Responsabilidad civil del intermediario de servicios de consumo

Revista Nº 31 Abr.-Jun. 2011

por Juan Ignacio Contardo González(*) 

1. La responsabilidad civil del intermediario de servicios en la regulación del incumplimiento de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores

El sistema de responsabilidad civil establecido en la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores —en adelante LPDC o Ley— del proveedor por incumplimiento de servicios es inorgánico y consecuencialmente asistemático.

Es inorgánico porque la Ley trata separadamente, sin clara razón histórica-legislativa, la responsabilidad por productos defectuosos del incumplimiento de servicios(1). En efecto, la responsabilidad por productos defectuosos está tratada en el párrafo 5.º del título II de la LPDC —“responsabilidad por incumplimiento”—. Y, geográficamente muy distante, el incumplimiento de servicios en el párrafo 4º del título III de la Ley —“normas especiales en materia de prestación de servicios”—.

Esta distancia normativa de los dos principales órdenes de regulación de responsabilidad del proveedor en la LPDC, productos defectuosos e incumplimiento de servicios, produce una asistematización del régimen de responsabilidad del proveedor de servicios, porque a pesar de que la regulación del incumplimiento de servicios evoca la aplicación de las normas generales —son normas especiales frente a las generales que tratan de los productos defectuosos— se hace difícil una interpretación armónica de estos supuestos con la regulación general. Esto se produce porque no existe una norma general que regule los remedios frente al incumplimiento de servicios —como lo hace el artículo 1553 del Código Civil—, sino que la Ley optó por establecer supuestos específicos de responsabilidad, principalmente en sus artículos 40 y 41, los cuales hacen referencia a los servicios de reparación de bienes —art. 40— y la garantía en los servicios de reparación —art. 41—.

A pesar de ello, en el último artículo del párrafo relativo al incumplimiento de servicios, aparece una norma que regula la responsabilidad del intermediario de servicios. Se refiere al artículo 43 de la LPDC, que es virtualmente inexplorada dogmáticamente(2). Este artículo prescribe: “El proveedor que actúe como intermediario en la prestación de un servicio responderá directamente frente al consumidor por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el prestador de los servicios o terceros que resulten responsables”.

Como puede apreciarse, el artículo 43 de la LPDC no guarda relación con la normativa “especial” de servicios. En efecto, no trata de la reparación ni de la garantía en la reparación. En vez de regular otros supuestos especiales de incumplimiento de servicios, la ley ocupó una forma general para reglamentar la situación que se presenta cuando interviene un intermediario en la relación de servicios de consumo. Es decir, ocupa un supuesto general de incumplimiento para el caso especial de participación del intermediario de servicios.

En el presente estudio, se propone analizar el artículo 43 de la LPDC como supuesto de responsabilidad civil en la LPDC. Analizaremos, en lo sucesivo, su ámbito de aplicación, principales aplicaciones jurisprudenciales, sujetos intervinientes en la relación de consumo y consecuencias. A pesar de que se trata de un estudio sobre la responsabilidad civil del intermediario, también aludiremos a algunos casos de responsabilidad infraccional, que en la práctica se da como base de la civil.

2. El supuesto de hecho contenido en el artículo 43 de la LPDC y sus elementos normativos relevantes

Se entiende que el supuesto de hecho contenido en el artículo 43 de la LPDC contiene un caso de un contrato celebrado entre un consumidor y un proveedor para los efectos de la LPDC, en que el servicio —obligación de hacer del proveedor— es prestado por un tercero distinto a este.

Un ejemplo lo constituiría un contrato de paquete turístico o de viaje combinado en los que la prestación de las obligaciones contratadas con la agencia de viajes (que es el proveedor) se efectúa materialmente por un sujeto distinto. Por ejemplo: línea aérea, servicio hotelero, de tour, etc.

El supuesto de hecho contenido en la norma en estudio se desprende de los siguientes elementos normativos del artículo 43, a saber: la calificación de “intermediario”, la responsabilidad “directa”, las “obligaciones contractuales” aludidas, “prestador” y la expresión “sin perjuicio”. El análisis de estos elementos se efectuará a lo largo del presente trabajo.

3. La casuística jurisprudencial que acude al artículo 43 de la LPDC

El artículo 43 de la LPDC ha servido, principalmente, para resolver pocos tipos de supuestas infracciones a la LPDC.

La mayor parte de la jurisprudencia que acude al artículo 43 versa sobre responsabilidad de agencias de viajes. En ella hay dos aspectos en los que se ha hecho responsables a los agentes de viaje: en primer lugar hay un grupo importante de casos que hace responsable a los agentes de viajes por incumplimiento de un contrato de paquete turístico o de viaje combinado. Otros fallos, acuden al artículo 43 para hacer responsables a las agencias de viaje por incumplimiento de servicios específicos contratados a través de ellas que no consisten en contratos de viaje combinado; principalmente, la contratación de pasajes de avión a través de agencias de viaje. La jurisprudencia es vasta en ambas situaciones(3).

En otra serie de casos, bastante inferior en cantidad, se ha hecho responsable a la empresa de retail por el cobro excesivo de intereses en las tarjetas de crédito que su imagen corporativa promociona. En el hecho, el crédito es otorgado por una persona jurídica distinta de la denunciada (o demandada, según el caso). Se ha hecho aplicable el artículo 43 señalando que la empresa de retail es la intermediaria entre el consumidor y el prestador del crédito(4), condenándola por vía infraccional.

Por último, es posible encontrar casos en los que se acude al artículo 43 para resolver situaciones aisladas. Por ejemplo, la responsabilidad del prestador de servicios de suministro de energía eléctrica por los daños causados tras un apagón cuya causa se origina en el sistema interconectado central(5); para condenar a una empresa que no verificó adecuadamente la identidad del sujeto que compraba con una tarjeta de crédito robada(6) o para establecer la legitimación pasiva de una empresa de retail cuyos guardas de seguridad contratados por outsourcing menoscabaron a un consumidor(7), entre otros.

4. El intermediario de consumo y el prestador efectivo de los servicios

Como puede apreciarse de la redacción de la norma, el artículo 43 de la LPDC introduce dos conceptos, hasta antes de dicho artículo inéditos, en la nomenclatura de la ley: el intermediario y el prestador de los servicios.

La LPDC se cuidó en definir varias de las palabras de uso común en la misma ley, particularmente en el artículo 2.º. Sin embargo, tratándose de los términos intermediario y prestador de los servicios, la ley descuidó definirlos precisamente. Como no hay historia legislativa clara sobre el origen del artículo 43, se cree que el legislador creyó que el sentido de la ley era lo suficientemente claro, de manera que no estimó definir estos conceptos. No obstante, como se tendrá oportunidad de señalar en las próximas líneas, las expresiones utilizadas por el legislador pueden ser interpretadas en varios sentidos a pesar del supuesto de hecho que se ha propuesto recientemente.

A continuación, se analizará el sentido de las expresiones intermediario y prestador de los servicios del artículo 43 de la LPDC. Se omiten, para efectos del presente estudio, consideraciones especiales relativas al consumidor. La doctrina se ha ocupado ya de ello y no parece del caso referirse al respecto(8). Solo cabe señalar que para la aplicación del artículo 43 de la LPDC, se trata de un caso de un consumidor de servicios y no de bienes.

4.1. El intermediario

“Intermediación”, para la Real Academia Española de la Lengua consiste en “actuar poniendo en relación a dos o más personas o entidades para que lleguen a un acuerdo”(9), en lo pertinente. Pero, “intermediario” significa: “Dicho de un proveedor, de un tendero, etc.: que median entre dos o más personas, y especialmente entre el productor y el consumidor de géneros o mercancías”(10).

Entre “intermediación” e “intermediario”, para la Real Academia de la Lengua, existen diferencias. La voz “intermediación” alude a aquella actividad encaminada a poner de acuerdo la voluntad de personas distintas. En cambio, la expresión “intermediario” se refiere, especialmente, a las personas que facilitan el intercambio de bienes entre dos sujetos distintos. La diferencia está entre una labor relativa a confluir voluntades, y a participar de la cadena de intercambio de bienes. Esta diferencia, a nuestro entender, es relevante para determinar quién es intermediario para los efectos de la ley. Así, en derecho es posible encontrar personas que facilitan la labor de intermediación —como lo define la Real Academia—, como los corredores mercantiles y en general los mandatarios; o bien, personas que se dedican al intercambio de bienes, como sería el caso de personas que compran bienes para venderlos. En el caso de los servicios, personas que ofrecen servicios que serán prestados por otros. Como se leerá, este último sentido es el que parece tomar la LPDC.

4.1.1. El intermediario es proveedor para los efectos de la LPDC 

Para los efectos de la ley, el intermediario debe ser proveedor. Esta conclusión se desprende de la mera lectura de la primera parte del artículo 43: “El proveedor que actúe como intermediario en la prestación de un servicio”.

Por lo tanto, deben concurrir respecto del intermediario los requisitos generales de todo proveedor para ser sujeto responsable bajo el artículo 43, a saber, ser persona natural o jurídica, que realice habitualmente la prestación de los servicios, y que cobra por ello un precio o tarifa, realizando con ello actos de comercio.

Es importante señalar, bajo el ámbito de aplicación del artículo 43, que es el proveedor quien debe actuar como intermediario en la relación de consumo. La sola posición de intermediario no sirve para adjudicarle responsabilidad en los términos de este artículo.

