Responsabilidad del superior en Derecho Penal Internacional y posibilidad de aplicación en Colombia

Revista Nº 54 Ene.-Feb. 2016

Carlos Alberto Suárez López 

Abogado y Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, Magíster en Derecho de la Universidad de los Andes, Alumno del Doctorado en Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor de la Universidad de los Andes. 

(Colombia) 

Sumario

Este texto analiza la figura de la responsabilidad del superior del artículo 28 del Estatuto de la Corte Penal Internacional y su posibilidad de aplicación directa en la jurisdicción penal colombiana. Para el efecto, se emprende el estudio de los aspectos generales del instituto, los elementos del tipo objetivo o actus reus y del tipo subjetivo y mens rea y, finalmente, la cuestión de su posibilidad de aplicación directa en Colombia. Por el camino se defiende la tesis de que la figura de la responsabilidad del superior es una modalidad de delito de omisión, en parte de omisión propia y en parte de omisión impropia.

Temas relacionados

Responsabilidad del superior; elementos del tipo objetivo o actus reus; elementos del tipo subjetivo o mens rea; posibilidad de aplicación directa en la jurisdicción penal colombiana.

Introducción

El artículo 28 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional —en adelante ECPI— consagra la figura de la responsabilidad del superiorsuperior responsibility(1) en estos términos:

Responsabilidad de los jefes y otros superiores

Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por crímenes de la competencia de la Corte:

a) El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando:

i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y

ii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.

b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas en el apartado a), el superior será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando:

i) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos;

ii) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y

iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.

Se trata de una figura particular del derecho penal internacional, pues a diferencia de la mayoría de institutos de este, que han sido importados mutatis mutandis de los derechos penales nacionales o domésticos, la responsabilidad del superior es “una ‘creación jurídica originaria de derecho penal internacional’, de la que no existe ningún antecedente en la legislación interna(2) o, al menos, se trata de un modelo de imputación “que sólo parcialmente puede ser atribuido a los derechos nacionales(3). Por ende, la correcta comprensión de esta figura ha generado algunas dificultades, aun cuando ha habido ya importantes desarrollos por parte de la doctrina y la jurisprudencia internacional(4).

Estas dificultades se ven incrementadas si se tiene en cuenta que desde el punto de vista dogmático jurídico, la figura de la responsabilidad del superior se puede ubicar a caballo o a mitad de camino entre la teoría de la omisión y la teoría de la autoría y la participación(5), sin pertenecer estrictamente a ninguna de ellas. Ello genera que las instituciones dogmáticas elaboradas en el contexto de los derechos penales nacionales, en los cuales estas teorías tienen autonomía o, al menos, una interdependencia relativa, no sean, sin más, aplicables. A través de este texto se intentará entonces —siguiendo los desarrollos de la doctrina y la jurisprudencia penal internacional— exponer los aspectos dogmáticos esenciales de este instituto. Será este entonces el primer objetivo de estas líneas.

Ahora bien, una de las principales características de la jurisdicción permanente de la CPI es la de ser complementaria o subsidiaria (ECPI, art. 1°), lo cual implica que este tribunal penal internacional solo va a perseguir alguno de los crímenes internacionales de su competencia, en términos generales, cuando el Estado interesado no pueda y/o no quiera hacerlo (ECPI, art. 17)(6). En ese orden de ideas, los principales llamados a aplicar el derecho penal internacional son los propios Estados a través de sus jurisdicciones nacionales(7). Por lo tanto, en lo relativo al tema que aquí nos atañe, surge la inquietud acerca de si la jurisdicción penal colombiana podría aplicar directamente la figura de la responsabilidad del superior en los casos de crímenes internacionales que lleguen a su conocimiento, pese a que la misma no tenga equivalente exacto en el ordenamiento jurídico interno. Esta cuestión será también abordada en este texto, no con el ánimo de brindar respuestas acabadas, sino de contribuir al debate de una problemática que apenas se comienza a explorar en nuestro medio. Será este entonces el segundo objetivo de esta disertación.

Pero además de exponer los aspectos dogmáticos esenciales de esta figura, con base en las fuentes del derecho penal internacional y explorar la posibilidad de su aplicación directa por la jurisdicción penal colombiana, en estas líneas se intentará sostener una tesis: que la responsabilidad del superior no es más que una modalidad de delito de omisión. Sin embargo, la responsabilidad del superior como delito de omisión tiene una importante particularidad: que es, en parte, una modalidad de omisión propia, pura o simple y, a su vez, en parte una modalidad de omisión impropia o comisión por omisión. Para el efecto se pondrá en evidencia a lo largo de este texto el paralelo que puede establecerse entre los elementos o requisitos de la figura de la responsabilidad del superior y los elementos o requisitos de la omisión propia, pura o simple, por una parte, y la omisión impropia o comisión por omisión, por otra parte. Sustentar esta tesis será entonces el tercer y último objetivo de esta contribución.

Vale la pena aclarar desde ya, que cuando se afirma que la responsabilidad del superior constituye una modalidad de delito de omisión, no se está afirmando que se trate de una figura delictiva independiente y autónoma, pues está claro que los crímenes internacionales específicos que constituyen la competencia material o ratione materiae de la CPI, en virtud del artículo 5° del ECPI, son solo los crímenes de genocidio (ECPI, art. 6°), de lesa humanidad (ECPI, art. 7°), de guerra (ECPI, art. 8°) y el crimen de agresión, recientemente regulado (ECPI, art. 8° bis). La responsabilidad del superior es una fórmula de la parte general que permite que estos crímenes, en principio configurados como acciones, sean imputados a omisiones de los superiores de los subordinados que los han perpetrado. La figura de la responsabilidad del superior viene a ser, en última instancia, la cláusula general de omisión en el ámbito del derecho penal internacional, al menos cuando se trata de personas que puedan ser catalogados como superiores, bien sean civiles o militares(8).

Para cumplir con estos objetivos, este artículo se dividirá en cuatro acápites: (I) un primer apartado en el cual se expondrán los aspectos generales de la figura, incluyendo su concepto, su fundamento, sus antecedentes y su evolución normativa; (II) un segundo acápite en el cual se abordará el estudio del tipo objetivo o actus reus, es decir, de los elementos objetivos, externos o materiales de la figura; (III) un tercer apartado en el cual se analizará el tipo subjetivo o mens rea, esto es, los elementos subjetivos, internos o psíquicos de la misma; y (IV) finalmente, un cuarto acápite en el cual se estudiará la posibilidad concreta de aplicación directa de esta figura en la jurisdicción penal nacional.

