Responsabilidad concursal y embargo de bienes de los administradores de la persona jurídica(1)

Revista Nº 23 Abr.-Jun. 2009

por Ana Belén Campuzano y Luis Muñoz González 

1. Cuestiones generales. La finalidad del embargo

El artículo 48.3 de la Ley 22 2003, del 9 de julio, Concursal española —que entró en vigor el 1.º de septiembre del 2004— permite al juez, desde el mismo momento en que acuerde la procedencia de la declaración de concurso, incluso de oficio, ordenar el embargo de los bienes y derechos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de una persona jurídica y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración de concurso.

Con ello se establece la posibilidad de acordar una medida cautelar que recae sobre los bienes y derechos de terceras personas no deudoras, físicas o jurídicas, que hayan incurrido en la denominada responsabilidad concursal. Cuando en el procedimiento concursal se forma o reabre la sección de calificación, como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia de calificación del concurso puede, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa —LC, art. 172.3—. El embargo de los bienes y derechos de los administradores o liquidadores es, precisamente, la medida cautelar dirigida a garantizar su eventual condena por esta responsabilidad concursal.

En este sentido, la adopción del embargo requiere, entre otros presupuestos, que de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso sea calificado como culpable —LC, arts. 164 y 165— y la previsión de que la masa activa pudiera ser insuficiente para satisfacer todas las deudas. Además, como toda medida cautelar, el embargo ha de ser instrumental de una pretensión principal. La medida está preordenada a garantizar a los acreedores concursales, la cobertura del déficit resultante de la liquidación de la masa activa. Su finalidad es el aseguramiento de uno de los eventuales pronunciamientos que puede contener la sentencia de calificación que declare el concurso como culpable: la responsabilidad concursal, es decir, la eventual condena de los administradores y liquidadores de una persona jurídica a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación —LC, art. 172.3—. Como indica el auto del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao, n.º 1, de 12 de julio del 2007 (355/07), “en realidad, con el embargo preventivo se está realizando un juicio de indicios, pues de algún modo se anticipa la eventual calificación culpable del concurso, trascendiendo la responsabilidad social al patrimonio de los administradores de hecho o derecho de los últimos dos años, que habrán de asegurar que, ante una eventual sentencia que califique al concurso como culpable, integrarán el defecto patrimonial para asegurar la satisfacción de los acreedores”.

Este embargo preventivo sobre los bienes y derechos de los administradores y liquidadores de una persona jurídica, para hacer frente a esa posible responsabilidad patrimonial en que hubieran podido incurrir con su conducta dolosa o gravemente culpable, no tiene precedente en la legislación derogada(2). Así, la posibilidad de que en la sentencia de calificación se condene a los administradores a cubrir el déficit resultante de la liquidación de la masa activa es un efecto nuevo y muy riguroso, vinculado a la declaración del concurso como culpable. Y, en este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley Concursal reconoce la dureza de la norma, al admitir que es “el efecto más severo que la ley establece”(3).

2. Los sujetos del embargo

El ámbito subjetivo del embargo preventivo abarca al sujeto solicitante —legitimación activa para instarlo— y al sujeto o sujetos destinatarios —legitimación pasiva o aptitud para tener que soportar la medida cautelar—.

2.1. La legitimación activa

La medida se puede ordenar por el juez del concurso, tanto de oficio como previa solicitud razonada de la administración concursal. Por el contrario, los acreedores no se encuentran legitimados para interesar el embargo(4).

La solicitud razonada de la administración concursal, aunque no tiene que revestir la forma de demanda, ha de recoger la concurrencia de los presupuestos exigidos para la adopción del embargo. Y es necesario que los indicios para la previsión del embargo preventivo sean serios y fundados —auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Bilbao del 12 de julio del 2007 [355/2007]—. En este sentido, la solicitud puede remitirse a las irregularidades detalladas en el informe de la propia administración concursal, ya que será este, en buena lógica, el momento más idóneo a partir del cual se pueda presentar esta solicitud.

2.2. La legitimación pasiva

2.2.1. Los administradores o liquidadores de derecho o de hecho

La condena en la sentencia de calificación a cubrir, total o parcialmente, el déficit resultante de la liquidación de la masa activa —LC, art. 172.3— y el correlativo embargo preventivo —LC, art. 48.3—, puede afectar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

La redacción legal supone la exclusión, de un lado, de los cómplices. En efecto, las personas que se consideren cómplices —(LC, art. 166)— pueden ser condenadas a la pérdida de los derechos de crédito que tuvieran como acreedores concursales o como acreedores de la masa, pueden ser obligadas a devolver los bienes o derechos que hubiesen obtenido indebidamente, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados —LC, art. 172.2-3º—, pero no a la cobertura del déficit(5).