4.1.2. El intermediario es el cocontratante del consumidor en el contrato de servicios 

La exigencia de contratación entre consumidor e intermediario fluye de la necesidad de que el intermediario deba ser proveedor para los efectos de la ley. En efecto, el consumidor debe celebrar con un proveedor “un acto jurídico oneroso” por el que este cobra un precio o tarifa, de lo contrario no se encontrará dentro del ámbito ni del artículo 43, ni de la LPDC.

Si bien la cuestión parece natural en la LPDC, esto es, que exista un contrato entre intermediario y consumidor, no es del todo clara para los efectos de la redacción del artículo 43. Aunque es necesario que exista un contrato celebrado entre consumidor y proveedor-intermediario, pueden presentarse dudas si la norma se refiera a la celebración fáctica del contrato o bien a que los efectos jurídicos de dicho contrato se radiquen, además, en el patrimonio del intermediario.

Para graficar el cuestionamiento, se plantearán los siguientes casos: a) Una empresa celebra con un consumidor un contrato de prestación de servicios de limpieza que se realizará por un dependiente de la misma empresa; b) Una empresa celebra con un consumidor un contrato de prestación de servicios de limpieza que se cumple materialmente por un tercero no dependiente de la empresa, contratado a cambio de honorarios; c) Una empresa celebra con un consumidor un contrato de prestación de servicios de limpieza que se cumple materialmente por una empresa subcontratada por el proveedor; d) Una empresa celebra con un consumidor un contrato de prestación de servicios de limpieza en el que se promete que otra empresa cumplirá con lo pactado.

En la hipótesis a) planteada, no cabe duda que no se encuentra frente a un intermediario de servicios, puesto que es el mismo deudor quien cumple la obligación, a partir de un auxiliar. No podría el proveedor alegar caso fortuito por el hecho del auxiliar o dependiente que incumple la prestación.

En el caso b), la prestación del servicio la realiza un tercero distinto de la empresa con quien había contratado el consumidor. Desde el punto de vista del pago de la obligación, el acreedor-consumidor no puede repudiar el pago. Ahora, si no se cumpliera, ¿a quién demanda? Claramente al deudor, que es la empresa prestadora de los servicios. Por tanto, este caso no se encuentra en una situación que plantee intermediación. Solo se ha subcontratado a un sujeto para la prestación del servicio, pero la órbita de cumplimiento del deudor se mantiene en él, no en terceros. Otro tanto sucede con el caso c) que plantea la misma hipótesis, aunque la prestación misma se realice por un auxiliar del subcontratado, o bien, incluso en otro caso de subcontratación.

La hipótesis d) plantea más dificultades. En esta situación el consumidor sabe, por estipulación contractual, que la prestación de servicios será realizada por terceros. Esta situación abre distintas posibilidades jurídicas de intermediación. Y jurídicamente, esta intermediación puede plantear no una estructura triangular sino una bilateral.

Así, podría plantearse que el contrato celebrado por el consumidor con el proveedor es una promesa del hecho ajeno o bien, un mandato en cualquiera de sus especies(11). Lo común de estas figuras contractuales, es que hay al menos tres intervinientes en el fenómeno contractual. Pero para la determinación de los sujetos responsables siempre hay uno obligado, porque esta es la parte que asume la obligación. En la promesa del hecho ajeno, con la aceptación del tercero, la doctrina entiende que se hace parte en el contrato, desapareciendo del vínculo el promitente. En el mandato, aunque el mandatario celebre el contrato, el que se encuentra obligado al cumplimiento de la obligación es el mandante.

Estas figuras no son extrañas al derecho del consumo. La LPDC no las excluye expresamente, y por la aplicación subsidiaria de las normas del Código Civil pueden ser adaptadas a una relación regulada por la ley.

En estos casos, tampoco se cree que realmente se encuentre un caso regulado por el artículo 43 de la LPDC, toda vez que el prestador del servicio será el mismo deudor de la obligación, quien será, además, el proveedor para los efectos de la aplicación de la ley del consumo. La intermediación del promitente o del mandatario no cobra relevancia en este caso para hacer exigible el cumplimiento de la obligación al intermediario, puesto que el proveedor será también el prestador del servicio. Por tanto, no se cumple el requisito de la primera parte del artículo 43, que dispone que el intermediario sea el proveedor.

Rechazadas las opciones que acabamos de mencionar, se cree que es posible la construcción de un concepto de intermediario uniendo los elementos típicos que configuran la definición de proveedor, del artículo 2.º n.º 2.º y del artículo 43, así:

a. El proveedor celebra un contrato de prestación de servicios con el consumidor.

b. El proveedor cobra un precio o tarifa por el servicio contratado.

c. El consumidor sabe, por estipulación contractual, que la ejecución de las obligaciones serán satisfechas por un tercero.

En esta situación, a entender del autor, lo relevante es que el proveedor cobre un precio o tarifa por la intermediación. Ya sea que así se detalle en el contrato o que se cobre un precio único. En esta situación se encuentra en el supuesto de hecho contenido en la norma.

En efecto, en esta situación se puede distinguir la relación trilateral generada por el artículo 43 de la LPDC. Se distinguen material y jurídicamente el consumidor, el intermediario-proveedor y el prestador del servicio. Además, se configura la calidad de proveedor del intermediario, ya que por el servicio pactado en el contrato cobra, precisamente, un precio o tarifa.

Así configurada la institución del intermediario, cabe concluir que el intermediario-proveedor es la contraparte del consumidor.

4.2. El prestador “efectivo” de los servicios y la doctrina de los “contratos paralelos”

Como ya se ha adelantado, el prestador de los servicios es el sujeto de la relación de intermediación que materialmente cumple la prestación prometida por el intermediario.

Se prefiere llamar al prestador con el calificativo de “efectivo”, puesto que jurídicamente la obligación de cumplir el servicio no se encuentra en el prestador, sino en el intermediario.

Sin embargo, con la ejecución de la prestación no se hace parte en el contrato. Este supuesto es relevante para los efectos de la aplicación del artículo 43 de la LPDC. Como acaba de explicarse, el sentido de la norma del este artículo no puede explicarse a través de las figuras ni de la promesa del hecho ajeno, en la que el prestador pudiera ser el tercero ratificante, ni del mandato en que este obraría como mandante, ni aún en la situación inversa en que pudiera considerarse el prestador como mandatario para la ejecución de la obra. Si hubiere mandato en estos términos, para que tenga lugar la aplicación del artículo 43, el consumidor debería saber que el prestador ejecutará la prestación. En caso contrario, si actuara sin pacto expreso en el contrato, por mandato del intermediario, la verdad es que no cabría dentro de la hipótesis del artículo sino una de incumplimiento general de un servicio regulado en la LPDC.

Para los efectos de la aplicación del citado artículo, consumidor y prestador efectivo son jurídicamente extraños. Es decir, no existe relación contractual entre consumidor y prestador de servicio.

En contra de esta postura, para los efectos de los contratos de viaje combinado en Inglaterra, se ha ido generando la denominada doctrina de los contratos paralelos(12). Según esta doctrina, en la relación de trilateral habrían dos contratos: uno celebrado entre el consumidor y el intermediario, y otro, celebrado entre el consumidor y el prestador. Esta doctrina tiene lugar:

a. Cuando la agencia de viajes —el intermediario— señala expresamente en el contrato de viaje combinado que su actividad es de mera intermediación;

b. Cuando del tenor del contrato se desprende que la actividad de la agencia de viajes es puramente de intermediación, como por ejemplo si la agencia de viajes se limita solo a hacer entrega de ciertos documentos.

La doctrina de los contratos paralelos implica separar el ámbito de gestión de los intervinientes en la cadena de consumo que supone el contrato de viaje combinado, creando dos relaciones contractuales separadas.

Sin embargo, para los efectos de la aplicación del artículo 43 del la LPDC, esta doctrina parece no tener acogida. En efecto, y como se señalará más adelante, la responsabilidad “directa” del intermediario se refiere a las obligaciones contractuales que emanan del contrato que celebró con el consumidor, ya sean aquellas que emanen de su propio ámbito de gestión o del ámbito de gestión del prestador. La conclusión que se ofrece se desprende de los elementos típicos “responderá directamente” y “por el incumplimiento de las obligaciones contractuales”. De lo contrario, no tendría razón de ser que el intermediario pueda repetir en contra del prestador como prescribe la parte final del artículo en comento.

4.3. El derecho de repetición del intermediario contra el prestador

Por regla general, no es parte de la incumbencia del derecho del consumo las relaciones jurídicas existentes entre el intermediario y el prestador. En efecto, la LPDC solo regula las relaciones entre proveedores y consumidores —LPDC, arts. 1.º y 2.º—, y no entre los demás intervinientes en la cadena del consumo.

Sin perjuicio de lo anterior, la ley estimó que debió regular la situación subsecuente a la reparación por el directamente responsable, esto es, el intermediario. Así, la ley contempla la posibilidad que el intermediario pueda repetir contra el prestador de los servicios o terceros que resulten responsables. Por tanto, sea cual fuere la relación que une a intermediario y prestador, la LPDC concede esta acción de repetición.

Esta acción de repetición concedida al prestador refuerza dos ideas previamente señaladas. En primer lugar, refuerza la idea de la responsabilidad directa del intermediario frente al consumidor como contraparte del consumidor en el contrato de prestación de servicios de consumo. Con lo que no se justificaría la referencia al derecho de repetición si la responsabilidad del intermediario no fuera directa.

