabajo —en adelante C.S.T.— y el artículo 968 del Código de Comercio.

Federico Bernal García 

Diego Alexander Guerrero Orbe 

Godoy Córdoba 

1. Antecedentes 

La tercerización es una actividad que consiste en la contratación de un sujeto especializado, independiente y autónomo, para la satisfacción de un servicio, a través del suministro de bienes o de la prestación de sus servicios a cambio de un precio determinado. Esta figura es legalmente aceptada y encuentra su fuente principalmente en los artículos 34 del Código Sustantivo del Trabajo —en adelante C.S.T.— y el artículo 968 del Código de Comercio.

El abuso de la figura por parte de algunos contratantes y la presión internacional que entonces giraba en torno a la negociación del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y los Estados Unidos dio lugar a la expedición de normas para atacar la tercerización ilegal, es decir aquella tercerización que se hace para reducir costos en perjuicio de los derechos y garantías laborales.

Así, mediante el artículo 63 de la Ley 1429 del 2010 se estableció un límite al ejercicio de la tercerización al señalar que el personal requerido para el desarrollo de las actividades misionales permanentes en una empresa o institución, pública o privada, no podrá estar vinculado i) por Cooperativas de Trabajo Asociado o ii) bajo ninguna otra modalidad que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Desde la expedición de esta norma, el Gobierno ha expedido múltiples reglamentaciones relacionadas con estas normas. Antes de adentrarnos en el estudio de la Resolución 5670 de 2016, veamos cuál ha sido el desarrollo normativo al respecto.

1.1. Decreto 2025 de 2011 y Decreto 2798 de 2013. Acciones iniciales y la decadencia de las Cooperativas y Precooperativas de trabajo asociado

El primer decreto reglamentario del artículo 63 de la Ley 1429 expedido por el Ministerio del Trabajo fue el Decreto 2025 de 2011. Mediante esta norma se reglamentó la parte inicial del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, con el fin de atacar la tercerización ilegal ejercida a través de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, estableciendo los parámetros para determinar en qué casos la contratación de servicios con estas entidades debía ser objeto de sanción administrativa laboral.

Más adelante, en el año 2013, se expidió el Decreto 2798. La norma estaba encaminada a reglamentar la parte final del artículo 63 de la Ley 1429, que no fue reglamentada por el Decreto 2025 de 2011, en particular lo relacionado con “otras modalidades de vinculación que afecten derechos constitucionales, legales y prestacionales”, con el ánimo de apoyar la entonces creciente labor de inspección por parte del Ministerio del Trabajo en lo concerniente a situaciones de tercerización.

Ahora bien, tan solo 6 meses después de haber entrado en vigencia esta reglamentación e independientemente de la diferencia superficial que se estableció en esta norma en cuanto al correcto e incorrecto uso de la figura de la tercerización, mediante el Decreto 1025 de 2014 el Ministerio del Trabajo derogó expresamente el Decreto 2798 de 2013. La razón de esta decisión se justificó en que el Decreto 2798 se expidió sin haber surtido la etapa de consulta ante la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, necesaria para este tipo de asuntos. Fue así como la recién nacida norma desapareció del ordenamiento jurídico, con la promesa de expedir una nueva en el futuro que sí contara con la participación de esta comisión.

1.2. Decreto 583 de 2016

El 8 de abril de 2016 el Ministerio del Trabajo expide el Decreto 583. La norma se expide en cumplimiento de lo prometido en el decreto derogatorio ya mencionado y ante la necesidad, nuevamente, de reglamentar el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 en su parte final y el artículo 74 de Ley 1753 de 2015. Esta norma, en nuestra opinión, más que consagrar obligaciones y/o prohibiciones, pretende ser una herramienta que busca hacer más eficiente e integral la inspección laboral en el marco de las investigaciones administrativas sancionatorias relacionadas con la tercerización laboral.

De esta manera, se puede señalar que el Decreto 583 está dividido básicamente en 4 partes: en primer lugar establece algunas definiciones relacionadas con las diferentes modalidades de vinculación indirecta, en donde la norma inclusive se atrevió a definir qué se debe entender por tercerización laboral ilegal —además de que se encuentra suspendido por el Consejo de Estado—; por otra parte, señala cuáles son los elementos indicativos de la tercerización ilegal, como una guía de dirección de las investigaciones administrativas sancionatorias; ratifica las sanciones a las que se exponen los infractores de la norma conforme a la Ley 1610 de 2013 y establece como única posibilidad de reducción o archivo de la sanción la vinculación laboral directa de los trabajadores del proveedor o la suscripción de acuerdos de formalización laboral; por último, entrega pautas de organización para los inspectores del trabajo en relación con el desarrollo de las investigaciones que se adelanten.