De otro lado, tampoco podrán ser sancionados a la cobertura del pasivo los interventores, pero sí los liquidadores, nombrados en un precedente expediente de suspensión de pagos en el que se declare el incumplimiento de un convenio aprobado y la declaración haya adquirido firmeza después de la entrada en vigor de la Ley —DT 1ª.2—. Están exonerados de la responsabilidad concursal los auditores de cuentas.

Los destinatarios de la norma son, por tanto, los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, sean personas físicas o jurídicas. La condición de administrador de hecho debe atribuirse siguiendo un criterio funcional. Los sujetos que, de forma aparente —administrador notorio— o encubierta —administrador oculto—, ejerzan las funciones propias de los administradores, sin amparar su gestión en un nombramiento vigente y válido, responden en la misma medida que los administradores de derecho(6). Los apoderados generales —auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona del 16 de noviembre del 2005, ADCo, 8, 2006, pp. 357 y 358— que gestionen la sociedad en defecto o en sustitución de los administradores orgánicos, el socio único o mayoritario que determine las decisiones que hayan de adoptar los administradores o liquidadores de derecho o, incluso, la empresa matriz o dominante —siempre que actúe con unidad de poder decisorio, imponiendo los criterios de gestión social— responderán en el concurso juntamente o en sustitución de los administradores necesarios, de derecho, en la medida que hayan causado o agravado la situación de insolvencia. La sentencia que califique el concurso como culpable debe motivar —explicitándolo en los hechos probados— la atribución de la condición de administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora declarada en concurso —LC, art. 172.2-1º—.

2.2.2. El plazo de dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso

La sanción a la cobertura del déficit puede alcanzar a quienes hayan tenido la condición de administradores o liquidadores dentro de los dos años inmediatamente precedentes a la declaración de concurso, aunque hubieran cesado en su cargo con anterioridad a esa declaración.

El plazo de dos años —que es común con el establecido en otros preceptos de la Ley Concursal (ver arts. 42.1; 71.1; 92.1.1; 93.2.2 y 164.5 LC)— ha planteado, en los primeros años de su aplicación, el problema de la irretroactividad de la Ley Concursal. En cuanto el embargo constituye una medida cautelar que afecta los bienes y derechos de los administradores o liquidadores que puedan haber incurrido en responsabilidad concursal, la cuestión se enlaza con la discutida naturaleza de esta responsabilidad concursal. La mayoría de la doctrina(7) y gran parte de la jurisprudencia(8) coinciden en afirmar que esta responsabilidad de los administradores tiene naturaleza sancionadora, no resarcitoria. Es una responsabilidad generada por deudas, no por daños. Consecuentemente con ello —CE, art. 9.3 y CC, disposición transitoria 3.ª— se admite que aquellos administradores o liquidadores de derecho que hubieran cesado en su cargo o los administradores o liquidadores de hecho que hubieran dejado de actuar antes del 1.º de septiembre del 2004 no responden de la cobertura del déficit(9). La Ley Concursal agrava la exigencia de responsabilidad a los administradores introduciendo una nueva modalidad de pena civil, al sancionar severamente conductas que antes no generaban la obligación subsidiaria consistente en cubrir el déficit resultante de la liquidación de la masa activa.

Pero, incluso, aunque se postule que esta responsabilidad de los administradores tiene naturaleza resarcitoria y no sancionadora, en suma, que es una responsabilidad por daños, el principio de previsibilidad de las consecuencias de la propia conducta, en todo caso, impide una condena a la cobertura del pasivo, con carácter retroactivo. “La tesis de la irretroactividad se debe imponer, con independencia de la naturaleza jurídica de la obligación impuesta por la ley a los administradores”(10). Los administradores que no pudieron sopesar las consecuencias negativas, perjudiciales, gravosas para su patrimonio, dimanantes de su propia actuación, al carecer de sanción en la legislación anterior, no deben ser condenados a la cobertura del pasivo.

3. La cuantía del embargo

El embargo de bienes y derechos de los administradores y liquidadores de la persona jurídica “... se acordará por la cuantía que el juez estime bastante...” —LC, art. 48.3—. La norma concede un cierto margen de discrecionalidad al juez del concurso para determinar la oportunidad y la cuantía del embargo(11). Los dos módulos cuantitativos que deberá tomar en consideración serán, de una parte, el valor de liquidación de la masa activa y, de otra, el importe total del pasivo y, además, las deudas de la masa.