Y, en segundo lugar, se cree que permite formular la idea que consumidor y prestador efectivo sean jurídicamente extraños. A pesar de que el prestador cause daños al consumidor por su incumplimiento, la ley hace responsable al intermediario en esos supuesto, de tal suerte que es este el responsable para los efectos de la LPDC, y contra él deben dirigirse las acciones que contienen los remedios contractuales.

4.4. El caso del “distribuidor autorizado”

Como se había enunciado, existe un conjunto de casos de los que bajo el artículo 43 de la LPDC se ha hecho responsable a agencias de viaje por su labor de intermediaria de servicios de consumo. Dichos casos se pueden dividir en dos grupos. En un primer grupo, se hace responsable a la agencia por incumplimiento de contratos de viaje combinado. En el otro, por la contratación, a través de ellas, de servicios aislados, principalmente pasajes de avión.

Al entender del autor, existe una diferencia sustantiva en estos casos. Cuando se habla de un contrato de “paquete turístico” o de “viaje combinado”, la obligación del intermediario-agencia de viajes, es la de prestar todos los servicios que se encuentran interrelacionados en el viaje combinado, como un todo unitario. Para los efectos del viaje combinado es precisamente la combinación de sus elementos —viaje, alojamiento y otros servicios relacionados con estos— la que le confiere su naturaleza propia. No se trata de una prestación simple objeto múltiple, sino de un solo objeto, aunque sea prestado por un conjunto de sujetos distintos de la agencia(13).

En cambio, en los casos en los que existe la prestación de un solo servicio que va a ser cumplido por otro, la cuestión se presenta con algunas complejidades. Se ha señalado algunas líneas atrás que para la configuración de la responsabilidad del intermediario ex artículo 43 de la LPDC, a nuestro entender debe existir un contrato entre intermediario y el consumidor, en el que este sabe que la prestación del servicio le será proporcionada por un tercero, y por la que el intermediario cobra un precio o tarifa.

En la práctica comercial de servicios, es posible encontrar los denominados distribuidores autorizados que ofrecen la prestación de servicios en representación de otro. Muy común en la práctica es que se contraten solo pasajes de avión a través de una agencia de viajes. Cabe hacer presente que normalmente los precios ofrecidos por los agentes y por el prestador son los mismos.

La cuestión que se presenta es que si el intermediario —en el ejemplo, la agencia de viajes— puede excusarse de responsabilidad alegando que es mandatario del prestador, tanto en la contratación como en el cobro del precio, esto podría configurar una responsabilidad directa entre el consumidor y el prestador, puesto que este último sería, para los efectos de la LPDC, el proveedor.

La cuestión se ha discutido en la práctica. Probablemente, es posible encontrar la mayor fuente de estas alegaciones a propósito del cese de las actividades en la línea aérea Air Madrid, a consecuencia de un acto de autoridad. En el hecho, varios consumidores, contratando pasaje a través de una agencia de viajes, demandaron al supuesto intermediario, precisamente la agencia de viajes. La jurisprudencia, en su mayoría, resultó conforme a la tesis condenatoria de la agencia por ser esta intermediaria a la luz del artículo 43 de la LPDC(14).

Sin embargo, hay casos en que se liberó a la agencia de viajes, no por su función de mandataria, sino por la necesidad de condena infraccional como presupuesto de la condena civil.

Según el autor, la cuestión debe resolverse en atención al cobro del precio o tarifa que exige la LPDC para calificar al sujeto pasivo de la acción como intermediario. Si el precio o tarifa es cobrado por el intermediario, actúe este a cualquier título, es proveedor para los efectos de la LPDC, entendiéndose que se reúnen los demás requisitos legales.

5. La responsabilidad directa del intermediario de servicios de consumo

Como ya se había adelantado, el artículo 43 de la LPDC señala que el proveedor que actúa como intermediario en los contratos de prestación de servicios responderá directamente frente al consumidor.

En el presente apartado nos referiremos a la extensión de la responsabilidad directa del proveedor en los términos de la norma en comento.

5.1. El artículo 43 de la LPDC contiene, naturalmente, un supuesto de responsabilidad contractual

Bajo una lectura literal de la LPDC, el régimen general de la responsabilidad civil del proveedor es de carácter contractual. En efecto, como se había señalado, el ámbito de aplicación de esta ley sugiere contratación entre consumidor y proveedor, lo que conduciría a una responsabilidad de naturaleza contractual.

Sin embargo, de una lectura más acabada de la normativa de protección al consumidor se llega a la conclusión de que en varios supuestos es posible encontrar casos de responsabilidad extracontractual. Tal es el caso, por ejemplo, de la situación de la responsabilidad del fabricante por productos defectuosos en la jurisprudencia(15).

La cuestión, para los efectos del presente trabajo, está en determinar qué naturaleza tiene la responsabilidad del proveedor-intermediario.

Ya se ha señalado que el artículo 43 contiene como supuesto un contrato celebrado entre el proveedor, que actúa como intermediario, y el consumidor. La respuesta, aparentemente forzosa, implicaría que la naturaleza de esta responsabilidad es la contractual. Confirmaría esta tesis que la mentada norma exige la responsabilidad directa del proveedor por incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Sin embargo, hay dos matices que hacen que esta conclusión no sea tan necesaria. En primer lugar, hay autores que estiman que frente al incumplimiento de obligaciones contractuales es posible optar por el régimen de responsabilidad aquiliana(16). Alessandri estimaba que la opción se abría cuando el incumplimiento de contratos aparejaba, además, un ilícito penal. Pues bien, la estructuración de incumplimientos contractuales a los derechos de los consumidores, puede traer aparejado una condena infraccional —penal administrativa—, bajo la fórmula del amplísimo artículo 23 de la LPDC, aplicable por expresa disposición de la ley a incumplimientos de contratos de servicios(17). Una interpretación de este carácter abriría la opción, aunque no conocemos casos en que se haga aplicable acudiendo al artículo 43 de la LPDC.

En segundo lugar, la norma del artículo 43 cubriría casos de incumplimientos de servicios como de servicios defectuosos. La diferencia en estos casos está en el daño producido al consumidor. La no prestación del servicio, su prestación parcial o imperfecta es un caso de incumplimiento de servicios. Pero, si con ocasión de ello se causan daños a la persona o bienes del consumidor ya no nos encontramos en un caso de incumplimiento de servicios sino en un caso de servicios defectuosos(18).

Por tanto, se puede producir un símil entre la responsabilidad por productos y la responsabilidad por servicios en la LPDC. Así, el solo incumplimiento de la prestación de cosas, produce para los autores responsabilidad de corte contractual. Sin embargo, en materia de defectuosidad del producto, la responsabilidad es de naturaleza extracontractual(19). Tampoco se conocen casos en que se haya presentado esta distinción para los efectos de la responsabilidad del proveedor-intermediario, sin embargo la distinción podría ser aplicable.

Por estas dos consideraciones se puede señalar que la responsabilidad del intermediario es evidentemente de naturaleza contractual.

5.2. El artículo 43 se basa en obligaciones de hacer de resultado del prestador-intermediario

Si la responsabilidad civil contenida en el artículo 43 es de naturaleza contractual, entonces, funciona en base a un sistema de culpa presumida —o de inversión de la carga de la prueba de la debida diligencia— de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1547 del Código Civil.

Esta norma dispensa al acreedor la prueba de la falta de la diligencia del deudor como requisito de la responsabilidad contractual. Podría, en consecuencia, el deudor eximirse de responsabilidad alegando debida diligencia. Sin embargo, la distinción entre obligaciones de medio y resultado, modifica parcialmente una conclusión de este carácter.

Tradicionalmente se dice que solo en las obligaciones de medios, el deudor puede eximirse de responsabilidad alegando ausencia de culpa(20), pero no en las de resultado, en las que la debida diligencia del deudor se confunde con el cumplimiento de la obligación. Si bien en Chile se ha discutido la procedencia de la distinción entre obligaciones de medio y resultado(21), un sector fuerte de la doctrina chilena actual tiende a uniformarse a su aceptación e influencia en la interpretación de las reglas contenidas en los artículos 1698 y 1547 del Código Civil(22).

Ahora, aceptando la distinción, creemos que el artículo 43 de la LPDC establece una responsabilidad civil basada en obligaciones de hacer de resultado. Bajo la norma en comento, no se pretende que el deudor, proveedor-intermediario, se obligue a la actuación de un deber diligente en la consecución de la prestación para el consumidor. Al contrario, justamente promete que el resultado de la prestación será llevado a cabo por el prestador efectivo del servicio. Por ello es que la ley establece la responsabilidad “directa” del proveedor en este sentido. La conclusión contraria, esto es, que contiene tanto supuestos de obligaciones de hacer de medios y de resultados, llevaría a graves problemas interpretativos del artículo 43, porque no habría forma de hacer coincidir la responsabilidad directa del intermediario con la posibilidad de que este pueda excusarse del incumplimiento alegando debida diligencia, es decir, el cumplimiento de la obligación.

Por tanto, basta con el incumplimiento del deudor para que sean aplicables todos los remedios contractuales que el consumidor tiene a su disposición, los que serán analizados posteriormente(23).

5.3. Es un caso de responsabilidad objetiva que impide al proveedor alegar el caso fortuito del prestador

Además de establecer un régimen de obligaciones de resultado para el proveedor, nuestra opinión es que el artículo 43 constituye un caso de responsabilidad objetiva.

Aunque las diferencias son tenues entre un régimen de responsabilidad objetiva y uno de obligaciones de resultado, sí guarda importancia la distinción para los efectos del artículo 43 de la LPCD.