I. Aspectos generales

A. Concepto

La nota característica de la figura de la responsabilidad del superior es que en virtud de ella puede hacerse penalmente responsable al dirigente militar o superior civil por crímenes de derecho internacional cometidos por sus subordinados(9). Se trata de un instituto que autoriza una auténtica extensión de la responsabilidad penal internacional(10), pues, de no existir el mismo, los superiores no tendrían que responder por tales crímenes a no ser que se lograra demostrar su intervención directa en los mismos a la luz de cualquier de las formas de intervención reguladas en el artículo 25.3 del ECPI(11).

Como quiera que se trata de hacer responsable a un superior por los crímenes de sus subordinados, esta figura presupone que el autor —la responsabilidad del superior implica que el superior va a responder en calidad de coautor por los crímenes internacionales de sus subordinados— ostente una determinada posición de poder militar o político(12). Bajo ese presupuesto, el superior responderá como coautor de los crímenes internacionales de sus subordinados, en términos generales, cuando lesione de forma reprochable los deberes de control y vigilancia que le son propios dada su posición de mando o autoridad(13).

Como se verá en detalle abajo (infra II A), la responsabilidad del superior puede configurarse tanto en contextos militares como en contextos no militares, motivo por el cual es preferible la denominación de responsabilidad del superior (superior responsibility) frente a la más restringida de responsabilidad de los mandos militares (command responsibility), como ya se ha advertido(14).

En cuanto a su naturaleza jurídica, se ha discutido en la doctrina si la responsabilidad del superior constituye una forma de responsabilidad directa o indirecta del superior por la conducta punible realizada por sus subordinados o una modalidad de responsabilidad por las propias acciones y omisiones del superior, al fallar en la prevención o en el castigo de los crímenes cometidos por sus subordinados(15).

Lo cierto es que, según lo ha establecido la propia CPI en la confirmación de cargos del caso Bemba, son necesarios los siguientes elementos o requisitos para que se estructure la superior responsibility en virtud del artículo 28 del ECPI:

(a) The suspect must be either a military commander or a person effectively acting as such; 

(b) The suspect must have effective command and control, or effective authority and control over the forces (subordinates) who committed one or more of the crimes set out in articles 6 to 8 of the Statute; 

(c) The crimes committed by the forces (subordinates) resulted from the suspect’s failure to exercise control properly over them; 

(d) The suspect either knew or, owing to the circumstances at the time, should have known that the forces (subordinates) were committing or about to commit one or more of the crimes set out in article 6 to 8 of the Statute; and 

(e) The suspect failed to take the necessary and reasonable measures within his or her power to prevent or repress the commission of such crime(s) or failed to submit the matter to the competent authorities for investigation and prosecution(16). 

Abajo (infra II y III) se explicarán en detalle estos elementos o requisitos de la figura.

B. Fundamento

¿El fundamento de la figura de la responsabilidad del superior parte del presupuesto de que los crímenes internacionales, dada su naturaleza y magnitud, son por lo general cometidos por personas pertenecientes a organizaciones complejas —criminales o no criminales por principio—, en las cuales la estructura es marcadamente jerárquica.

La complejidad de estas organizaciones conlleva a que se dificulte la prueba de la implicación directa en los hechos delictivos de sus miembros y, particularmente, de los jefes y superiores. Pero, por otra parte, en estas organizaciones “el grado de responsabilidad es, por lo general, indirectamente proporcional a la cercanía con la ejecución del hecho(17), lo que genera mayores necesidades político-criminales de penalizar a dichos jefes y superiores que, muchas veces, han dado las órdenes y trazado los planes criminales.

La figura de la responsabilidad del superior, entonces, permite, al mismo tiempo, subsanar estas dificultades probatorias y satisfacer estas necesidades político-criminales. En efecto, a través de este instituto se puede sancionar penalmente a los jefes y superiores por crímenes internacionales cometidos por sus subordinados, aun cuando no se pueda demostrar su participación directa en los hechos delictivos, fundando tal responsabilidad penal en la omisión de deberes de control y vigilancia apropiados sobre aquellos(18).

Cabe aclarar que esta figura opera como una suerte de último recurso o ultima ratio, cuando fracasa la prueba de la responsabilidad directa del superior en un crimen internacional(19), bien sea a título de autor o de partícipe. Y ello por cuanto, según la jurisprudencia del TPIY, en estos supuestos de intervención del superior en el hecho delictivo de sus subordinados, tiene preferencia la participación directa en el hecho frente al instituto de la responsabilidad del superior(20). En esos casos donde se pueda comprobar la intervención directa del superior, la posición del mismo operará como una agravante punitiva(21), pero será inaplicable la figura regulada por el artículo 28 del ECPI.

C. Antecedentes y evolución normativa

Aunque la doctrina de la responsabilidad del superior había sido bosquejada ya después de la Primera Guerra Mundial, fue en el período subsiguiente a la Segunda Guerra Mundial que fue aceptada y desarrollada en el derecho penal internacional(22). En un principio los superiores fueron considerados como cómplices de los crímenes de sus subordinados por omitir medidas de prevención o punición, pero con el tiempo fueron reconocidos como auténticos autores por esta misma conducta. De igual manera, en un principio esta figura sólo se aplicó a los superiores militares, pero con el tiempo también se predicó de los superiores civiles(23).

Ahora bien, ni el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg ni el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, que sirvieron de base a los juicios de Núremberg y de Tokio, contenían una regulación de la figura de la responsabilidad del superior. No obstante, ya desde esa época la jurisprudencia penal internacional se basó en este principio para condenar a los superiores jerárquicos tanto en el ámbito militar como en el civil(24). Muy emblemático fue en ese sentido el caso Yamashita, en el cual se juzgó y condenó por el Tribunal Internacional del Lejano Oriente al general japonés Tomoyuki Yamashita por crímenes cometidos por sus subordinados(25).

La figura fue codificada por primera vez en el Protocolo I Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1977, en sus artículos 86 y 87, al menos en lo relativo a las infracciones al derecho internacional humanitario(26).

El artículo 86.2 del Protocolo I Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1977 reza así:

Artículo 86: Omisiones. (…) 2. El hecho de que la infracción de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según el caso, a sus superiores, si éstos sabían o poseían información que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracción y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción.

Por su parte, el artículo 87 del mismo instrumento internacional dispone lo siguiente:

Artículo 87: Deberes de los jefes. 1. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes militares, en cuanto se refiere a los miembros de las fuerzas armadas que están a sus órdenes y a las demás personas que se encuentren bajo su autoridad, impidan las infracciones de los Convenios y del presente Protocolo y, en caso necesario, las repriman y denuncien a las autoridades competentes.