Esta última cuestión, la extensión o no a los acreedores de la masa, suscita algunas controversias, habida cuenta la diferente redacción entre el artículo 48.3 —que alude a la insuficiencia “para satisfacer todas las deudas”— y la expresión “pagar a los acreedores concursales” —en puridad, los créditos contra la masa no son concursales— del artículo 172.3(12). Según la mejor doctrina(13) “en el cálculo del déficit deben tenerse en cuenta todos los créditos: tanto los créditos concursales como los créditos contra la masa”. Además, la mayoría de las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil extienden el embargo a los créditos contra la masa(14). La aparente contradicción entre el artículo 48.3 de la Ley Concursal, que alude a la insuficiencia “para satisfacer todas las deudas” y la expresión “pagar a los acreedores concursales” —LC, art. 172.3; hay que destacar que no es lo mismo que los créditos concursales— puede salvarse mediante dos argumentos. El primero, gramatical, si se entiende que, para estos efectos, son acreedores concursales tanto los titulares de créditos del concurso —créditos concursales— como los titulares de créditos en el concurso —créditos contra la masa—. Además, la exclusión de los acreedores contra la masa del resultado favorable obtenido con cargo al patrimonio de los administradores y liquidadores de la persona jurídica supondría desconocer su derecho a la prioridad en el cobro de sus créditos respecto de los acreedores concursales.

El embargo puede recaer sobre una pluralidad de responsables. En este momento inicial, en el que no se ha practicado ningún medio de prueba para determinar el grado de dolo o culpa grave atribuible a cada uno de los administradores y su respectiva influencia en la generación o agravación de la insolvencia, parece procedente aplicar el criterio de la responsabilidad solidaria garantizando la totalidad del déficit patrimonial con todos los bienes y derechos objeto de embargo.

En todo caso, el embargo acordado por el juez podrá ser sustituido, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito. Y debe entenderse, aunque el precepto no lo diga expresamente, que la posibilidad de solicitar la sustitución mediante la prestación de caución por el importe a que asciende el embargo acordado también pueda constituirse en dinero efectivo —auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid del 31 de enero del 2005 [64/04]—.

4. Los presupuestos del embargo

La medida de embargo de los bienes del administrador de hecho o de derecho de la sociedad concursada es, como toda medida cautelar, accesoria e instrumental de una pretensión principal. En este sentido, se mantiene la instrumentalidad de la medida de embargo del artículo 48.3 respecto de la condena principal —responsabilidad concursal— que prevé o permite el artículo 172.3, dada la coincidencia del supuesto de hecho contemplado por uno y otro precepto y su correlación en términos de accesoriedad. Y por más que la medida cautelar sea objeto de específica previsión legal, su regulación debe ser integrada con el régimen general de las medidas cautelares contenido en la Ley de Enjuiciamiento Civil e interpretada de forma sistemática con las normas que regulan la calificación concursal —LC, arts. 163 y ss.—(15).

En efecto, la naturaleza cautelar del embargo preventivo conlleva la exigencia de que su adopción dependa de la concurrencia de los clásicos presupuestos comunes a toda medida cautelar, que se infieren del artículo 48.3(16). Los tradicionales presupuestos, inherentes a toda medida cautelar, son los denominados fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y periculum in mora o peligro por la mora procesal —LEC, art. 728—.

Con esta medida cautelar se trata de asegurar la efectividad de la sentencia que pudiera recaer en la sección de calificación y, más concretamente, la posible condena de los administradores o liquidadores de la persona jurídica deudora a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban mediante la liquidación de la masa activa, esto es, la condena a la cobertura del déficit. La vinculación de esta medida cautelar con la finalidad señalada se refleja en el propio artículo 48.3 de la Ley Concursal, el cual requiere, como ya se ha indicado, que: a) resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y b) que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. Ambas circunstancias se integran en el fumus boni iuris. También, aunque lo omita el artículo 48.3, debe tenerse en cuenta que, a efectos de integrar el presupuesto del fumus boni iuris, solo podrá decretarse el embargo cuando exista algún indicio de que, en su momento, podría llegar a abrirse la fase de liquidación, pues solo en este caso, es posible la condena a la cobertura del déficit —LC, art. 172.3—.

Además, es preciso que exista periculum in mora o peligro por la mora procesal, de manera que pudiera frustrarse la pretensión principal de la que la medida es accesoria, y que se ejercitará en la fase de calificación, al permitir que los administradores puedan disponer de sus bienes durante la tramitación del proceso incidental de calificación(17).

En definitiva, la adopción del embargo se encuentra mediatizada por la concurrencia indiciaria de tres circunstancias:

1) Un presupuesto material: la posible calificación del concurso como culpable, en razón a la conducta de los administradores y liquidadores que han causado o agravado la situación de insolvencia, de forma dolosa o culposa.

2) Un presupuesto cuantitativo: la insuficiencia patrimonial y

3) Un presupuesto procesal, que la previsible solución del concurso sea la liquidación y no el convenio.