En un régimen de responsabilidad subjetivo o en base a culpa de obligaciones de resultado, el deudor todavía podría excusarse de responsabilidad alegando caso fortuito(24). Esto es, si el deudor incumple por caso fortuito no será responsable en sentido lato. No será responsable por el cumplimiento, porque se produce la imposibilidad de la prestación, a lo menos temporal. Tampoco será responsable de los perjuicios —C.C., art. 1556—. Sin embargo, en un caso de responsabilidad objetiva, en principio debe responder aún por la intervención del caso fortuito.

En el caso del artículo 43, se entiende que la ley ha querido impedir que el proveedor-intermediario pueda alegar el caso fortuito del prestador como causal de exención de responsabilidad. En realidad, se cree que configura un caso de responsabilidad vicaria o estricta respecto de terceros; en el caso del artículo 43, los prestadores efectivos.

La configuración de la responsabilidad del proveedor-intermediario, su responsabilidad “directa” impediría que este sujeto pueda alegar el caso fortuito que aqueja al tercero prestador como causal de exención de responsabilidad. Se cree que la LPDC ha querido que los riesgos del contrato recaigan en el proveedor, quien igualmente debe cumplir o responder. Si lo anterior es correcto, dicha ley ha establecido un régimen bastante severo respecto del proveedor.

El fundamento de este régimen de responsabilidad objetiva se encontraría en la “garantía” como factor objetivo de atribución de responsabilidad, propio de los sistemas de protección del consumidor(25).

La cuestión ha sido debatida jurisprudencialmente, particularmente a propósito de la quiebra del prestador de servicios aéreos Air Madrid. En los hechos, primero por un acto de la autoridad española y luego por quiebra del operador, no pudieron viajar consumidores que habían adquiridos sus pasajes a través de agencias de viajes. Así, por ejemplo, en Sernac con Tije Chile S.A.(26), el Tercer Juzgado de Policía Local de Providencia dio lugar a la alegación de la fuerza mayor como exención de responsabilidad, que luego fue rechazada por la Corte de Apelaciones de Santiago haciendo primar el artículo 43 de la LPDC, al condenar a la agencia de viajes. Esta es la postura mayoritaria de la jurisprudencia(27).

En cambio, en un fallo posterior, del Primer Juzgado de Policía Local de Providencia, Hirzel con Agencia de Viajes Tari(28), se acepta la alegación de fuerza mayor, pero con sentencia confirmatoria de la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, sin argumentación. La justificación de la ausencia de la condenación en sede civil se fundamentó en que no hubo condena infraccional bajo el artículo 23 de la LPDC. Este problema se comentará en el siguiente subapartado.

5.4. El artículo 43 de la LPDC contiene un caso de responsabilidad civil, no necesariamente infraccional

Es bien sabido que las infracciones a la LPDC pueden traer aparejadas consecuencias civiles e infraccionales o contravencionales. Estas últimas consisten en multas a beneficio fiscal —LPDC, arts. 23, 24 y 26—. En páginas anteriores se ha esbozado el tema sin abordarlas directamente, cuestión que se cree que es necesario abordar en este momento.

Hay dos marcadas líneas jurisprudenciales que abordan el tema de la relación entre responsabilidad civil e infraccional en el derecho del consumo. Una primera línea hace depender la responsabilidad civil a la infraccional, de tal manera que sin esta no hay lugar a aquella. Y así, por ejemplo, se han rechazado acciones civiles si la condena infraccional se encuentra prescrita(29). También, si la ausencia de culpa exime al proveedor de la sanción infracciónal ex artículo 23, y en consecuencia de la demanda en sede civil(30). O bien, si ya existe una condena penal administrativa anterior por el mismo hecho denunciado, se rechaza la denuncia por infracción a la LPDC, por el principio non bis in ídem, y consecuencialmente la acción civil(31). Esta postura claramente confunde la responsabilidad infraccional con la civil(32). Otros fallos, distinguen las sanciones, concediendo la pretensión civil, aunque rechazando la infraccional(33).

La cuestión también se ha presentado en materia de aplicación del artículo 43 de la LPDC(34). Como ya hemos señalado, el artículo no establece la necesidad de que el incumplimiento del intermediario o del prestador deba ser culposo, estableciendo un régimen de responsabilidad objetiva. Basta solo con el incumplimiento para que el consumidor tenga a su haber los remedios contractuales que le franquea dicha ley.

El problema está en determinar si la responsabilidad del intermediario ex artículo 43 se conecta necesariamente con la responsabilidad infraccional.

Se cree que, por lo menos para este supuesto, las responsabilidades son claramente independientes. Así pues, es posible obtener una condena por vía civil y no infraccional. Es más, en estos supuestos lo normal debería ser que exista condena civil y no infraccional.

Si se observa la estructura de la ley, como ya habíamos apuntado, el artículo 43 debe interpretarse armónicamente con la regulación general del incumplimiento, particularmente con el artículo 23 que tipifica la sanción infraccional. Según este el artículo solo cuando el proveedor actúa con culpa —“actuando con negligencia”—, es responsable de la condena infraccional. Pues bien, para los efectos del artículo 43, un régimen de responsabilidad objetiva no es coincidente con un régimen culposo infraccional si es que se hace depender la acción civil a la infraccional.

Corrobora nuestra conclusión el hecho de que la responsabilidad del proveedor sea “directa”. La responsabilidad del proveedor es directa independientemente a si es o no sancionado infraccionalmente. Así mismo, no se condice que la responsabilidad “directa” sea supeditada a un caso de responsabilidad infraccional, ya que la condena en esta sede es multa a beneficio fiscal, no a beneficio del consumidor.

Cabe además hacer presente que la culpabilidad, en muchas situaciones, no se encontrará en el proveedor, sino en el prestador del servicio, que no es posible de ser sancionado por el artículo 23 puesto que no es proveedor para la aplicación del artículo 43.

Por ello es que, en los casos que es aplicable el artículo 43 de la LPDC, normalmente el proveedor debería ser condenado civilmente, mas no infraccionalmente.

6. La responsabilidad directa del proveedor intermediario y los remedios contractuales a favor del consumidor

La responsabilidad directa del proveedor no determina cuáles son los remedios contractuales que se encuentran a favor del consumidor. La cuestión para estos efectos ya no consiste en atender a la expresión “directamente” del artículo 43, sino a la expresión “responderá” de la misma norma. La cuestión se produce porque el párrafo que establece las normas especiales en materia de prestación de servicios en la LPDC no reguló claramente cuáles son los remedios contractuales a favor del consumidor.

La solución parece estar en considerar la procedencia de los remedios que prescribe el inciso 2.º del artículo 41 de la LPDC, que establece una garantía legal. Aunque se reconoce que la norma está redactada sobre la base del incumplimiento de servicios de reparación de bienes, la base normativa es suficiente para ampliarla a los demás casos de incumplimiento de servicios(35).

Esta garantía establece el derecho alternativo para reclamar, extrajudicialmente, y en un plazo de caducidad de 30 días, la prestación del servicio sin costo o la devolución de lo pagado. La opción se encuentra en manos del consumidor que puede optar libremente por cualquiera de las dos opciones. Y queda, en todo caso, subsistente la acción para reclamar judicialmente por los perjuicios resultantes de la infracción del contrato, por expresa disposición de la norma, que aparentemente es acumulable a los otros remedios.

El primero de los remedios, es decir, la prestación del servicio sin costo, se asemeja a la pretensión de cumplimiento específico. El segundo, la devolución de lo pagado o la resolución del contrato por incumplimiento, cuyo efecto restitutorio lo constituye precisamente la devolución del precio (es lo que se entregó bajo tal condición según el artículo 1487 del Código Civil). Así pues, la norma consagraría una opción al consumidor, similar a la contenida en el artículo 1489 del Código Civil, pero de ejercicio extrajudicial.

A pesar de ello, la articulación de los remedios no está configurada para casos de cumplimiento parcial o imperfecto. En estas situaciones no es del todo claro que el consumidor mantenga la opción. Así, en este sentido, en Kramn y Toledo con Lan Chile S.A., ante un cumplimiento parcial de la agencia de viajes (intermediario), el tribunal de primera instancia determinó que “es evidente que no se puede dar lugar a lo reclamado por el concepto de reembolso de ‘paquete turístico contratado’, ascendente a US $ 2.362,32, ya que corresponde a un servicio que, pese a sus deficiencias, fue parcialmente utilizado y que, por lo mismo, hace que sea procedente dar lugar a lo demandado por concepto de los gastos extras solventados por los demandantes, en el contexto de entenderse que debido a las deficiencias ya señaladas, este costo extra debe ser asumido por la demandada, como complemento al programa turístico originalmente contratado”(36).

Por último, cabe señalar la indemnización de perjuicios cuya acción parece ser compatible con la elección de los remedios extrajudiciales. Esto se desprendería de la subsistencia de la acción indemnizatoria a la que alude la parte final del inciso 2º del artículo 41. Esta subsistencia de la acción indemnizatoria, nos permite también afirmar que en caso de que el plazo de la garantía legal caduque, la acción indemnizatoria subsistirá según las reglas generales.

También se hace necesario apuntar que conforme se ha indicado en páginas anteriores, la diferencia entre la responsabilidad infraccional de la civil consiste en que la indemnización de daños no admite análisis de culpabilidad. Tratándose de una obligación de resultado, más un régimen de responsabilidad objetiva, la indemnización de perjuicios procede siempre que el consumidor logre acreditar su daño producto del incumplimiento del proveedor, independientemente de la condena por vía infraccional. Si se trata de un régimen de responsabilidad objetiva respecto de obligaciones de resultado, los riesgos del incumplimiento han sido colocados por ley en el proveedor-intermediario quien debe responder frente al consumidor, incluso en materia de indemnización de daños. Por tanto, bajo el artículo 43, por el hecho del prestador, la índole natural subjetiva de la indemnización de daños no cobra importancia(37).