También estableció que el Ministerio del Trabajo incorporaría en el Manual del Inspector del Trabajo las disposiciones del Decreto, tarea que parece no haberse cumplido con la Resolución 5670 de 2016.

Este decreto fue demandado en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y como consecuencia de ello, mediante auto del 15 de marzo de 2017, el Consejo de Estado resolvió suspender provisionalmente los efectos de los numerales 4 y 6 del artículo 2.2.3.2.1 del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, que corresponden a las definiciones de beneficiario y proveedor (numeral 4º), y de tercerización laboral y tercerización laboral ilegal (numeral 6º) del Decreto 583 de 2016.

1.2.1. Suspensión provisional de los numerales 4 y 6 del artículo 2.2.3.2.1 del Decreto 583 de 2016. Las razones de la decisión

Aun en tratándose de una medida cautelar, es importante dentro del marco de discusión relacionado con la Resolución 5670, considerar cuáles fueron los argumentos que tuvo en cuenta la Sección Segunda del Consejo de Estado para suspender provisionalmente los efectos de las definiciones sobre beneficiario y proveedor (numeral 4º), y de tercerización laboral y tercerización laboral ilegal (numeral 6º) del Decreto 583 de 2016 –conforme las demandas presentadas en contra de esta norma.

Al estudiar la petición del demandante, la consejera ponente encontró que la norma reglamentaria excedía el límite material fijado por el artículo 189.11 de la Constitución respecto de la potestad reglamentaria concedida al Gobierno Nacional. La ponente recordó que, tanto para el Consejo de Estado como para la Corte Constitucional, la potestad reglamentaria encuentra su límite en la propia Constitución y en la ley misma, ya que el ejercicio de esta no es posible ampliar, restringir o modificar su contenido. Al respecto mencionó lo siguiente:

“De acuerdo con lo expuesto, encuentra la Ponente que los enunciados normativos demandados desbordan materialmente el contenido esencial del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, el cual hace referencia a la prohibición de contratar personal a través de cooperativas de trabajo asociado, ni bajo ninguna otra forma de vinculación de intermediación laboral, para desarrollar actividades misionales permanentes en los sectores público y privado, mientras que la norma reglamentaria, regula aspectos relacionados con la tercerización laboral, dentro de la cual ubica todas los mecanismos legales de intermediación laboral, aspectos estos que no están comprendidos en la referida ley”(1).

2. Resolución 5670 de 2017: la nueva herramienta del Ministerio de Trabajo

2.1. ¿Se emite conforme a lo dispuesto por el Decreto 583 de 2016?

Conforme lo ya señalado, el Decreto 583 de 2016 establece que el Ministerio de Trabajo incorporará estas disposiciones mediante acto administrativo al Manual del Inspector de Trabajo. En atención a esto, la primera pregunta que tenemos que hacernos es ¿la Resolución 5670 de 2017 tiene esta finalidad?

La Resolución 5670 de 2017 del Ministerio del Trabajo tiene por finalidad establecer los lineamientos para ejercer la labor de inspección, vigilancia y control por parte de los inspectores del trabajo frente al contenido de los artículos 74 de la Ley 1753 del 2015 (Plan Nacional de Desarrollo “Todos por un nuevo país”, norma sobre trabajo decente) y artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 (sobre la prohibición de la tercerización laboral ilegal).

No obstante, en nuestra opinión, la Resolución 5670 de 2016 no se expide conforme a lo dispuesto en el Decreto 583 de 2016, por cuanto lo que hace esta norma es i) intentar llenar los vacíos que dejó con la expedición del Decreto 583 de 2016, en especial, respecto de algunas de las definiciones; ii) determinar nuevos lineamientos que deben tener en cuenta los inspectores del trabajo cuando crean estar frente a posibles hechos constitutivos de indebida tercerización y; iii) establecer cuáles son los hechos que se deben dilucidar para entender que existe una violación de las normas legales en esta materia. Precisamente, es frente a este último aspecto que consideramos que existe un exceso de las competencias reglamentarias del Ministerio, además, va más allá de las facultades de reglamentación propias de este tipo de normas, por las mismas razones que el Consejo de Estado ordenó la suspensión provisional de algunas definiciones del Decreto 583, esto es, porque la norma termina regulando aspectos de intermediación laboral, aun cuando estos aspectos no están contenidos en la Ley 1429 de 2010 —tal y como se analizará más adelante.