4.1. El presupuesto material

La calificación del concurso como culpable depende de la conducta observada por los administradores o liquidadores de la persona jurídica dentro de los dos años inmediatamente precedentes a la declaración de concurso. De un lado, la Ley Concursal considera que el deudor y los administradores y liquidadores han causado o agravado la situación de insolvencia, de forma dolosa o culposa, cuando concurra alguno de los supuestos especificados en el artículo 164, que no admiten prueba en contrario —son presunciones iuris et de iure—. De otro lado, la Ley Concursal permite presumir (art. 165) salvo prueba en contrario —son presunciones iuris tantum— la existencia de dolo o culpa grave cuando el deudor, sus representantes legales y los administradores o los liquidadores de la persona jurídica hayan incumplido determinados deberes.

El juez del concurso debe señalar —en el auto por el que acuerde el embargo preventivo de los bienes y derechos de los responsables— las irregularidades que se observen en la gestión social, anomalías que, en su momento procesal, podrían determinar la calificación del concurso como culpable. La referencia a esas circunstancias puede hacerla, bien expresamente, bien mediante una remisión genérica a las infracciones destacadas por la administración concursal en su informe si se hubiera ya presentado o en la solicitud razonada a que se refiere el artículo 48.3 de la Ley Concursal. En ningún caso el juez del concurso podrá decretar el embargo sin una somera referencia a aquellas conductas, realizadas indiciariamente por los administradores o liquidadores, que en su momento podrían determinar la calificación del concurso como culpable.

4.2. El presupuesto cuantitativo

El segundo presupuesto exigido en la norma —LC, art. 48.3— es de naturaleza económica: la insuficiencia del activo para cubrir todas las deudas, la masa pasiva del concurso. La existencia de un déficit patrimonial puede haber sido reconocida por el propio deudor en la solicitud de concurso voluntario. Pero, es más probable que se constate en el informe que debe presentar la administración concursal. Como se ha indicado, las dos circunstancias determinantes del alcance de la medida cautelar que el juez del concurso deberá tomar en consideración son, de una parte, el previsible valor de liquidación de la masa activa y, de otro lado, el importe total del pasivo y, además, las deudas contra la masa

4.3. El presupuesto procesal

El desbalance patrimonial debe ser de tal entidad que desde este momento permita constatar la imposibilidad de continuación con la actividad social y la dificultad de lograr un convenio con los acreedores. Además de la calificación previsible del concurso como culpable es imprescindible que se prevea que el concurso vaya a concluir mediante la fase de liquidación y no mediante convenio. El artículo 172.3 de la Ley Concursal condiciona la condena de los administradores de la persona jurídica a que la calificación haya sido formada como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. Ahora bien, dicha exigencia debe interpretarse de forma muy amplia(18).

5. El procedimiento

El juez del concurso puede decretar el embargo de los bienes y derechos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, “desde la declaración de concurso de la persona jurídica”. La medida cautelar puede adoptarse a partir de esta resolución, no antes. No es preciso esperar a la apertura de la sección de calificación, que está condicionada por la aprobación de un convenio especialmente gravoso para todos o algunos de los acreedores —que establezca una quita superior a un tercio de los créditos o una espera superior a tres años— o por la apertura de la fase de liquidación. Tampoco resulta factible anticipar esta medida a la declaración de concurso. No es posible que, al amparo del artículo 17 de la Ley Concursal, el juez adopte medidas frente a tercerosaunque sí se lo permite frente al deudor— al admitir a trámite la solicitud de concurso necesario, o con anterioridad a su declaración. Los sujetos solicitantes, los sujetos destinatarios y los presupuestos para la adopción de medidas cautelares que el juez puede ordenar al admitir a trámite la solicitud de concurso necesario son muy diferentes. La primera resolución procesal idónea para acordar el embargo que nos ocupa, será —en este caso de oficio— el propio auto de declaración de concurso(19), siempre que el juez pueda constatar la concurrencia de todos los presupuestos exigibles, aunque lo más probable es que el juez lo ordene cuando el concurso se encuentre en un estado más avanzado de su tramitación y existan indicios suficientes sobre la concurrencia de los presupuestos necesarios para ello.

Como regla general el juez decretará la medida cautelar sin audiencia del concursado(20), a diferencia de lo previsto, con carácter general en la Ley de Enjuiciamiento Civil —art. 733.1—. La contradicción será diferida. La oposición a la medida cautelar debe formularse al amparo del procedimiento regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable con carácter supletorio —LC, Disposición Final 5.ª— y no por el cauce del incidente concursal(21).