(…)

3. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto obligarán a todo jefe que tenga conocimiento de que sus subordinados u otras personas bajo su autoridad van a cometer o han cometido una infracción de los Convenios o del presente Protocolo a que tome las medidas necesarias para impedir tales violaciones de los Convenios o del presente Protocolo y, en caso necesario, promueva una acción disciplinaria o penal contra los autores de las violaciones.

Estas normas del derecho internacional humanitario constituyen aún la base del principio de la responsabilidad del superior en el derecho penal internacional consuetudinario. Cabe aclarar que actualmente el instituto de la responsabilidad del superior no se aplica solo frente a crímenes de guerra, sino también con relación a los crímenes de genocidio, de lesa humanidad y de agresión, es decir, frente a todos los crímenes internacionales(27).

De igual manera, la figura de la responsabilidad del superior fue regulada expresamente por el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (en adelante ETPIY) (art. 7.3) y el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda —ETPIR— (art. 6.3).

El artículo 7.3 del ETPIY establece que: “El hecho de que cualquiera de los actos contemplados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado, no libera su superior de su responsabilidad penal si sabía o tenía razones para saber que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y que el superior no tomó las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto no fuera cometido, o para castigar a los autores”.

Por su parte, el artículo 6.3 del ETPIR dispone de manera muy similar que: “El hecho de que cualquiera de los actos contemplados en los artículos 2° a 4° del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado no libera su superior de su responsabilidad penal si sabía o tenía razones para saber que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o lo había cometido y el superior no tomó las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto no fuera cometido o para castigar a los autores”.

Estos tribunales ad hoc del Consejo de Seguridad de la ONU han confirmado la relevancia práctica de esta figura(28) y la han desarrollado conceptualmente(29), extendiendo el concepto para incluir tanto al comandante civil como al militar(30). En especial, ha sido fundamental la jurisprudencia del TPIY, que en casos emblemáticos como el de la prisión Čelebići(31) ha realizado importantes aportes a la construcción dogmática de la figura(32). De esta manera el instituto de la responsabilidad del superior ha pasado, definitivamente, a formar parte del arsenal del derecho penal internacional consuetudinario.

En efecto, el Comité Internacional de la Cruz Roja ha considerado que existe una norma consuetudinaria, aplicable a toda clase de conflicto armado, referente a la responsabilidad de los superiores jerárquicos, cuyo contenido es el siguiente:

Norma 153. Los jefes y otros mandos superiores son penalmente responsables de los crímenes de guerra cometidos por sus subordinados si sabían, o debían haber sabido, que éstos iban a cometer o estaban cometiendo tales crímenes y no tomaron todas las medidas razonables y necesarias a su alcance para evitar que se cometieran o, si ya se habían cometido, para castigar a los responsables(33).

Se reitera que la figura actualmente no solo es aplicable frente a crímenes de guerra, sino también en relación con los demás crímenes de derecho penal internacional. El artículo 28 del ECPI —citado ya en la introducción de este texto— contiene una regulación más detallada y completa de la figura con relación a la prevista en el ETPIY y el ETPIR, que corresponde al desarrollo alcanzado por la misma en el derecho penal internacional consuetudinario(34). Esta regulación del ECPI ha supuesto importantes avances con relación a sus predecesoras. Como bien lo anota AMBOS: “el ECPI ha avanzado en el desarrollo de las codificaciones existentes, responsabilizando también al jefe militar de hecho y a otros jefes (no militares)(35). Aunque aún no existen demasiados pronunciamientos jurisprudenciales de la CPI, la misma ha establecido las bases de su interpretación de la figura, por ejemplo, en la confirmación de cargos del caso Bemba(36).

Presentados estos aspectos generales de la figura de la responsabilidad del superior, a continuación se expondrán los elementos objetivos y subjetivos de la misma a la luz del artículo 28 del ECPI.

II. Tipo objetivo o actus reus 

Los elementos del tipo objetivo o del actus reus, esto es, los elementos objetivos, externos o materiales de la figura de la responsabilidad del superior, según el TPIY, el TPIR y la misma CPI, son cuatro: (a) la relación superior-subordinado; (b) la omisión de los deberes del superior, esto es, la omisión por parte de este de las medidas necesarias y razonables para prevenir o castigar la comisión de un crimen internacional por parte de sus subordinados; (c) la comisión de un crimen internacional principal por parte de los subordinados del superior; y d) el nexo de causalidad entre la omisión de los deberes del superior y el crimen internacional de sus subordinados(37).

Como quiera que pretendo sostener la tesis de que la responsabilidad del superior es, en parte, una modalidad de omisión propia, pura o simple (delicta omissiva) y, en parte, una modalidad de omisión impropia o comisión por omisión (delicta comimissiva per omissionem) en el ámbito del derecho penal internacional y, por ende, pretendo ir estableciendo un paralelo entre los elementos del tipo objetivo o actus reus de esta figura y los elementos objetivos de estas modalidades de delito de omisión, es menester recordar cuáles son estos.

Según Santiago Mir Puig:

En todo delito de omisión pura —también denominada propia o simple— se describe una situación típica, en la que se omite una determinada acción, pese a que el sujeto podía haberla realizado. La estructura de todo tipo de omisión pura consta, pues, de los tres elementos siguientes: a) la situación típica; b) la ausencia de una acción determinada; c) la capacidad de realizar esa acción(38).

El mismo autor señala que:

El tipo de comisión por omisión —también designada como omisión impropia— muestra en su parte objetiva la misma estructura que el de omisión pura; a) situación típica; b) ausencia de la acción determinada; c) capacidad de realizarla; pero completada por la presencia de tres elementos particulares necesarios para la imputación objetiva del hecho: la posición de garante, la producción de un resultado y la posibilidad de evitarlo. La posición de garante integra necesariamente la situación típica (a) de los delitos de comisión por omisión no expresamente tipificados. A la ausencia de acción determinada (b) debe seguir en ellos la producción de un resultado. Y la capacidad de acción (c) debe comprender la capacidad de evitar dicho resultado(39).

También es necesario recordar cuál es el criterio para distinguir entre delitos de omisión propia, pura o simple y delitos de omisión impropia o comisión por omisión. Se ha discutido bastante en la doctrina penal al respecto. Un importante sector de la doctrina considera que los delitos de omisión propia e impropia solo deben ser distinguidos siguiendo un criterio externo-formal(40). Así, serían delitos de omisión propia los que “han encontrado su regulación en la ley”, mientras que serían delitos de omisión impropia los que “son creados por la jurisprudencia y la doctrina fuera de la ley(41). Se comparte la opinión de Jescheck y Weigend cuando afirman que: “con este criterio se diluye la distinción material entre ambas clases de delitos, pues también la ley contiene (…) casos en los que la punibilidad de la omisión depende del advenimiento de un resultado concreto —es decir, delitos de omisión impropia”(42).