7. La constitucionalidad del artículo 43 de la LPDC

Como ha podido apreciarse, el artículo 43 imputa responsabilidad civil al proveedor, quien difícilmente puede excusarse de responsabilidad.

Esta responsabilidad muy estricta, contenida en la norma en comento, llevó a un proveedor a reclamar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 43 de la LPDC, con fallo del Tribunal Constitucional fechado el 13 de mayo del 2008, Rol 980. En dicha ocasión se trató de impugnar la constitucionalidad de la referida norma en una causa en la que se atribuyó responsabilidad a una agencia de viajes por el incumplimiento del prestador efectivo de los servicios por quiebra de la línea aérea Air Madrid(38).

Los motivos de inconstitucionalidad planteados y el fallo del tribunal fueron los siguientes:

a. El artículo 43 afectaría el derecho para desarrollar actividades económicas. Señala el requirente que la actividad de “comisionista” de la agencia de viajes representa el mayor porcentaje del negocio, de tal suerte que si se vieran obligadas a indemnizar, “derivados de hechos fortuitos o por hechos de un tercero, verían gravemente comprometido su patrimonio y, como consecuencia, serían obligadas a abandonar el mercado”.

El considerando duodécimo de la sentencia expone que “diversa sería la consecuencia jurídica si la agencia de viajes, al comercializar los pasajes, actuara como comisionista para vender, haciéndolo en nombre y por cuenta de la respectiva aerolínea. En dicho supuesto, por aplicación de las normas generales de la institución jurídica de la representación, los efectos del contrato celebrado se radicarían exclusivamente en el patrimonio del representado (la línea aérea en este caso), quedando el representante al margen de responsabilidades por incumplimiento. Sin embargo, en acatamiento del principio de la buena fe, esto exigiría que el representante actuara con título habilitante para proceder como tal y que así lo hiciera manifiesto ante el consumidor antes de celebrar el contrato, lo que no ocurre en el modo de operación habitual de este tipo de negocios ni ocurrió en la especie”.

b. El artículo 43 constituiría una discriminación arbitraria en materia económica. Señala el requirente que la agencia de viajes a pesar de no poder verificar su crédito en la quiebra de Air Madrid, el consumidor sí obtendría remedio por el incumplimiento del prestador.

El considerando decimoséptimo expone que “contra lo pretendido por la agencia de viajes, el derecho chileno no la priva de título para verificar su acreencia en el proceso de quiebra de Air Madrid, pues este se lo provee el propio artículo 43 impugnado al contemplar la acción de reembolso, debidamente documentado con el instrumento justificativo del reintegro del valor de los pasajes que la agencia debe efectuar al consumidor”.

c. El artículo 43 vulneraría el derecho de propiedad. Señala el requirente que verse expuesto a responder civilmente ex artículo 43 significaría un “enorme costo patrimonial” y una “expropiación ilegal” de recursos para la agencia de viajes.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional expone en el considerando decimoctavo que “lo que se denuncia como conculcatorio del derecho de propiedad es, en rigor, un efecto propio del riesgo implícito en cualquier giro de negocios y en este en particular, desde que los contratos de consumo son esencialmente conmutativos y el consumidor tiene siempre derecho a recuperar lo pagado, de manos de aquel a quien le pagó, si por cualquier causa no se cumple con la prestación correlativa al pago del precio”.

Además de resolver sobre la constitucionalidad del artículo 43 de la LPDC, el Tribunal Constitucional interpreta sustantivamente el alcance protector del consumo de la norma en comento. Así, señala que la responsabilidad directa del intermediario se basa en la buena fe contractual, determina su carácter de cocontratante del consumidor y su ámbito de responsabilidad. Como puede apreciarse, la interpretación que hemos propuesto para el artículo 43 es coincidente con lo fallado por el tribunal constitucional.

8. El artículo 43 de la LPDC como fuente de otras posibles —y dudosas— infracciones a la ley

Si bien el artículo 43 de la LPDC ha servido de fuente natural de la responsabilidad civil de las agencias de viajes, también jurisprudencialmente ha servido para otros casos de condenación a los proveedores. Muchos de ellos dudosos. Se repasarán, aquellos que, a entender del autor, son los más relevantes.

8.1. Cobro de intereses superiores al máximo convencional e imputación de responsabilidad a las empresas de ‘retail’

En el año 2003, el Departamento de Estudios Sernac emitió el informe “Tasas de interés: Créditos multitiendas y casas comerciales”, en el que se concluye que varias de las casas comerciales —o empresas de retail— cobraban intereses superiores al máximo convencional por el uso de sus tarjetas de crédito(39).

Con ocasión del estudio, el Sernac denunció infraccionalmente a varias de las casas comerciales implicadas. De los fallos disponibles, todas las empresas de retail fueron condenadas, por aplicación del artículo 23 de la LPDC(40).

En lo que interesa a nuestro estudio, se demandó directamente a la empresa de retail y no al prestador del crédito. En la práctica financiera, el crédito que es otorgado por las casas comerciales es celebrado con una persona jurídica distinta de la administradora de la casa de retail.

Por tanto, para dirigirse contra la empresa de retail se acudió al artículo 43 de la LPDC, argumentándose que estas son las intermediarias entre el consumidor y el prestador del crédito.

Las empresas de retail se defendieron argumentando que no eran sujetos pasivos de la querella infraccional, toda vez que estas no eran las personas jurídicas que otorgaban el crédito, y tampoco cobraban un precio o tarifa por el uso del capital. Es decir, los querellados argumentaron que por el no cobro del precio o tarifa, no son proveedores para los efectos de la LPDC.

En general, los fallos de los tribunales son bastante escuetos en el análisis del artículo 43 para determinar la responsabilidad infraccional del “proveedor”, siendo que es la norma que permite la atribución de responsabilidad como intermediario.

Probablemente, la decisión más motivada puede encontrarse en el considerando quinto de Sernac con Hites. El juez del Primer Juzgado de Policía Local de Santiago señaló: “En efecto, el sentenciador hace presente que el espíritu de la Ley n.º 19496, como su nombre lo señala, es la protección de los derechos de estos, por lo que la forma jurídica que adopte la proveedora y las distintas empresas creadas por la matriz para el desarrollo del giro, no puede importar el hacer inoperante los mecanismos creados por la ley para la protección de los consumidores, puesto que cuando estos contratan, lo hacen con Hites a cuyo local concurren a efectuar sus compras; y cuando, mediante, publicidad se los estimula a adquirir bienes productos, se les dice que lo adquieran en Hites y no en Comercializadora S.A., ni mucho menos en Inversiones y Tarjetas, entes del todo desconocidos por el público”(41).

La jurisprudencia de los tribunales, para estos efectos, desconoció los argumentos de texto de los querellados, en el entendido que el artículo 2.º n.º 2 de la LPDC exige el cobro de un precio o tarifa para ser considerado como proveedor. En los casos, en el cobro de un precio o tarifa por el uso del capital ajeno —interés por el uso—.

Cabe señalar que hay dos actos jurídicos distintos. Uno es el hecho de la compraventa de consumo, celebrada por el consumidor y el proveedor, empresa de retail; y otro es la prestación del crédito, que se basa en el contrato celebrado por el consumidor y el prestador del crédito. Pues bien, la empresa de retail, bajo una lectura literal del artículo 2.º n.º 2 de la LPDC es solo proveedora para los efectos de la compraventa, por la que cobra un precio o tarifa, y no para los efectos de la prestación del crédito, por la que no cobra ningún precio.

El grupo de sentencias estudiadas, también desconoce que los consumidores celebran un contrato por adhesión de crédito con una persona jurídica distinta de la casa comercial claramente identificable en el contrato, la que puede denunciada y demandada directamente por la LPDC.

La construcción del argumento sancionatorio infraccional, como el contenido en Sernac con Hites, nos recuerda la elaboración del derecho laboral denominada principio de la realidad o de primacía de la realidad, que no es sino una fórmula más sencilla de la doctrina del levantamiento del velo corporativo.

Si la argumentación de los tribunales va en esa senda, esto es, desconocer la distinta estructuración societaria del proveedor denunciado para la aplicación de la LPDC, no hay para qué convocar el artículo 43 que contiene un supuesto distinto de aplicación. De hecho, como ya hemos analizado, la base o el supuesto de aplicación del artículo 43 es precisamente que existan dos personas jurídicas distintas, por una parte el proveedor y por otra el prestador, y que el primero prometa bajo su responsabilidad la ejecución por el tercero de la prestación. Pero no es del ámbito del artículo 43 una estructuración societaria que eluda la aplicación de los derechos de los consumidores. La asociación fáctica de la imagen corporativa contenida en una tarjeta de crédito a la empresa de retail tampoco es un supuesto que esté contenido en el mentado artículo.

Así las cosas, en este grupo de casos, bastaba con señalar que la empresa de retail no solo vende, sino que también presta créditos, y con ello sancionarla directamente ex artículo 23 de la LPDC.

8.2. Cargos a un contrato de crédito por compras efectuadas con una tarjeta hurtada o robada

En otra serie de casos se ha hecho responsable, ahora, al prestador crédito por cargar a la línea de crédito el precio de compras de combustible efectuadas con una tarjeta de crédito hurtada o robada. Este fue el caso que motivó la sentencia condenatoria infraccional al denunciado en Rivera con Johnson’s y Sernac con CMR Falabella(42).