El auto que decida el incidente de oposición o el auto que acuerde la medida cautelar, previa audiencia de los administradores afectados por la medida, no serán susceptibles de recurso de apelación por aplicación del régimen especial de recursos impuesto, con carácter general, en la Ley Concursal —art. 197.2— respecto de todas las resoluciones dictadas en el concurso(22). Según el sistema general, el auto en que se decida la oposición a la medida cautelar —art. 741.3 LEC— o el auto que resuelva sobre su adopción, previa audiencia de los demandados —LEC, arts. 733 y 735.2 II—, son apelables. La Ley Concursal ha impuesto unas reglas especiales que modifican algunos aspectos del régimen general. Los autos dictados por el juez del concurso solo son susceptibles de recurso de reposición, que sustancia y decide el propio juez, salvo que la propia Ley Concursal lo excluya u otorgue otro distinto. Contra los autos resolutorios de los recursos de reposición no cabe recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a reproducir la cuestión con ocasión de la apelación de aquellas resoluciones que marcan un hito en el procedimiento del concurso: la sentencia aprobando el convenio o el auto que apruebe el plan de liquidación(23).

El auto que acuerde estimar la oposición del administrador o liquidador y alzar el embargo debería reconocer el derecho de los afectados por la medida cautelar a percibir, con cargo a la masa, el importe de los daños y perjuicios que el embargo les haya podido ocasionar —LEC, arts. 741.2-III y 742—(24).

La modificación o el alzamiento de la medida cautelar deberá acordarse en cualquier momento, tan pronto como se constate, aun de forma indiciaria, que no concurre alguno de los presupuestos que determinaron su adopción(25), sin necesidad de esperar a que se dicte sentencia definitiva o firme en el incidente sobre calificación del concurso.

(1) Este trabajo se funda en los resutados preliminares obtenidos dentro del marco más amplio del proyecto de investigación “La reforma del Derecho Concursal español: antecedentes y objetivos (II). Hacia un Derecho Concursal Internacional” (SEJ2006-11275), concedido por la Dirección General de Investigación del Ministerio de Educación y Ciencia de España, bajo la dirección del profesor Emilio Beltrán, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo.

(2) La previsión de la cobertura del déficit sí se contemplaba en la propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995 elaborada por el profesor Rojo por encargo de la Comisión General de Codificación: “1. En auto de la misma fecha de la sentencia de la declaración del concurso o en auto de fecha posterior, el juez ordenará el embargo preventivo de los bienes y derechos de los administradores y liquidadores de la persona jurídica deudora cuando concurran las dos siguientes circunstancias: 1.º Que el concurso fuera necesario. 2.º Que de lo actuado resulte que los medios propios de la persona jurídica deudora son insuficientes para satisfacer todas las obligaciones. 2. En cualquier momento, durante la tramitación del concurso, el juez, a solicitud de los síndicos o de la Comisión de acreedores, podrá ordenar mediante auto el embargo preventivo de la totalidad o de parte de los bienes y derechos de aquellas personas que hubieran ostentado la condición de administradores o de liquidadores de la persona jurídica deudora en algún momento de los dos años anteriores a la declaración del concurso cuando, además de las circunstancias establecidas en el apartado anterior, fuera manifiesto que habían incumplido el deber de solicitar la declaración judicial de concurso” —art. 25—. Este embargo preventivo de bienes y derechos de los administradores y liquidadores de la persona jurídica deudora era accesorio de la eventual condena que, la sentencia de calificación, pudiera imponer a los administradores o liquidadores: “En el caso de que el deudor cuyo concurso hubiere sido calificado como culpable fuese una persona jurídica, la sentencia de calificación podrá contener, además, la condena a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o a alguno de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva” —art. 213.2—.

(3) La dureza de la norma ya se había resaltado durante su tramitación parlamentaria. En el período de enmiendas se propuso su supresión, argumentando que el precepto “... resulta exorbitante, si tenemos en cuenta que no se dirige contra ellos ningún proceso, y su responsabilidad podrá resultar al final de un procedimiento en el que con independencia de las dos circunstancias que se manejan, culpabilidad e insuficiencia de los bienes, puede poner desde el comienzo, en una situación insostenible, a las personas de los administradores, especialmente si se trata de la quiebra de una gran sociedad, en cuyo supuesto puede ser difícil a tales administradores encontrar un aval bancario, con lo que se encontrarán con todos sus bienes y derechos embargados. Lo más correcto es suprimirlo o cuando menos permitir que en circunstancias excepcionales de «cuasi certeza», puede el juez acordarlo, pero, en todo caso, deben establecerse una serie de garantías, entre ellas, la audiencia de estas personas, que recaiga una resolución en forma de sentencia y que esta sea recurrible, sin que mientras tanto se dé efectividad a la resolución, que puede suceder que cualquiera de estos administradores que finalmente de nada responden, se encuentren en peor situación que el concursado, ya que con todos sus bienes embargados, ni siquiera tendrían derecho a alimentos de la masa. Resulta injustificada la dureza contra los administradores, superior incluso a la que se observa respecto del concursado, y está en relación con otro artículo —el 172.3— que así mismo resulta injustificado, pero que incluso resulta menos grave. La trascendencia de una medida de embargo de grandes cantidades es irreparable, y, cuando menos, merece que se adopte en casos excepcionales y merece que esté rodeada de las mayores garantías” —BOCG, serie A, 2 de diciembre del 2002, núm. 101-15, enmienda núm. 16, p. 104—.