Resulta más acertado el criterio material según el cual “hay que considerar como delitos de omisión propia aquellos cuyo contenido se agota en la no realización de una acción exigida por la ley. (…) Los delitos de omisión propia son así el equivalente a los delitos de mera actividad”(43). Por el contrario, “en los delitos de omisión impropia al ‘garante’ le es impuesto un deber de evitar el resultado. El acaecimiento de este pertenece al tipo y el garante que infringe dicho deber es responsabilizado penalmente por el resultado típico sobrevenido. Los delitos de omisión impropia son, por ello, el equivalente a los delitos de resultado”(44). Es por ello que en los delitos de omisión impropia son elementos del tipo objetivo, además de los elementos del tipo objetivo del delito de omisión propia, la posición de garante, la producción del resultado típico y la capacidad de evitar dicho resultado.

Teniendo claro lo anterior, a continuación se pasará a exponer los elementos del tipo objetivo o actus reus de la responsabilidad del superior y a establecer un paralelo con los elementos del tipo objetivo del delito de omisión.

A. La relación superior-subordinado

El primer elemento del tipo objetivo o actus reus de la figura de la responsabilidad del superior es la relación superior-subordinado. Tal como lo afirma Werle: “El fundamento básico de la imputación penal en estos casos es la existencia de una relación superior-subordinado”(45). Haciendo un paralelo con la dogmática del delito de omisión, la relación superior-subordinado en la figura de la responsabilidad del superior constituye la situación típica que obliga al agente a actuar, comparando este instituto con el delito de omisión propia, y la posición de garante(46), cotejándolo con el delito de omisión impropia. En ese sentido, afirma Ambos que en la figura de la responsabilidad del superior: “la posición de mando del autor lo coloca en una posición de garante, la cual tiene por consecuencia el surgimiento de determinados deberes de control, de protección o de vigilancia —deberes del garante—, cuyo incumplimiento lo hace punible por omisión”(47).

El elemento determinante de la relación superior-subordinado en la figura de la responsabilidad del superior es la existencia de un control efectivo (effective control) del superior sobre el subordinado, que según la jurisprudencia del TPIY consiste en “la capacidad de la persona en cuestión para evitar y castigar la comisión de crímenes —‘material ability to prevent and punish the comission of the offences’—”(48). En el mismo sentido afirma Ambos que: “en definitiva, lo que interesa es el control efectivo sobre los subordinados, el cual está acompañado de la posibilidad de tomar contramedidas preventivas o al menos represivas”(49). Y el mismo autor reitera que en la figura de la responsabilidad del superior “lo decisivo es el control efectivo del jefe sobre sus subordinados”(50). Por ende, como bien lo anota Ramelli Arteaga, “no basta con demostrar que el acusado era el superior jerárquico de quienes cometieron los crímenes internacionales, por cuanto se debe demostrar que él ejercía sobre estos un control efectivo”(51).

En consecuencia, es posible afirmar que esta posición de garante que implica la relación superior-subordinado en el instituto de la responsabilidad del superior, incluye —a diferencia de la tradicional posición de garante de los derechos penales nacionales— no solo la dimensión del deber, sino también la dimensión del poder, la cual en la dogmática del delito de omisión es analizada como un elemento independiente de la posición de garantía, denominado capacidad de realizar la acción mandada, que en todo caso hace parte del tipo penal(52). En la figura de la responsabilidad del superior no se es garante si no se detenta la capacidad de realizar la acción mandada —tomar medidas preventivas o represivas, tal como se verá abajo.

Este control efectivo puede ser de iure o de facto. En el primer caso, el control efectivo del superior sobre sus subordinados se deriva del contexto jurídico, mientras que en el segundo evento, aquel ostenta de hecho facultades efectivas de control sobre estos. El control de facto es perfectamente suficiente para fundar la responsabilidad del superior(53).

Un aspecto que se debe destacar es que, al menos por regla general, el superior no puede limitar o excluir su responsabilidad mediante la delegación de sus funciones de vigilancia y control, al menos si se trata de una mera delegación formal, que no afecta las posibilidades de control efectivo de dicho superior(54).

Un problema que aún está pendiente de ser resuelto es “la cuestión de a partir de qué posición en la jerarquía de mando se puede partir de una responsabilidad por el mando y qué requisitos se le pueden imponer al superior responsable”(55). Por ejemplo, en la jurisprudencia del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, con relación a la guerra de agresión, la punibilidad fue limitada al “ideólogo” y al “líder” y los meros ejecutores sin poder de decisión fueron absueltos. Los tribunales penales internacionales posteriores han ratificado esta posición, pero han ampliado la punibilidad de la guerra de agresión al policy level(56). Cuando se trate de crímenes internacionales más concretos que el abstracto crimen de agresión, como los crímenes de genocidio, de lesa humanidad y de guerra, seguramente podrán ser considerados superiores para efectos de la imputación de responsabilidad penal a la luz del artículo 28 del ECPI personas que se encuentren en niveles inferiores de la jerarquía de mando. En ese sentido, la jurisprudencia del TPIY y el TPIR ha considerado que no es necesario que los superiores hagan parte de los líderes militares o civiles del más alto rango, sino que también puede ser punible el jefe de una pequeña unidad militar o una persona con autoridad civil en una zona determinada(57).

Ahora bien, como ya se ha advertido, dicha relación superior-subordinado no se predica solo de los superiores militares, sino también de superiores civiles que dispongan de facultades similares de control(58). Como ya se ha mencionado, originalmente la figura de la responsabilidad del superior solo se admitió frente a superiores militares, pero paulatinamente se aceptó también frente a superiores civiles y hoy es claro, en el ámbito del derecho internacional convencional y consuetudinario, que también autoridades civiles pueden ser penalizadas por crímenes internacionales en virtud de este instituto. Sin embargo, ambas modalidades de superiores —militares y civiles— tienen sus particularidades.

1. Superiores militares 

Son superiores militares las personas que dentro de una organización militar tienen poder de mando (command), que consiste en “tener la facultad efectiva, bien como competencia propia, bien como consecuencia de una posición fáctica, de influir mediante órdenes en la conducta del subordinado”(59).

La posición como mando militar se deriva, en principio, de la atribución jurídica de competencias a una persona. Pero también procede en el caso concreto la calificación como superior de un militar si existe una relación fáctica de mando(60). Sin embargo, en estos casos de relaciones fácticas superior-subordinado, se exige una cierta estabilidad de las posibilidades fácticas de control, que vayan más allá de la situación concreta(61).