En consecuencia, pudiera decirse que en este momento contamos con dos normas reglamentarias del mismo aparte del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 —aparte final—, con el problema que estudiaremos en este mismo artículo, de que existan diferencias que generen dificultades en la aplicación de una u otra norma.

2.2. Consideraciones de la Resolución 5670

En lo que tiene que ver con los objetivos del acto administrativo, rescatamos los siguientes aspectos que, inclusive, son expresamente mencionados en la parte considerativa de la resolución: i) la tercerización laboral en sí misma no es ilegal, por el contrario, dinamiza la economía del país, potencializa las industrias y disminuye la informalidad laboral; ii) la regla general es la contratación laboral directa; iii) el suministro de personal es una actividad restringida, que está autorizada únicamente para las empresas de servicios temporales (EST); iv) por el contrario, lo que autoriza la norma es el suministro de bienes y servicios; v) de esta forma, si la tercerización no tiene la intención de suplir una necesidad de bienes y servicios de la empresa, sino de la persona individualmente considerada, estamos ante una violación de la ley laboral; v) una vez determinado el elemento subjetivo del empresario —intensión a que hace referencia la Resolución—, el funcionario deberá motivar el acto administrativo demostrando qué derechos laborales individuales y colectivos se han cercenado con tal actuar.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la finalidad de esta Resolución es fijar lineamientos para la función de inspección vigilancia y control del Ministerio de Trabajo en relación con lo establecido en el artículo 63 de la Ley 1429, extrañamos el hecho de que dentro de los considerandos, el Ministerio haya omitido como eje cardinal para determinar estos lineamientos, el condicionamiento de afectación de los derechos constitucionales, legales y/o prestacionales de los trabajadores, situación que sí contempla el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 en su texto original y que sí fue expresamente desglosada por el Decreto 583 de 2016 cuando define la tercerización laboral ilegal —definición que se encuentra suspendida por el Consejo de Estado conforme los argumentos ya expuestos.

Por el contrario, pareciera que se fija como punto de partida dentro de la función de inspección ese elemento subjetivo —como se conoce en materia sancionatoria— del empresario que la norma entiende como la intención de suplir una necesidad de bienes o servicios o simplemente de personal.

Consideramos que si bien es claro que una verdadera tercerización conforme su naturaleza parte de una verdadera necesidad de bienes o servicios(2), este es un aspecto que no es regulado por la ley 1429 de 2010 y por consiguiente, al incluirse como elemento esencial dentro de la resolución, también se puede estar desbordando esa capacidad reglamentaria. Lo anterior, en adición a las claras dificultades probatorias que denota determinar esta intención, más allá de la existencia de los lineamientos que se crean con esta norma.

2.3. Desarrollo de la Resolución

A partir de las consideraciones y de la estructura de la Resolución 5670 de 2016, nos preguntamos ¿qué permite y qué limita la norma?, ¿cómo juegan los elementos indicativos de la tercerización laboral del Decreto 583, respecto de los lineamientos específicos para el inicio de las investigaciones administrativas y para determinar los aspectos que deben demostrarse en estas para poder imponer sanciones?, ¿lo esencial es probar la afectación de derechos constitucionales, legales o prestacionales o simplemente la intención del contratante —elemento subjetivo— así no exista afectación de derechos?

2.3.1. Actividades permitidas conforme la resolución

La norma es clara en señalar que tanto la intermediación como la tercerización están permitidas, pero con las siguientes limitaciones (Ver cuadro 1.).

De esta manera, si la intermediación o la tercerización —teniendo en cuenta las definiciones antes señaladas y sus diferencias conforme la Resolución— se presenta bajo parámetros diferentes a los señalados por la norma, serán ilegales, y por lo tanto quienes las ejecuten de esa forma, serán sancionados conforme a lo establecido en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 7º de la Ley 1610 de 2013.

2.3.2. Elementos indicativos de tercerización ilegal vs. lineamientos de investigación administrativa laboral

El Decreto 583 señala en su artículo 2.2.3.2.3., cuáles son los elementos indicativos de la tercerización ilegal —no son indicios, por cuanto de serlo serían un medio probatorio en sí mismo—, a partir de los cuales los inspectores del trabajo pueden iniciar sus investigaciones. Por su parte, el artículo 7º de la Resolución 5670 establece unos lineamientos con el mismo.