Similar situación se produjo en Barría con Inversiones y Tarjetas S.A. —Hites—(43). Si bien el caso no se trató de una tarjeta de crédito robada o hurtada, se efectuaron cargos a dicho crédito respecto de una tarjeta que no se había activado y a la que incluso se le había dado orden de cancelación. En los hechos, por las deudas imputadas y su no pago, el registro de morosidad fue enviado a Dicom.

La argumentación de los tribunales en los casos es confusa.

En Rivera con Johnson’s se establece el carácter de intermediario del proveedor que vendió combustible al portador de la tarjeta —que no era el titular— y la culpabilidad de los dependientes de la vendedora por no verificar la identidad de este. Sin embargo, se sanciona al prestador del crédito. En lo pertinente, el considerando octavo de la sentencia expone: “Que, cabe señalar también, que al no haber dirigido la denunciante sus acciones en forma directa en contra de las empresas vendedoras —la empresa YPF C20 y la empresa YPF Combustible—, y de conformidad lo dispone el artículo 43 de la Ley n.º 19496, que consagra una responsabilidad solidaria del proveedor que actúe como intermediario en la prestación de un servicio, ya que responderá directamente frente al consumidor por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, sin perjuicios de su derecho a repetir contra el prestador de los servicios o terceros que resulten responsables, la denunciada Johnson’s S.A., será sancionada como se dispondrá en lo resolutivo, sin perjuicio de su derecho a repetir contra quien corresponda”. La denunciada fue condenada civil e infraccionalmente —el fallo no contiene referencias a la culpabilidad exigida por el artículo 23—.

En Sernac con CMR Falabella, el considerando 12 de la sentencia dispuso que hay intermediación entre el vendedor y el prestador del crédito: “No obstante lo anterior, al utilizarse la tarjeta de crédito CMR Falabella emitida por la denunciada, el tribunal estima que existe una relación de intermediación respecto del crédito otorgado al consumidor, o al menos a su línea de crédito, por lo que, aplicando de manera análoga la norma contenida en el artículo 43 de la Ley n.º 19496, dicha empresa, la emisora de la tarjeta de crédito debe responder frente al consumidor por las infracciones cometidas por dependientes de la Compañía de Petróleos de Chile S.A., sin perjuicio de repetir en contra de estas, razón por la cual la denuncia será acogida debiendo la denunciada ser sancionada de conformidad al artículo 24, inciso 1º de la Ley n.º 19496, siendo irrelevante para ello la fecha del bloqueo de la citada tarjeta de crédito”(44).

Barría con Inversiones y Tarjetas S.A. —Hites— no contiene argumentación relevante, salvo la enunciación del artículo 43 como ley con arreglo a la cual se dicta el fallo.

Sin embargo, en Sernac con Forus S.A.(45), se llegó a una solución distinta. Los hechos son básicamente los mismos de Rivera con Johnson’s y Sernac con CMR Falabella. Cabe hacer presente que la denunciada en este caso no es el prestador del crédito, sino el vendedor. La Corte de Apelaciones de Santiago determina que el intermediario en la prestación del crédito es el vendedor, y que por le hecho de no contrastar las firmas del comprador —quien había hurtado los documentos del consumidor—, determinó su negligencia y su responsabilidad por el artículo 23 de la LPDC.

La cuestión relevante a determinar en estos casos es saber quién es el intermediario en la relación de consumo, si es que lo hay. A entender del autor, en un sentido lato de la expresión —no del artículo 43—, es el vendedor quien intermedia entre el prestador del crédito y el consumidor. Cabe recordar que la LPDC establece la responsabilidad contractual directa del intermediario, no del prestador efectivo. Parece ser que el juez en Rivera llegó a la misma conclusión, pero inexplicablemente terminó por sancionar infraccionalmente al prestador del servicio. En Sernac con CMR Falabella, se aplicó “analógicamente” el artículo 43 para sancionar al prestador del crédito. En Sernac con Forus S.A. parece llegarse a la conclusión que el intermediario es el vendedor.

A nuestro entender, la confusión que se genera en estos casos es que nos encontramos frente a dos proveedores, pero para relaciones de consumo distintas. En primer lugar hay una compraventa de consumo, en la que el proveedor es el vendedor por el que cobra un precio por el bien vendido. En segundo lugar, hay otra relación de consumo, que es la que deriva del contrato de crédito, en la que el prestador del crédito es proveedor para esos efectos, y por la que cobra un precio o tarifa consistente en el interés que genera el préstamo del capital(46).

Pues bien, como hay actos de consumo distintos, es necesario dilucidar si la actuación del vendedor puede considerarse como “intermediación” para los efectos de la aplicación del artículo 43. Porque cabe también recordar que este artículo contiene un supuesto de un solo acto de consumo, que no obstante es prestado por un sujeto distinto al proveedor. En el hecho, es el vendedor quien ocupa los medios, hoy electrónicos, para cargar el precio del bien o servicio adquirido al contrato de crédito, e imputarlo como precio pagado.

La conclusión de que el vendedor sea responsable ex artículo 43 en este tipo de supuestos es dudosa por dos razones. En primer lugar, si el vendedor fuera el intermediario en la relación de consumo, debe ser proveedor para los efectos del otorgamiento del crédito que en efecto no lo es. Y en segundo lugar, para ser considerado como proveedor debería cobrar un precio o tarifa por el acto de intermediación, no por la venta que es un acto de consumo distinto. En la práctica, quienes venden ofreciendo al consumidor la posibilidad del pago del precio a través de tarjetas de crédito no cobran un precio por este servicio(47). Es más, normalmente son los propios vendedores los que deben pagar a las empresas administradoras de estos servicios para disponer del sistema.

Ahora, si el vendedor no debiera responder por el artículo 43 porque no es proveedor, la pregunta es quién responde. Según el artículo 4.º de Ley 20009 que limita la responsabilidad de los usuarios de tarjetas de crédito hurtadas o robadas, el tarjetahabiente no será responsable por las operaciones que se han realizado con posterioridad al aviso o noticia de extravío, hurto o robo. Por lo tanto, antes del aviso, el tarjetahabiente sí es responsable. De tal suerte que nos parece que no se puede imputar responsabilidad al vendedor, por el artículo 43, sin una reforma legal expresa que imponga la obligación a estos de verificar la identidad de portador de la tarjeta. Tampoco al proveedor del crédito, porque no puede ser intermediario de su propio servicio. Se cree que antes del aviso, el riesgo del extravío, hurto o robo se encuentra en el consumidor.

Lo que se acaba de señalar no obsta a que por otras vías pueda perseguirse la responsabilidad ya del vendedor, ya del prestador del crédito.

8.3. Información no fidedigna contenida en una página web

En Sernac con Movicenter se discutió la responsabilidad que genera el hecho que las informaciones contenidas en el portal web de la denunciada no coincidían con los productos efectivamente ofrecidos por el vendedor, que es una persona jurídica distinta(48). En efecto, en los hechos, la denunciada solo prestaba un lugar de sus dependencias para el vendedor. Sin embargo, el sitio web unifica las ofertas de los vendedores que ofrecen sus bienes en las dependencias de la denunciada.

El fallo, sin contener un razonamiento preciso acerca del carácter de intermediaria de la denunciada, solo contiene la enunciación del artículo 43 de la LPDC como norma relevante para el dictado del fallo. A pesar de ello es relevante cuestionarnos sobre el carácter de intermediario de la denunciada, toda vez que el fallo alude a dicho artículo como fuente de responsabilidad, a lo menos infraccional. Cabe mencionar que se rechazó la demanda civil porque el tribunal no estimó acreditados los daños, que de forma implícita reconoce su calidad de consumidor —de lo contrario hubiere rechazado la demanda por ese factor—.

Probablemente, se aleja del estudio la calificación de proveedor de la LPDC para los efectos de la regulación de la publicidad —falsa, engañosa, inexacta—. El tema es poco analizado en la doctrina nacional, pero no es del caso pronunciarnos sobre el particular en este momento. Sin embargo, cabe hacer presente que la ley sanciona al proveedor que publicita informaciones no exactas, independientemente que se perfeccione un acto de consumo(49).

No obstante lo anterior, la pregunta es la siguiente: ¿este publicitador es intermediario para los efectos del artículo 43 de la LPDC?

En el caso expuesto, la respuesta literalista de la ley debería ser clara: no, porque en los hechos se realizó intermediación para la venta de bienes y no de servicios. Por tanto quedaría fuera del ámbito de responsabilidad establecido en la norma. A pesar de ello, sería interesante cuestionarse si se tratara de publicidad de servicios, entendiendo que por el solo acceso a páginas web normalmente no se cobra un precio o tarifa. Planteadas las cosas así, se opina que habría que distinguir.

En primer lugar, podría darse el caso de que se cobre un precio o tarifa en la página web por la prestación del servicio, como sería el caso de la “venta” de tickets a espectáculos públicos por el “dueño” o administrador de la página web. Se cree que en este caso hay intermediación en los términos del artículo 43 y sería responsable directamente el publicitador(50).

Por el contrario, si no ofrece el servicio directamente, sino redirigiendo la adquisición del servicio al prestador, sin cobrar por ello un precio o tarifa al consumidor, al parecer no hay responsabilidad civil por el artículo 43, sino solo por publicidad falsa o engañosa.