Puede ocurrir también que el ámbito de poder de mando que un superior militar ostente de iure, sea más amplio que su poder de hecho o de facto(62). En esos casos, al superior militar solo se le puede hacer responsable penalmente por el ámbito de su poder de hecho o de facto, que es su ámbito de poder real o material.

2. Superiores civiles 

La figura de la responsabilidad del superior es también aplicable a superiores civiles que dispongan de una facultad de control equivalente e igualmente eficaz al poder de mando dentro de las organizaciones militares, tal como lo reconoce el artículo 28 b) del ECPI(63). Se trata, en última instancia, de civiles que se encuentran ocupando posiciones de autoridad authority— que les otorguen facultades de control efectivas(64).

También respecto de los superiores civiles las facultades de control pueden fundamentarse no solo de iure, sino también de facto, si existe una posibilidad fáctica de influir en la conducta de los subordinados mediante instrucciones(65). Empero, “también en este supuesto debe exigirse que las facultades fácticas de control demuestren una cierta estabilidad estructural”(66).

Las posibilidades efectivas de control con relación a superiores civiles que se requieren para que se estructure con relación a ellos la figura de la responsabilidad del superior, pueden darse especialmente dentro de organizaciones estatales, v. gr., los miembros del gobierno, los alcaldes y los jefes de policía. Pero también es posible este tipo de relación dentro de organizaciones no estatales como, por ejemplo, cuando se trate de personas que en organizaciones sociales como partidos, sindicatos o incluso empresas, tengan una posición equiparable(67).

Pese a esta equiparación que realiza el ECPI entre las figuras del superior militar y del superior civil —tal como se verá adelante (infra III)— la formulación del artículo 28 b) del ECPI supone diferentes exigencias para la responsabilidad del superior civil frente a la responsabilidad del superior militar en el elemento subjetivo o mens rea. Pero además, en el mismo aspecto objetivo o actus reus que aquí se está tratando, la responsabilidad del superior civil se ve también limitada en relación con el superior militar, pues el artículo 28 b) ii) exige que las conductas de los subordinados por las que puede responsabilizarse a aquel deben ser crímenes que “guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo”. De esta manera queda claro que la posibilidad de control del superior civil, al contrario que la del superior militar, en principio se limita al ámbito espacial y temporal del ejercicio del deber(68). Así, por ejemplo, se ha entendido que la responsabilidad penal del superior civil se excluye en todo caso cuando el inferior comete el crimen fuera de su horario o ámbito de trabajo(69).

B. La omisión de los deberes del superior

El segundo elemento del tipo objetivo o actus reus de la figura de la responsabilidad del superior es la omisión de los deberes del superior. La conducta reprochable del superior —bien sea militar o civil— radica en la omisión de sus deberes, que se concreta en la omisión de “las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión —la comisión del crimen internacional por parte de sus subordinados— o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento”. Solo la omisión contraria al deber del superior fundamenta su responsabilidad penal a través de la figura en comento. Siguiendo con el paralelo con la dogmática del delito de omisión, la omisión de los deberes del superior en la figura de la responsabilidad del superior equivale a la ausencia de realización de la acción mandada en virtud de la situación típica o la posición de garante, según se trate de un delito de omisión propia o impropia.

Los deberes del superior cuyo incumplimiento fundamenta su responsabilidad penal se orientan en dos direcciones, dependiendo del desarrollo del iter criminis: (1) mientras el crimen internacional todavía no haya sido cometido por el subordinado, el superior debe adoptar medidas que eviten su comisión, esto es, medidas preventivas; y (2) si el crimen internacional ya ha sido cometido por el subordinado, sin que se le pueda reprochar hasta ese momento al superior una omisión contraria al deber, este se encuentra obligado a castigarlo por sí mismo —si tiene competencia para ello— o, por lo menos, a denunciarlo ante las autoridades competentes, es decir, a adoptar medidas represivas(70). En otros términos, el superior tiene frente a los crímenes internacionales de sus subordinados un doble deber, cuya infracción da lugar por igual a la aplicación de la figura de la responsabilidad del superior: de prevenir y de punir(71).

La omisión de medidas preventivas o de medidas represivas por parte del superior tiene el mismo efecto: convierte el superior en coautor responsable del crimen internacional de sus subordinados.

Ahora bien, tanto las medidas preventivas como las medidas represivas que deben ser adoptadas por el superior, se limitan a las “necesarias y razonables”. A continuación se explicarán más en detalle estos elementos objetivos.

1. Medidas preventivas 

Cuando se omiten medidas preventivas el reproche al superior se refiere a no haber evitado, infringiendo su deber, la comisión del crimen internacional. El superior se encuentra obligado a evitar el crimen internacional siempre que los subordinados “se propongan” cometerlo.

Naturalmente, las medidas preventivas solo entran en consideración cuando el crimen aún no ha sido consumado. Este lapso de tiempo abarca desde la preparación hasta la consumación del hecho delictivo(72), es decir, toda la fase externa del iter criminis.

2. Medidas represivas 

Cuando el crimen ya ha sido consumado por el subordinado, se excluyen las medidas preventivas, pues ya no es posible evitarlo. No obstante, también es reprochable en ese momento la omisión del superior y esta hace referencia a la omisión de medidas represivas, esto es, a la falta de persecución del crimen, contraria al deber del superior.

Estas medidas represivas que debe adoptar el superior se concretan en lo siguiente: cuando el superior detente facultades disciplinarias y sancionatorias frente al subordinado, lo exigible es que las ejerza; cuando carezca de ellas, lo exigible es poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes(73).

El superior que no adopte las medidas represivas será penalmente responsable como coautor del crimen internacional de sus subordinados. Se trata de una particularidad del derecho penal internacional frente a los derechos penales nacionales y, concretamente, frente al derecho penal colombiano, en el cual quien omite adoptar ese tipo de medidas con posterioridad al hecho, puede responder solo como cómplice del delito, si esta ayuda ha sido previamente pactada entre los intervinientes y con ella contaban los ejecutores(74), o por los delitos de favorecimiento(75) y omisión de denuncia(76), en caso contrario, pero nunca como coautor, pues no realiza la conducta punible(77).

Vale la pena anotar que la posterior promoción de un procedimiento para la persecución y castigo de los subordinados autores del crimen internacional, no sirve para evitar el castigo del superior por la omisión anterior de medidas preventivas, en caso tal de que haya debido y podido adoptarlas(78).