Ahora bien, recordemos que en virtud de lo establecido en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, la tercerización es ilegal y por lo tanto deberá ser sancionada cuando el Ministerio a través de sus inspectores logre demostrar la coexistencia de dos elementos: i) Vinculación de personal para el desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un proveedor y, ii) Que dicha vinculación afecta los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes(6).

En otras palabras, resulta insuficiente para el ejercicio de la potestad administrativa sancionatoria del Ministerio del Trabajo el hecho de demostrar la existencia de los elementos indicativos o lineamientos definidos en el Decreto 583 y Resolución 5670 —independientemente de que, según esta norma, pareciera que lo importante es la intención del contratante de suplir necesidad de bienes y servicios o de personal—, si estos no logran probar la afectación de derechos constitucionales, legales o prestacionales de los trabajadores vinculados, toda vez que estos elementos no son más que una herramienta que no contemplan en sí mismos obligaciones ni prohibiciones. En consecuencia, ante la ausencia de la prueba de afectación de derechos constitucionales, legales o prestaciones, no se estará dando cumplimiento a los principios de tipicidad y legalidad.

Así las cosas, es claro que tanto los elementos indicativos de la tercerización ilegal del Decreto 583, como los lineamientos para las investigaciones de la Resolución 5670 son una hoja de ruta que deben seguir los inspectores en sus investigaciones por tercerización ilegal, para poder determinar si en un caso concreto, existe mérito para ejercer su potestad administrativa sancionatoria o no, por cuanto de ninguna manera implica un cambio en el supuesto de hecho que genera la sanción administrativa establecido en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010: la tercerización de actividades misionales permanentes mediante la cual se afecten derechos constitucionales, legales y prestacionales.

2.3.3. Elementos que se deben dilucidar una vez finalizada la investigación

Si bien la conducta que debe estar demostrada para que sea procedente la sanción, es la descrita en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 —la vinculación de personal para el desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un proveedor afectando derechos constitucionales, legales y prestacionale— el Ministerio, en nuestra opinión, nuevamente excediendo los límites materiales de la potestad reglamentaria expuestos por la Corte Constitucional, entra a señalar los eventos en los cuales una vez finalizado el respectivo procedimiento administrativo sancionatorio se podrán imponer sanciones, mezclando equivocadamente, los conceptos de intermediación laboral indebida y tercerización laboral ilegal.

Así, establece la Resolución en su artículo 8º, que habrá lugar a la imposición de sanciones administrativas por parte del Ministerio de Trabajo, en el evento que se encuentre presente alguna de las siguientes situaciones:

a) Intermediación laboral indebida:

Estamos en presencia de un evento en el cual hay suministro de personal en misión por una empresa que no está autorizada como empresa de servicios temporales. También ocurre cuando una empresa está prestando el servicio de colocación de empleo sin estar autorizado como tal.

b) Intermediación laboral indebida y tercerización ilegal concurrentes:

Ocurre cuando el contratista actúa como tercero aparente, sin desarrollar la prestación del servicio con autonomía y libertad en su ejecución, la subordinación la ejerce el contratante.

c) Tercerización ilegal:

Según la Resolución, se materializa cuando la empresa de servicios temporales presta sus servicios en casos diferentes a los señalados en la ley. Igualmente, en los eventos en los cuales el proveedor desarrolla actividades misionales permanentes y cuando la vinculación del personal afecta de alguna manera los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas vigentes.

A partir de lo anterior es claro que la Resolución 5670 de 2016 desborda los límites de la potestad reglamentaria como lo hizo el Decreto 583 en la parte que se encuentra suspendida provisionalmente, toda vez que en lugar de encargarse de reglamentar las situaciones de tercerización laboral, entra a reglamentar las situaciones de la intermediación laboral, a pesar de que dicho concepto no se encuentra dentro del artículo 63 ni dentro de ninguna parte del cuerpo normativo de la Ley 1429, sino que está contemplado en otras normas jurídicas (el artículo 35 del C.S.T., y en la Ley 50 de 1990).

3. Consideraciones finales

Ahora bien, más allá de las consecuencias jurídicas que el exceso en dicha reglamentación pueda tener respecto de la norma legal, también evidenciamos que de esta diferenciación, respecto de las posibles faltas en las que a la luz de esta resolución se puede incurrir, se desprende una clara confusión respecto de los términos que se utilizan y, por consiguiente, de las mismas conductas que serán objeto de inspección por parte de esa entidad, situación que conlleva una grave inseguridad jurídica para los administrados, en la medida que no permite determinar con claridad qué se encuentra permitido y que no, para dicha entidad.