9. Conclusiones. ¿Hay justificación para el artículo 43 de la LPDC?

Se ha afirmado que el artículo 43 regula un caso de contratación entre consumidor y proveedor. También que la relación entre consumidor y prestador efectivo es inexistente porque se trata de terceros jurídicamente extraños. Y, que la responsabilidad del proveedor es contractual. Por lo tanto, la cuestión parece asemejarse a un caso normal de inejecución de obligaciones del proveedor de la LPDC, sin intermediación. Entonces, ¿hay verdadera justificación para una norma como el artículo 43 de la LPDC?, ¿hay alguna diferencia entre una obligación civil de prestación de servicios y la norma en comento? Se cree que sí.

En primer lugar, la norma determina quién es el proveedor para los efectos de la LPDC. Se trata de quien intermedia entre el consumidor y el prestador, cobrando un precio o tarifa por ello. Por tanto, el artículo 43 de la LPDC determina quién es el proveedor, sujeto pasivo de la acción. La norma es aclaratoria, y rechaza la doctrina de los contratos paralelos.

En segundo lugar, la norma sugiere que los servicios contratados a través de un intermediario constituyen obligaciones de resultado. El sistema de contratación actual impone que estas obligaciones contengan este carácter. De esta suerte, el intermediario no puede alegar debida diligencia con fundamento en el artículo 1547 del Código Civil, como causal de exoneración de responsabilidad civil.

Por último, la norma establece un régimen de responsabilidad objetiva. Esta responsabilidad alcanza, incluso en nuestro entender, la indemnización de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato. Mas esta norma impide al prestador excusarse del incumplimiento del prestador alegando caso fortuito del prestador efectivo.

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(*) El presente trabajo corresponde a la versión ampliada de la ponencia presentada en las VI Jornadas de Derecho Civil organizadas en la Universidad Gabriela Mistral en octubre del 2009. La ponencia se tituló en dicha oportunidad “Responsabilidad civil del intermediario por hechos del prestador en la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores”. Artículo publicado originalmente en Revista Derecho de la Empresa n°. 24 editada por la Universidad Adolfo Ibáñez (Chile) y Legis Chile.

(1) Se prefiere hablar de “incumplimiento de servicios” más que “servicios defectuosos” puesto que los últimos evocan la idea de daños personales o sobre las cosas que se causen por la prestación de un servicio. En cambio, el “incumplimiento de servicios” se referiría a la hipótesis de no obtención del servicio o de falta de calidad o de utilidad de los servicios. Así lo estima Parra Lucán para el ámbito de aplicación del anteproyecto de propuesta de directiva sobre la responsabilidad por servicios defectuosos. Parra, M. La responsabilidad por servicios defectuosos: hacia una armonización de las legislaciones de los países miembros de la CEE, En: Estudios sobre consumo, n.º 17, 1990, p. 72, disponible: en <http://www.consumo-inc.es/Publicac/periodicas.htm>, fecha de visita: 23/08/2010.

(2) Con la excepción de Rodríguez, M. La Responsabilidad del Intermediario de Servicios al Consumidor (Un estudio del sistema de atribución de responsabilidad del artículo 43 de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores) Inédita. Ponencia presentada en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 6 de agosto del 2010. Solo para los efectos de responsabilidad de las agencias de viajes, Contardo, J. La responsabilidad contractual de las agencias de viajes. Abeledo Perrot-Legal Publishing, Santiago: 2010.

(3) Para el detalle de los fallos que forman esta jurisprudencia puede revisarse el índice de jurisprudencia contenido en Contardo, ob. cit. (n. 2), pp. 159-164.

(4) Véase infra 7.1.

(5) Sernac con Chilectra, Juzgado de Policía Local de Renca, 22 de enero del 2009, Rol n.º 485191, confirmada sin declaración, C. de Ap. de Stgo., sent. de sep. 2/2009, Rol n.º 9423-2009.

(6) Sernac con Forus S.A., C. de Ap. de Stgo., sent. de jun. 2/2009, Rol n.º 1096-2.009.

(7) Oyarzún con Sodimac S.A., Juzgado de policía Local de Cerrillos, 16 de octubre del 2008, Rol n.º 93.452-CG.

(8) Véase por ejemplo, Jara, R. Ámbito de aplicación de la Ley Chilena de Protección al Consumidor: aplicación de la Ley 19496 y Modificaciones de la Ley 19335. En: La Protección de los Derechos de los Consumidores en Chile, Universidad de los Andes, Santiago: 2006; Jara, R. Ámbito de aplicación de la Ley Chilena de Protección al Consumidor: inclusiones y exclusiones. En: Universidad de los Andes, Santiago: 1999; Momberg, R. Ámbito de aplicación de la Ley 19496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores. En: Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, XVII, diciembre 2004, pp. 41-62.

(9) Real Academia Española de la Lengua, disponible en: <http://www.rae.es/>, fecha de visita: 16/08/2010.

(10) Real Academia Española de la Lengua, disponible en: <http://www.rae.es/>, fecha de visita: 16/08/2010.

(11) Rodríguez es de la opinión de que el mandato queda incluido dentro del artículo 43 de la LPDC. Rodríguez, ob. cit. (n. 2), p. 4.

(12) Véase Chapman, M. Excursions: Tour Operators and the Negligence of Local Suppliers. En: International Travel Law Journal, 2002, disponible en: <http:// heinonline.org>; Chapman, M. Excursions and Ski Packs Revisited. En: International Travel Law Journal, 2005, disponible en: <http:// heinonline.org>.

(13) Esta es la tesis que se sostuvo en Contardo, ob. cit. (n. 2), pp. 7-12.

(14) Si bien en algunos casos se confunde la responsabilidad de la agencia de viajes por incumplimiento de un contrato de viaje combinado de casos de “distribuidor autorizado”. El detalle de las sentencias se encuentra en infra, notas 26 a 28.

(15) Barrientos, F. Función del artículo 23 como fuente ambigua de responsabilidad en la Ley de Protección al Consumidor. Alguna jurisprudencia reciente. En: Estudios de Derecho Civil IV, Legal Publishing, Santiago: 2009, pp. 641-642.

(16) Alessandri, A. De la responsabilidad extra-contractual en el Derecho Civil chileno. Ediar editores, 2.ª ed., Santiago: 1983, pp. 84-92. En caso de delito civil o pacto contractual. Más modernamente y por razones diversas, Barcia, R. Algunas consideraciones sobre el principio de la responsabilidad. En: AA.VV., Instituciones modernas de derecho civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Editorial Jurídica Conosur, Santiago: 1996, pp. 563-564; Corral, H. Lecciones de responsabilidad civil extracontractual. Editorial Jurídica de Chile, Santiago: 2003, pp. 36-38; pero especialmente Corral, H. El concurso de responsabilidades en el derecho de daños chileno: defensa y delimitación de la teoría de la opción. En: Estudios de Derecho Civil V, Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepción, Abeledo Perrot – Legal Publishing, Santiago: 2010, pp. 639-654. En contra, Abeliuk, R. Las Obligaciones. Editorial Jurídica de Chile, t. II, Santiago: 1993, pp. 766-768.

(17) Rodríguez estima que el sistema de responsabilidad extracontractual de la LPDC se construye a partir del régimen de responsabilidad infraccional. Rodríguez, M. Prestación de servicios y responsabilidad civil en la Ley Sobre Protección de los Derechos de los Consumidores. En: La protección de los derechos de los consumidores en Chile. Universidad de los Andes, Santiago: 2006, p. 120.

(18) Véase nota 1, en la que se aclara la nomenclatura para los efectos de este trabajo.

(19) Barrientos, ob. cit. (n. 15), pp. 641-642.

(20) Abeliuk, ob. cit. (n. 16), pp. 752-753. Claro Solar exige además caso fortuito. Claro, L. Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Editorial Nascimiento, t. 11, Santiago: 1937, p. 730.

(21) Así, por ejemplo, está a favor de la distinción Peñailillo, D. Obligaciones. Editorial Jurídica de Chile, Santiago: 2006, p. 228; en contra, Rodríguez, P. Responsabilidad contractual. Editorial Jurídica de Chile, Santiago: 2003, pp. 103 y 207-214.

(22) Pizarro, C. La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las obligaciones de medio o de diligencia. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXI, 2, 2008, pp. 255-265; Pizarro, C. Diligencia, incumplimiento y exoneración de responsabilidad. Comentario a sentencia Corte Suprema n.º de ingreso 1.771-2007”, En: Estudios de Derecho Civil V, Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepción, Abeledo Perrot - Legal Publishing, Santiago: 2010, pp. 587-593; Vidal, Á. Incumplimiento y atribución de responsabilidad en las obligaciones de medio y resultado (a propósito de una sentencia de la Corte Suprema n.º de ingreso 1.771-2008). En: Estudios de Derecho Civil V, Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepción, Abeledo Perrot - Legal Publishing, Santiago: 2010, pp. 569-585.

(23) Véase infra 6.

(24) Para algunos por ausencia de culpabilidad, para otros por quiebre de causalidad. Véase Baraona, J. Responsabilidad contractual y factores de imputación de daños: apuntes para una relectura en clave objetiva. En: Revista Chilena de Derecho, n.º 1, vol. 24, pp. 175-176.

(25) Trigo, F. y López M. Tratado de la responsabilidad civil. La ley, t. I, Buenos Aires: 2005, p. 771.

(26) Sernac con Tije Chile S.A., Tercer Juzgado de Policía Local de Providencia, 28 de noviembre del 2007, Rol n.º 4408-03; apelación, C. de Ap. de Stgo., sent. de jun. 3/2008, Legal Publishing: 39126; recurso de queja, C. S., sent. de sep. 3/2008, Rol n.º 3130-08.