3. Necesidad y razonabilidad de las medidas 

Las medidas preventivas o represivas que el superior debe adoptar para no responder penalmente por el crimen internacional de sus subordinados son las “necesarias y razonables”. Según Werle: “necesarias son las medidas que aparecen como apropiadas desde un punto de vista objetivo ex ante, bien para evitar la comisión del crimen por parte del subordinado, bien para incoar la persecución penal”(79). Por ejemplo, son medidas necesarias y razonables que se deben adoptar la instrucción de los subordinados en los principios del derecho internacional humanitario, el establecimiento de sistemas de información y vigilancia o la amenaza de sanciones(80).

No es posible afirmar con carácter general qué medidas preventivas y represivas son exigibles, pues estas dependerán del caso concreto(81). Para el efecto, hay que tener en cuenta las facultades de control y de influencia que tiene el superior sobre la conducta de los subordinados(82). Por ende, “el grado efectivo de control es entonces un factor en general decisivo para la responsabilidad del superior: no es sólo un elemento constitutivo de la relación superior subordinado, sino también del contenido y alcance de los deberes de vigilancia y control del superior”(83).

Finalmente, es conveniente recalcar algo que parece obvio y que ya se insinuó con ocasión del concepto de control efectivo: “no puede llevarse a cabo un reproche al superior en los supuestos en los que este no se encontraba en situación de evitar el hecho o de perseguirlo, o cuando adoptó todas las medidas necesarias y razonables y el crimen se cometió de igual modo. El superior debe tener la posibilidad real de evitar el crimen o de instar su persecución”(84). Es por ello que el artículo 28 a) ii) y b) ii) del ECPI señala que el superior solo debe adoptar las medidas “a su alcance”.

C. La comisión de un crimen internacional principal

El tercer elemento del tipo objetivo o actus reus de la figura de la responsabilidad del superior es la comisión de un crimen internacional principal por parte de los subordinados. Los subordinados del superior deben cometer algún crimen internacional, bien sea un crimen de genocidio, un crimen de lesa humanidad, un crimen de guerra o el crimen de agresión. Siguiendo con el paralelo con la dogmática del delito de omisión, este crimen internacional principal de los subordinados por el cual se hace responsable al superior es el equivalente al resultado del delito de omisión impropia.

D. El nexo de causalidad

Un sector de la doctrina y la misma jurisprudencia del TPIY niegan que para la configuración de la figura de la responsabilidad del superior se exija el nexo de causalidad entre la omisión de los deberes del superior y el crimen internacional de los subordinados(85). De acuerdo con Werle “Se esgrime, como argumento principal, que la omisión de medidas represivas tras la comisión del delito, por el hecho de ser una medida posterior al hecho, sería evidentemente incompatible con un requisito de causalidad así entendido”(86).

Aquí se considera que para determinar si es necesario o no el nexo de causalidad como elemento de la figura en estudio es necesario distinguir si al superior se le está haciendo responsable por omisión de medidas preventivas o de medidas represivas.

Si se trata de la omisión de medidas represivas, evidentemente no puede hablarse de la existencia de un nexo de causalidad entre la omisión de los deberes del superior y el crimen de sus subordinados, pues la infracción del deber de punir ocurre con posterioridad a la consumación del delito. Aunque el superior hubiese cumplido con su deber de punir, igualmente el resultado —el crimen de sus subordinados— se hubiera generado, pues ocurrió antes de la omisión, motivo por el cual, a la luz de la fórmula de la conditio sine qua non o de la condición(87) —que hasta el momento ha sido el mejor parámetro inventado por la humanidad para constatar la causalidad— tal conducta no sería condición ni, por ende, causa del resultado.

Por el contrario, si se trata de la omisión de medidas preventivas, sí es posible defender la existencia de un nexo de causalidad. No obstante, tal como ocurre con el delito de omisión impropia o comisión por omisión, no se requiere de causalidad real, material o física, sino que basta con una causalidad hipotética(88). Es suficiente entonces con corroborar que si el superior hubiera cumplido con sus deberes de prevención, hubiera podido evitar el resultado con una alta probabilidad. La jurisprudencia alemana exige para el delito de omisión impropia o comisión por omisión una probabilidad rayana en la certeza de que si el garante hubiese actuado como debía hacerlo se hubiera podido evitar el resultado(89). En el caso de la responsabilidad del superior, no puede exigirse un estándar tan elevado, pues la figura se haría inaplicable, dadas las dificultades probatorias. Bastará entonces con una probabilidad alta de haber podido evitar el resultado en caso de haber actuado.

Como se ha podido apreciar hasta el momento, teniendo en cuenta su estructura, la responsabilidad del superior no es más que una modalidad de delito de omisión en el ámbito del derecho penal internacional(90). Sin embargo, esta figura tiene dos importantes particularidades frente a la omisión característica de los derechos penales nacionales:

En primer lugar, que es, en parte, delito de omisión impropia o de comisión por omisión, cuando se trate de la omisión de medidas preventivas, y, en parte, delito de omisión propia, pura o simple, cuando se trate de la omisión de medidas represivas. En el primer caso lo que se reprocha es la no evitación de un resultado evitable en posición de garante, mientras que en el segundo caso es la simple omisión de una conducta represiva, pues el resultado ya se ha configurado previamente.

Es por ello que la omisión de medidas preventivas debe merecer mayor reproche punitivo que la simple omisión de medidas represivas, más allá de que ambas conductas hagan responsable al superior como coautor del crimen de sus subordinados, lo que constituye la segunda particularidad de esta figura del derecho penal internacional, pues en los derechos penales domésticos y particularmente en el derecho penal colombiano, la omisión de medidas represivas, si no ha sido previamente pactada entre los intervinientes, daría lugar solamente a un delito de omisión de denuncia o de favorecimiento.

Todo lo anterior puede ser graficado del siguiente modo:

Tipo objetivo o actus reus de la responsabilidad del superior

Responsabilidad del superior por omisión de medidas preventivas (delito de omisión impropia o comisión por omisión) Responsabilidad del superior por omisión de medidas preventivas (delito de omisión propia, pura o simple)
• La relación superior-subordinado.
• La omisión de medidas preventivas necesarias y razonables por parte del superior.
• La comisión de un crimen internacional principal por los subordinados.
• El nexo de causalidad entre la omisión de las medidas preventivas por parte del superior y el crimen de los subordinados.
 • La relación superior-subordinado.
• La omisión de medidas represivas necesarias y razonables por parte del superior.
• La comisión de un crimen internacional principal por los subordinados (como presupuesto).