(4) Vid. auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid del 31 de enero del 2005. El auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Barcelona de 11 de abril del 2005 niega legitimación a los acreedores, pero les concede la virtualidad de “excitar el celo de los legitimados”.

(5) Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª del 28 de mayo del 2007 (155/07). Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Barcelona del 10 de junio del 2005, trascrito en Gómez Martín, F. Doctrina de los Tribunales en sede concursal. Comares, Granada: 2007, pp. 250-252.

(6) En los términos del auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla, del 13 de junio del 2007 (152/07), “la Ley Concursal equipara a efectos de responsabilidad, la figura de los administradores y liquidadores de hecho a los de derecho, debiéndose determinar qué se entiende por administradores de hecho. La ley los contrapone a los de derecho, que son aquellos cuyo nombramiento está vigente y cumple los requisitos materiales y formales legalmente establecidos. Por ello, el administrador de hecho será aquel que ejerce funciones propias del administrador, sin nombramiento vigente y válido, quien realiza las actividades de administración y gestión empresarial, de manera positiva e independiente, quien adopta las decisiones de gestión y dirección que la ley atribuye a los administradores sociales con cargo formal y vigente. Se trata de supuestos en los que la capacidad de decisión no corresponde a las personas formalmente designadas como administradores, sino a otros sujetos que no han sido nombrados y que, por lo tanto, no reúnen los requisitos formales y materiales para el ejercicio de dicho cargo”.

(7) Beltrán, E. “Efectos sobre el deudor persona jurídica (art. 48)”. En: Rojo-Beltrán (Dir.) Comentario de la Ley Concursal. Thomson-Civitas, t. I, Madrid: 2004, p. 976; Campuzano, A. “Recensión al libro ‘La acción individual de responsabilidad frente a los administradores de sociedades de capital (art. 135 LSA)’ de Fernando Marín de la Bárcena”, ADCo, 7, 2006, p. 621; García-Cruces, J. A. “Sentencia de calificación (art. 172)”. En: Rojo-Beltrán (Dir.) Comentario de la Ley Concursal. Thomson-Civitas, t. II, Madrid: 2004, p. 2584, entre otros muchos.

(8) Auto Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, del 28 de mayo del 2007 [155/07]. Sentencia Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Oviedo del 2 de junio del 2007. Sentencia Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Madrid del 16 de enero del 2007. Sentencia Juzgado de 1.ª Instancia n.º 10 de Granada del 17 de octubre del 2006. Sentencia Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Barcelona del 31 de mayo del 2006. Sentencia Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid del 16 de febrero del 2006 [12/04].

(9) Sentencia Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid del 9 de mayo del 2006 [80/06]. Auto Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª del 27 de abril del 2006 [154/06] y sentencia del 19 de marzo del 2007. Sentencias Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid del 16 de febrero del 2006 [12/04], 15 de diciembre del 2006, 18 de enero del 2007, 26 de junio del 2007 y 11 de julio del 2007. Auto Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante del 17 de enero del 2006 [114/05]. Auto Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona del 5 de mayo del 2005 [158/05].

En contra, sentencia Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona del 15 de octubre del 2007.

(10) El auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª [concurso 50/05] del 6 de febrero del 2006 sostuvo el criterio que la responsabilidad concursal de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, lo es por daños y no por deudas, que posteriormente ha reiterado en varias resoluciones. En contra, autos Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, del 5 de febrero del 2008 y Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3.ª, del 28 de marzo del 2008.

Respecto de la retroactividad el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª [autos 154/06], del 27 de abril del 2006, considera que: “La tesis de la irretroactividad se debe imponer, con independencia de la naturaleza jurídica de la obligación impuesta por la ley a los administradores”.

(11) Ver otros supuestos en los que se reconoce una amplia discrecionalidad al juez del concurso en Muñoz, L. “La acumulación de procesos al concurso”, ADCo, 4 (2005), pp. 148 y 149; “El concurso abreviado”, ADCo, 9, 2006, pp. 110-112; “Los gastos del incidente concursal”, ADCo, 12, 2007-3, p. 146, nota 19.