(27) En el mismo sentido, Sernac con Blanco Viajes S.A., Primer Juzgado de Policía Local de Providencia, 15 de noviembre del 2007, Rol n.º 4914-07; Sernac con Blanco Viajes S.A., Primer Juzgado de Policía Local de las Condes, 20 de noviembre del 2007, Rol n.º 60518-3-2007, confirmada sin argumentación por C. de Ap. de Stgo., sent. de abr. 2/2008, Rol n.º 479-2008; Sernac con Blanco Viajes S.A., Primer Juzgado de Policía Local de Santiago, 11 de septiembre del 2007, Rol n.º 60810-8, confirmada sin argumentación relevante por la C. de Ap. de Stgo., sent. de ene. 28/2008, Rol n.º 6306-2007; Sernac con Imperial Travel & Reps, Primer Juzgado de Policía Local de Providencia, 2 de enero del 2008, Rol n.º 3299-2-2007, confirmada por la C. de Ap. de Stgo., sent. de nov. 12/2008, Rol n.º 9125-2008.

(28) Hirzel con Agencia de Viajes Tari, Primer Juzgado de Policía Local de Providencia, 2 de abril del 2008, Rol n.º 12229-2-07, apelación, C. de Ap. de Stgo., sent. de jun. 18/2008, Rol n.º 2866-2008. Acogiéndose implícitamente la fuerza mayor, Henríquez con Munditur, Primer Juzgado de Policía Local de Chillán, 14 de diciembre del 2007, Rol n.º 2841-2007.

(29) Sernac con Industrias Ambrosoli S.A., C. de Ap. de Val., sent. de sep. 6/2004, n.º Legal Publishing: 31132. Sin consideraciones de fondo, voto de mayoría en Farías con West Store Sociedad Anónima y Ripley Paza Vespucio, C. de Ap. de Stgo., sent. de dic. 26/2002, n.º Legal Publishing: 31287.

(30) Neger con Agencia de Viajes Andina del Sur Limitada, Primer Juzgado de Policía Local de Las Condes, 18 de enero del 2008, Rol n.º 58.262.8-2006.

(31) Muñoz con Comercial Las Brujas Limitada, C. de Ap. de Con., sent. de sep. 5/ 2008, n.º Legal Publishing: 39723; González con Supermercado Santa Isabel, C. de Ap., Sent. mayo 17/2007, n.º Legal Publishing: 36382.

(32) Guerrero, J., La distinción entre contravención infraccional e incumplimiento contractual o contravención civil en materia de protección de derechos del consumidor. En: Colección de estudios de Derecho Civil en homenaje a la profesora Inés Pardo de Carvallo. Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso: 2008, p. 436.

(33) Los fallos paradigmáticos son Arias con Sodimac S.A., C. de Ap. de Con., sent. de dic. 24/2007, n.º Legal Publishing: 37964; Estuardo con Ditec S.A., C. de Ap. de Con., sent. de mar. 10/ 2008, n.º Legal Publishing: 38465; y el voto de disidencia del ministro Jaime Rodríguez Espoz en Farías con West Store Sociedad Anónima y Ripley Paza Vespucio, C. de Ap. de Stgo.,Sent. de dic. 26/2002, n.º Legal Publishing: 31287. Sin cuestionar la supuesta accesoriedad de la acción civil a la condena infraccional, concediendo en definitiva la reparación civil: Sepúlveda con Fuchs y Compañía Limitada, C. de Ap. de Con., sent. de nov. 8/2007, n.º Legal Publishing: 37621; Sepúlveda y Sepúlveda con Fuchs y Compañía Limitada, C. de Ap. de Con., sent. de nov. 8/2007, n.º Legal Publishing: 37620.

(34) Así, por ejemplo, no se consigna con Romeo Viajes Limitada, C. de Ap. de Val., sent. de nov. 13/2007, n.º Legal Publishing: 37658.

(35) Rodríguez, M. La responsabilidad civil del proveedor en los contratos de prestación de servicios. En: Colección de estudios de derecho civil en homenaje a la profesora Inés Pardo de Carvallo, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso: 2008, pp. 476-477; Contardo, ob. cit. (n. 2), pp. 79-80.

(36) Kramn y Toledo con Lan Chile S.A., Primer Juzgado de Policía Local de Osorno, 26 de octubre del 2004, Rol n.º 3071-04, confirmada sin argumentación por la C. de Ap. de Vald., sent. de abr. 18/2005, Rol n.º 177-05.

(37) Corral es de la opinión que en el régimen de responsabilidad por servicios, el espíritu general consiste en que: “En cuanto a la nueva prestación del servicio o la devolución de lo pagado existirá una especie de responsabilidad objetiva; en cambio a lo concerniente a la indemnización de los perjuicios por el incumplimiento contractual, se aplicará la regla general del art. 1547 CC y se admitirá que el proveedor alegue y acredite que los daños proceden de caso fortuito o de un hecho que no es imputable a su dolo o culpa”. Corral, H. Ley de Protección al Consumidor y Responsabilidad Civil por Productos y Servicios Defectuosos. En: Derecho del Consumo y Protección al Consumidor, Ediciones Universidad de los Andes, Santiago: 1999, p. 197. El profesor Corral se cuestiona sobre el régimen general sin atender a la circunstancia especial del artículo 43 de la LPDC.

(38) Veloso con Universal Agencia de Turismo Ltda., Primer Juzgado de Policía Local de Las Condes, 4 de julio del 2007, Rol n.º 60776-8, confirmada por la C. de Ap. de Stgo., sent. de jun. 2/2008, Rol n.º 4898-2007. En refuerzo de la tesis de los requirentes puede verse Romo, O. La responsabilidad de las agencias de turismo. En: Revista del Abogado, n.º 44, 2008, pp. 26-29.

(39) Sernac, tasas de interés: créditos multitiendas y casas comerciales, <http://www.SERNAC.cl/download.php?id=724&n=1>, fecha de visita: 18/08/2010.

(40) Sernac con Ripley, Segundo Juzgado de Policía Local de la Florida, 9 de junio del 2003, Rol n.º 8.418-02-RP, confirmada sin declaración, C. de Ap. de Stgo., sent. de jul. 13/2005, Rol n.º 474/2004; Sernac con Tricot, Segundo Juzgado de Policía Local de la Florida, 2 de febrero del 2004, Rol n.º 19.001-03-SS, confirmada sin declaración, C. de Ap. de Stgo., sent. de sep. 7/2005, Rol n.º 4202; Sernac con Johnson’s, Primer Juzgado de Policía Local de Las Condes, 26 de abril del 2003, Rol n.º 174-181-3-2002; Sernac con Hites, Primer Juzgado de Policía Local de Santiago, 3 de julio del 2007, Rol 20727-2005; Sernac con Comercial La Polar y otros, C. de Ap. de Stgo., Sent. de dic. 30/2005, Rol n.º 3022/2004.

(41) Sernac con Hites, Primer Juzgado de Policía Local de Santiago, 3 de julio del 2007, Rol n.º 20727-2005.

(42) Rivera con Johnson’s, Segundo Juzgado de Policía Local de San Bernardo, 4 de febrero del 2008, Rol n.º 8308-01-2007; Sernac con CMR Falabella, Tercer Juzgado de Policía Local de Santiago, 31 de mayo del 2006.

(43) Barría con Inversiones y Tarjetas S.A. (Hites), Segundo Juzgado de Policía Local de San Bernardo, 8 de agosto del 2008, Rol n.º 3640-1-2008.

(44) La cursiva es del autor.

(45) Sernac con Forus S.A., C. de Ap. de Stgo., sent. de jun. 2/2009, Rol n.º 1096-2.009, que revoca la sentencia absolutoria de primera instancia de Tercer Juzgado de Policía Local de Santiago, 1.º de agosto del 2008.

(46) En De la Barra con Promotora CRM Falabella S.A., el considerando 9.º del fallo de segunda instancia determinó que el prestador del crédito no es proveedor porque no vende ningún bien. De la Barra con Promotora CRM Falabella S.A., Corte de Apelaciones de la Serena, 21 de abril del 2008, n.º Legal Publishing: 38839.

(47) En Díaz con Farmacia Salcobrand se determinó que no existía relación de consumo entre el tarjetahabiente y el vendedor, puesto que la primera no celebró ningún contrato con la demandada. Díaz con Farmacia Salcobrand, Corte de Apelaciones de Copiapó, 4 de junio del 2008, n.º Legal Publishing: 39151.

(48) Sernac con Movicenter, Juzgado de policía Local de Huechuraba, 25 de junio del 2009, Rol n.º 89.734-3.

(49) Así se desprende de los artículos 28 y 30 de la LPDC.

(50) Sin aludir al artículo 43 para justificar la condena, en Sernac con Ticket Master Chile S.A, se llega a una solución similar. Así, el considerando 5.º señala: “Que a juicio del sentenciador, estas entradas constituyen el contrato de servicio ofrecido, especificándose claramente en ellas, que el proveedor es Ticket Master, a quien se le paga por aquel, y será esa empresa la contraparte ante quien deba solicitarse la devolución de lo pagado, en el evento que el servicio sea defectuoso, y, por cierto, si este no se otorga”. Sernac con Ticket Master Chile S.A, Primer Juzgado de Policía Local de Providencia, 20 de agosto del 2009, Rol n.º 2917-2-2009, confirmada sin declaración por la Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de diciembre del 2009, Rol n.º 11.421-2009.