 

III. Tipo subjetivo o mens rea 

La figura de la responsabilidad del superior no supone, al menos en principio, una responsabilidad penal objetiva del mismo por los hechos de sus subordinados. Tal tipo de responsabilidad penal no encuentra cabida, por principio, en el derecho penal internacional, pues siempre es necesario un elemento subjetivo, interno o psíquico, es decir, el tipo subjetivo o mens rea. Lo que ocurre es que el elemento subjetivo de la figura de la responsabilidad del superior es marcadamente menos exigente que la regla general del artículo 30 del ECPI(91).

Puede decirse que el mens rea exigido por el artículo 28 del ECPI, es, en términos generales, conocimiento —efectivo o potencial, según el caso— por parte del superior del crimen internacional de sus subordinados. Como se verá abajo, en términos generales, basta con la culpa o imprudencianegligence— por parte del superior en el control y la vigilancia de sus subordinados(92), aunque también se admite, naturalmente, el dolo directointent— y el dolo eventualrecklessness.

Sin embargo, este conocimiento se concreta de diversas formas dependiendo de si se trata de un superior militar o de un superior civil.

A. Tipo subjetivo o mens rea del superior militar

Según el artículo 28 a) i) del ECPI frente al superior militar es suficiente para la configuración de su responsabilidad penal “que en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber” que sus subordinados estaban cometiendo crímenes de derecho internacional o se proponían cometerlos.

Este elemento se ha interpretado, específicamente, como la exigencia de que “el superior hubiera tenido conocimiento de la comisión delictiva del subordinado en caso de haber ejercitado correctamente sus deberes”(93). Se trata de un conocimiento potencial de los hechos, equivalente al de la culpa sin representación o imprudencia inconscientenegligence— propia de los derechos penales nacionales(94). Lo que se le reprocha subjetivamente al superior militar es el hecho de no haber cumplido correctamente con sus deberes, pues en ese caso, hubiera tenido conocimiento efectivo de los hechos delictivos de sus subordinados. En otros términos, se trata de un desconocimiento reprochable.

En realidad, esta mínima exigencia subjetiva con relación a los superiores militares nos hace dudar de si se trata, en última instancia, de una responsabilidad penal objetiva, velada de supuestos tintes subjetivos. En otras palabras, frente a esta modalidad de mens rea para superiores militares son predicables las mismas críticas que se le han hecho a la culpa sin representación o imprudencia consciente, en el sentido de suponer, en definitiva, una posible afrenta al principio de culpabilidad entendido como proscripción de la responsabilidad penal objetiva(95).

Naturalmente, si dicho conocimiento efectivo se encuentra presente, con mayor razón debe el superior militar responder por los crímenes de sus subordinados. En ese sentido, el artículo 28 a) i) del ECPI también contempla la posibilidad de que el superior militar “hubiere sabido(96). En ese caso, se tratará de un dolo directo intent—, bien sea de primer o de segundo grado(97), por lo que no se podrá predicar ninguna crítica de responsabilidad penal objetiva.

En ese mismo orden de ideas, si frente al superior militar resulta punible la mera culpa sin representación o imprudencia inconsciente, a través de un argumento ad maiori ad minus, también debe serlo la culpa con representación o imprudencia conscienteculpable or gross negligence— y, con mayor razón, el dolo eventual recklessness(98), así no se encuentren expresamente consagrados en el artículo 28 a) i).

No obstante lo anterior, en los casos en los cuales pueda comprobarse el dolo directo —bien sea de primer o de segundo grado— del superior militar, no será muchas veces necesario acudir a la figura de la responsabilidad del superior, que —tal como se ha dicho— es de carácter residual, ya que aplicando la teoría de la empresa criminal conjunta o joint criminal enterprise(99), que ha sido ampliamente acogida en el derecho penal internacional, será posible considerar al superior como un auténtico coautor, es decir, responsabilizarlo en virtud del artículo 25 3) a) del ECPI(100). Así que en la gran mayoría de los casos en los cuales se aplique la figura de la responsabilidad del superior, la imputación subjetiva será a título de dolo eventual —recklessness— o a título de culpa o imprudencia, bien sea consciente —culpable or gross negligence— o inconsciente —negligence.

B. Tipo subjetivo o mens rea del superior civil

Con relación al superior civil el artículo 28 b) i) establece también requisitos menores a los del artículo 30 del ECPI, pero no se trata de un simple desconocimiento reprochable. Se exige al menos que el superior civil “deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos”. Se requiere, en última instancia, que el superior civil se haga el de la “vista gorda” frente a información que indique con claridad que sus subordinados están delinquiendo o van a delinquir(101). Aquí no se trata de un simple conocimiento potencial, sino de un conocimiento efectivo relativo, motivo por el cual lo que se exige, en términos de los derechos penales nacionales, es el dolo eventualrecklessness— o, al menos, la culpa con representación o imprudencia consciente —culpable or gross negligence(102). La mera culpa sin representación o imprudencia inconscientenegligence— no resulta punible frente al superior civil, como sí lo es con relación al superior militar.

Con mayor razón debe responder el superior civil si “hubiere sabido”, tal como lo dispone el artículo 28 b) i) del ECPI, caso en el cual se tratará de un dolo directo —intent—, de primer o de segundo grado. Sin embargo, aquí también son aplicables las mismas consideraciones hechas arriba en relación con los superiores militares, en el sentido de que en los casos en los cuales pueda predicarse el dolo directo de los superiores civiles, será muchas veces superflua la aplicación de la figura de la responsabilidad del superior, pues los mismos podrán ser responsabilizados como coautores en virtud de la teoría de la empresa criminal conjunta o joint criminal enterprise.

Las diversas modalidades de imputación subjetiva o mens rea de la figura de la responsabilidad del superior —militar o civil— son sintetizados por Ambos del siguiente modo:

Desde el punto de vista subjetivo existen tres criterios, los cuales o se dirigen por igual a los superiores militares y no militares o bien se dirigen a solo uno de ambos:

• El superior —militar y no militar— sabía —“knew”— de los crímenes; se exige, por tanto, el conocimiento efectivo en el sentido del dolus directus de segundo grado.

• El superior —militar— “hubiere debido saber” de los crímenes —“should have known”—; se trata de un criterio de imprudencia.

• El superior —no militar— “deliberadamente” hace “caso omiso de información que indicase claramente” la existencia de los crímenes —“consciously disregarded information which clearly indicated”—; el actúa, por tanto, con imprudencia grave y consciente similar a la recklessness(103).