(12) En contra de la inclusión en el artículo 172.3 de los créditos contra la masa podría aducirse la naturaleza sancionadora de la norma, que limitaría su aplicación a los créditos concursales, diferenciados en el artículo 84 de la Ley Concursal de los créditos contra la masa. Además, cabría argumentar que el propio artículo 172 cuando ha querido referirse a ambos acreedores lo ha hecho expresamente, habida cuenta que el artículo 172.2-3º prevé que la sentencia que califique el concurso como culpable contenga, además, entre otros pronunciamientos, el de “la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa...”. No obstante, esta interpretación no resulta acorde con la propia función de la responsabilidad concursal de dotar en general a los acreedores, en los casos más graves de concursos en fase de liquidación y con déficit patrimonial, de una vía para reintegrarse con el patrimonio de quien causó o agravó la insolvencia —“... administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable...”—. Como establece la sentencia de la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid del 5 de febrero del 2008, “en la regulación legal de la sección de calificación del concurso se conjuga la protección de los intereses individuales de los acreedores con la tutela del interés público que justifica la intervención del Ministerio Fiscal, tutela del interés público que regía de modo principal la antigua pieza de calificación de quiebra, respecto de la que el Tribunal Supremo había declarado que era materia de interés público (STS (1ª) 9 de noviembre de 1950). La regulación legal de la sección de calificación del concurso, y dentro de ella la de la responsabilidad concursal de los administradores sociales del artículo 172.3 de la Ley Concursal, persigue reprimir conductas que el legislador ha considerado especialmente graves, por las conclusiones obtenidas a través de la experiencia en materia concursal (de la que se desprende la aptitud o idoneidad objetiva de ciertas conductas para provocar insolvencias no fortuitas, en los que los principales perjudicados son los acreedores, o las graves consecuencias de la deslealtad y falta de colaboración del deudor en los procesos concursales) y en base a criterios de introducción en el tráfico económico de pautas éticas consideradas imprescindibles”. La protección a todos los acreedores es un aspecto intrínseco del propio modelo de responsabilidad concursal. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga, del 13 de febrero del 2009, indica que “en el concurso podemos distinguir entre el “interés del concurso” y “los intereses concurrentes”. El primero es, dentro del proceso, el interés perseguido en cada fase o sección; el segundo lo determinan los diferentes intereses tutelados (acreedores, trabajadores en relación a su puesto de trabajo, deudor, afectación a la sociedad, interés público, etc.). En la sección de calificación y en el concreto apartado tercero del artículo 172 de la Ley Concursal el interés tutelado es, in genere, el de los acreedores sean cuales fueren los interesados personados (acreedores, deudor, afectados, cómplices, trabajadores, Ministerio Fiscal, administración concursal u otros). Es por ello que sea cual sea el origen de la petición (...) cuando la petición se realiza con este interés (el de acreedor) la condena no puede estar limitada a los que la han solicitado sino que es extensible a todos los acreedores” —en el mismo sentido, sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Málaga del 22 de mayo del 2006—. Además, lo contrario podría llegar a suponer pagar antes los créditos concursales que los créditos contra la masa, cuando la propia Ley Concursal prevé que antes de proceder al pago de los créditos concursales se satisfagan los créditos contra la masa (art. 154 LC). En este sentido se pronuncian diversas resoluciones: “cuando la Ley habla de acreedores concursales está empleando una expresión vulgar, no técnica, que englobaría a los acreedores de la masa, pues carece de sentido que tratándose de una responsabilidad que opera en sede de concurso se desconozca la prioridad en el cobro de los créditos contra la masa. Por ello, en el cálculo de la condena se debe tener en cuenta, como módulo de partida, la totalidad de los créditos impagados, cualquiera que sea su naturaleza, y, una vez fijada la cuantía de aquella, las cantidades obtenidas se destinarán a la masa activa” —sentencias del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo del 2 de junio, 29 de octubre y 5 de noviembre del 2007—.

(13) Beltrán, E. “Efectos sobre el deudor persona jurídica (art. 48)”. En: Rojo-Beltrán. ComLC, cit., t. I, p. 980.

(14) Sentencias Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Oviedo del 2 de junio del 2007, 29 de octubre del 2007 y 5 de noviembre del 2007. Sentencia Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga del 22 de mayo del 2006. Auto Juzgado de lo Mercantil de Cádiz del 5 de mayo del 2006 [179/05]. Auto Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Vitoria del 14 de diciembre del 2005. Sentencia Juzgado de lo Mercantil de Málaga del 21 de septiembre del 2005. Auto Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Barcelona del 11 de abril del 2005. Auto Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid del 31 de enero del 2005 [064/04]. Auto Juzgado de lo Mercantil de Málaga del 25 de enero del 2005 [273/05]. En contra, Auto Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Barcelona del 10 de junio del 2005.