El Ministerio del Trabajo, al desarrollar sus normas reglamentarias tanto en el Decreto como en la Resolución, confunde las figuras de la tercerización laboral con la del simple intermediario.

Así, en nuestro concepto, existen dos clases de terminación: por un lado, encontramos la tercerización de procesos, que consiste en aquellos eventos en los cuales, en cumplimiento de las disposiciones normativas sobre la materia, se busca satisfacer la necesidad de un servicio a través de un tercero, es decir, sin que exista un vínculo contractual directo entre la empresa beneficiaria del servicio o la obra y la(s) persona(s) natural(es) que prestan efectivamente el servicio.

Por otro lado, encontramos la tercerización de personal, figura que se materializa a través de las empresas de servicios temporales —empresas autorizadas para operar como tal— y que consiste en términos generales, en un suministro de personal. En este caso, la empresa de servicios temporales es un verdadero empleador que ejerce la subordinación contractual o administrativa sobre los trabajadores en misión y se delega en la empresa usuaria, la subordinación funcional, es decir, la determinación de las condiciones de tiempo, modo, lugar y cantidad de trabajo. Al ser la empresa de servicios temporales un verdadero empleador bajo estas características, de entrada no pueden ser consideradas intermediarias por cuanto esto estaría contradiciendo la definición legal que tiene el simple intermediario.

En cuanto al simple intermediario a través del cual se materializa la figura de la intermediación laboral, se encuentra regulada, esta última, en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo y tiene una doble connotación, tal y como lo ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justica(7):

“Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo transcrito [Art. 35 del CST] en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios:

a) Quienes se limitan a reclutar a trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador. En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celera el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador.

b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador. En este evento el intermediario puede coordinar trabajo, con apariencia de contratistas independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas del gripo ordinario de negocios del beneficiario. Esta segunda modalidad explica en mejor forma que la ley colombiana considere al intermediario “representante” del empleador.”

En otras palabras, los intermediarios aun cuando se comporten como empleadores nunca lo serán en realidad —a diferencia de las empresa de servicios temporales quienes son verdaderos empleadores de sus trabajadores—, pues aunque ocasionalmente puedan comportarse como empleadores, lo cierto es que su actuar siempre estará ligada a la representación que ejercen de los beneficiarios que en este caso son los empleadores, y tan solo son responsables por solidaridad cuando esconden u ocultan su carácter de intermediarios para simular la apariencia de empleador(8).

En conclusión, consideramos que con las definiciones de estas conductas prohibidas por parte del Ministerio de Trabajo mediante la Resolución 5670 de 2016, al señalar entre otros que es una indebida intermediación cuando se contrata el suministro de personal con una empresa que no está autorizada para ser empresa de servicios temporales, pero que es una tercerización indebida cuando sí se contrata con una empresa de servicios temporales pero por fuera de los límites de la ley, simplemente se está generando una inseguridad jurídica respecto de, realmente, qué se encuentra permitido y que no, así como también quienes son los suje­tos que pueden realizar ciertas actividades.

De esta manera, la Resolución ha debido limitarse dentro de su potestad reglamentaria y sin dejar de lado el conflicto ya señalado de que actualmente existen dos reglamentaciones que recaen sobre el mismo aparte del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, a determinar lineamientos claros para una correcta función de inspección en materia de tercerización laboral que brinde seguridad a los administrados, situación que, en nuestra opinión y dando respuesta a nuestro gran interrogante, no ocurrió.

1. Auto del 15 de marzo de 2017. Sección Segunda del Consejo de Estado.

2. Ver artículo “Decreto 2798 del 2013: Nueva acción para combatir la indebida tercerización”, Revista Actualidad Laboral y Seguridad Social, Edición Nº 182, marzo – abril de 2014, autores: Carlos Hernán Godoy Fajardo y Federico Bernal García.

3. Artículo 2º de la Resolución 5670 de 2016.

4. Artículo 5º de la Resolución 5670 de 2016.

5. La intermediación y la tercerización están completamente prohibidas para las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado (Artículo tercero Resolución 5670 de 2016).

6. La definición contenida en el Decreto 583 de 2016 en este sentido, se encuentra suspendida provisionalmente según auto del 15 de marzo de 2017 del Consejo de Estado.

7. Sentencia del 27 de octubre de 1999, Exp. 12.187 M.P. José Roberto Herrera Vergara.

8. Vademécum de Jurisprudencia, Sala de Casación Laboral 1983-2012, D-L, Augusto Enrique Torregroza Sánchez, Editorial Ibáñez, pp. 211 y 212.