(15) Auto Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, del 28 de mayo del 2007 [155/07].

(16) Orellana, N. “Algunos apuntes sobre la sección de calificación”. Refor. 20, p. 39. Auto Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Madrid del 13 de enero del 2006. Auto Juzgado de lo Mercantil de Cádiz del 5 de mayo del 2006.

(17) Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla del 13 de junio del 2007 (152/07). No obstante, no hay consenso en las resoluciones judiciales acerca de la concreción de estos presupuestos. En este sentido, el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, del 28 de mayo del 2007 (155/07) entiende que “si bien el peligro en la demora puede ser constatado a partir del déficit de la masa activa en relación con la pasiva, de la previsión de que se optará por la liquidación y de la dilación propia de la tramitación de la fase común del concurso y del incidente de calificación, el requisito de la apariencia de buen derecho puede presentar equívocos, al indicar la norma que el embargo podrá acordarse «cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable». Pero, es obvio, que este supuesto de hecho que, según la norma, ha de aparecer como posible, no es requisito suficiente, pues, conforme al artículo 172.3 de la Ley Concursal, es necesario que la persona que se presenta como sujeto pasivo del embargo pueda llegar a ser declarada persona afectada por la calificación culpable (art. 172.2-1º) y que tal calificación le pueda ser imputada por haber generado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad mediando dolo o culpa grave (art. 164.1 LC)”.

(18) Según el auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid [autos 268/05] del 13 de enero del 2006, la exigencia legal ha de interpretarse “en el sentido de que no conste con un mínimo de seriedad la posibilidad de que pueda resultar aprobado un convenio, como por ejemplo, si ya se ha admitido a trámite una propuesta anticipada, en cuyo caso no parece que pudiera decretarse el embargo so pretexto de una ulterior no aprobación del mismo e incluso del futuro incumplimiento en caso de que llegara a aprobarse, al no concurrir el necesario fumus boni iuris” —ADCo, 8, 2006, p. 359—.

(19) Autos Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª del 6 de febrero del 2006 y del 29 de noviembre del 2007. Auto Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid del 10 de octubre del 2005 [autos 307/05].

(20) Así lo admiten la mayoría de las resoluciones de los juzgados de lo mercantil. Auto Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid del 24 de octubre del 2005. Auto Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Barcelona del 10 de junio del 2005. Auto Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Barcelona del 11 de abril del 2005. Auto Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Bilbao del 23 de marzo del 2005. Auto Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona del 18 de febrero del 2005. Auto Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Madrid del 9 de febrero del 2005.

(21) García, E. e Iborra, C. “Un catálogo de las medidas cautelares en el concurso”. ADCo, 12, 2007-3, p. 184. Ver el ámbito del incidente concursal en Muñoz, L. “Los gastos del incidente concursal”, ADCo, 12, 2007-3, pp. 139-142. Ortells entiende por el contrario que el procedimiento para la oposición debe ser el del incidente concursal. La diferencia de procedimiento consiste, si se optara por seguir el criterio de este autor, en que se permitiría a la administración concursal una contestación escrita —“La tutela cautelar instrumental de procesos relacionados con el concurso”. En: Quintana, Bonet, García-Cruces (dirs.) Las claves de la Ley Concursal. Thomson, Aranzadi, Navarra: 2005—

(22) Auto Audiencia Provincial Madrid, Sección 28.ª, del 6 de julio del 2006. Auto Audiencia Provincial León, Sección 1.ª, del 30 de diciembre del 2005 “... aún admitiendo que la cuestión es polémica, nos inclinamos por resolver que la decisión adoptada sobre la adopción de medidas cautelares no es recurrible en apelación”. García, E. e Iborra, C. “Un catálogo de las medidas cautelares en el concurso”, ADCo, 12, 2007-3, p. 184.

(23) La jurisprudencia posterior ha admitido la tesis que defendió el coautor de este trabajo poco tiempo después de la entrada en vigor de la ley. Ver Muñoz, L. “La acumulación de procesos al concurso”, ADCo, 4, 2005, p. 164.

(24) Ver el auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga del 27 de junio del 2005 —en Gómez Martín, F. ob. cit., pp. 234-236— en el que, al acordar el embargo, sobre la base del artículo 48.3, ordena a la administración concursal que realice una provisión contable por un valor de 6000 euros para responder de los posibles daños y perjuicios que la adopción del embargo pudiera generar.

(25) Auto Juzgado de 1.ª Instancia n.º 10 y de lo Mercantil de Santander del 14 de febrero del 2006, por haberse constatado en el concurso que el activo resultaba suficiente para cubrir el pasivo —Gómez Martín, F. ob. cit., p. 271—.