Todo lo anterior puede ser graficado de la siguiente manera:

PENAL54P129
 

IV. ¿Aplicación directa de la figura de la responsabilidad del superior en la jurisdicción penal colombiana?

Como ya se ha dicho, son las jurisdicciones internas o domésticas las llamadas por principio a aplicar el derecho penal internacional. La jurisdicción de la CPI es solo de carácter subsidiario o complementario. Surge entonces el interrogante acerca de si en la jurisdicción penal colombiana se podría aplicar directamente, en la investigación y el juzgamiento de crímenes internacionales, la figura de la responsabilidad del superior. Al respecto ya existen algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional, que a continuación se reseñarán y analizarán.

En dos ocasiones la Corte Constitucional ha analizado la figura de la responsabilidad del superior del artículo 28 del ECPI para concluir que se ajusta a la Constitución Política(104).

La primera oportunidad fue la Sentencia SU-1184 de 2001, a propósito del examen de la competencia de la justicia penal militar para investigar y sancionar crímenes internacionales. La Corte consideró en esa ocasión que, con base en los artículos 2° y 217 superiores, las fuerzas militares tienen posición de garante frente a la población civil y que, en consecuencia, deben actuar frente a los ataques de que sean víctimas por parte de los grupos armados, so pena de ver comprometida su responsabilidad penal.

Para reforzar su argumentación, el alto tribunal aludió a la figura de la responsabilidad de los superiores militares:

El derecho penal internacional consuetudinario, desde el famoso caso Yamashita, en el cual se condenó en 1945 a un general del ejército Japonés por “(…) omitir ilícitamente y faltar a su deber como comandante de controlar las operaciones de los miembros bajo su mando, permitiéndoles cometer atrocidades brutales y otros crímenes graves contra la población de Estados Unidos, de sus aliados y dependencias, particularmente las Filipinas (…)”, ha venido reconociendo que el miembro de la fuerza pública que ostenta autoridad o mando debe adoptar medidas especiales para evitar que las personas que se encuentran bajo su efectivo control o subordinación, realicen conductas violatorias de los derechos humanos, jurisprudencia que se ha reiterado en los diversos tribunales penales internacionales, desde Núremberg hasta los ad-hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda, doctrina que se plasmó normativamente en el artículo 28 del Estatuto de Roma(105).

Posteriormente, en la Sentencia C-578 del 2002, con ocasión del análisis de constitucionalidad del ECPI, el alto tribunal, luego de citar algunos extractos de la Sentencia SU-1184 de 2001, consideró lo siguiente sobre la responsabilidad penal de los superiores militares: “La anterior cita de la jurisprudencia constitucional nacional muestra cómo en Colombia la responsabilidad del jefe o superior tiene cabida respecto del jefe militar, oficial o de facto”(106).

A la luz de estas dos importantes sentencias, en Colombia la imputación de responsabilidad penal al superior militar por los crímenes de sus subordinados, se ajusta a la Constitución Política. Por el contrario, de acuerdo con la Sentencia C-578 del 2002, parecería que la figura de la responsabilidad del superior frente a autoridades civiles solo sería aplicable en el ámbito de competencia de la CPI, dado que se está en presencia de un “tratamiento diferente” respecto del derecho doméstico. Según la Corte:

Mediante el establecimiento de un tratamiento diferente al previsto en la Constitución, el Estatuto de Roma extiende la responsabilidad penal del comandante, ya sea de un ejército oficial o de fuerzas irregulares (artículo 28, literal a), ER), a superiores civiles respecto de los actos de sus subordinados en las circunstancias establecidas en el artículo 28 literal b). De esta forma, los civiles que tengan subordinados bajo su autoridad o control efectivo también pueden ser hallados responsables por no ejercer un control apropiado de éstos en las condiciones establecidas en el literal b) del artículo 28 del Estatuto de Roma. Dicho tratamiento diferente fue autorizado por el Acto Legislativo 2 de 2001. No sobra decir, que salvo la oposición de China, la extensión de la responsabilidad penal del comandante a otros superiores civiles obtuvo amplio respaldo en las deliberaciones previas a la aprobación del Estatuto de Roma(107).

Posteriormente, cuando el alto tribunal resume los tratamientos diferentes del ECPI con relación a la Carta Política, reafirma lo siguiente:

“Por lo expuesto en esta sentencia, concluye la Corte que la Ley 742 de 2002, por medio de la cual se aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y el correspondiente tratado son constitucionales.

Luego de analizar el contenido del Estatuto de Roma, la Corte encontró que algunas de sus disposiciones establecen tratamientos diferentes a los previstos en nuestro ordenamiento constitucional, los cuales fueron expresamente autorizados por el Acto Legislativo No. 02 de 2001, siempre que se refieran a materias sustanciales y éstas surtan efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en el Estatuto. Entre dichas disposiciones se destacan las siguientes:

(…)

3) El artículo 28 del Estatuto de Roma establece la responsabilidad de jefes militares, ya sea de un ejército regular o de un grupo armado irregular, por crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional cometidos por fuerzas bajo su mando. Así mismo, extiende la responsabilidad del comandante a superiores civiles respecto de crímenes cometidos por sus subordinados en las circunstancias establecidas en el Estatuto de Roma. Este sistema de responsabilidad especial fue autorizado por el Acto Legislativo No. 02 de 2001 para los casos que lleguen al conocimiento de la Corte Penal Internacional”(108).

En síntesis, para la Corte Constitucional, “mientras que la responsabilidad del superior militar, en los términos del artículo 28 del Estatuto de Roma, resulta aplicable en Colombia, en relación con aquella de los superiores civiles se está ante un ‘tratamiento diferente’, aplicable entonces, así como sucede por ejemplo con la imposición de la cadena perpetua ‘para los casos que lleguen al conocimiento de la Corte Penal Internacional’”(109).

Bajo ese entendido, debemos preguntarnos si la figura de la responsabilidad del superior, al menos cuando se trata de superiores militares, es aplicable directamente en la jurisdicción penal colombiana. Según Ramelli Arteaga para resolver este interrogante resulta útil acudir a la clásica diferencia entre normas internacionales self-executing —autoejecutables— y non-self-executing —no autoejecutables(110).

De acuerdo con este autor: “es usual que ciertas disposiciones consagradas en tratados internacionales tengan carácter, en términos de la doctrina estadounidense y seguida por la europea, de normas non-self-executing, esto es, que para poder desplegar todos sus efectos en el ordenamiento interno de un Estado requieran del correspondiente desarrollo normativo, a diferencia de aquellas que son self-executing o autoejecutables”(111). Agrega que: “las normas self-executing se caracterizan por ser disposiciones completas, esto es, establecen de manera clara y expresa, bien sea: 1) un derecho subjetivo en cabeza de un individuo; 2) un deber estatal: o 3) un título de imputación penal”(112).

Concluye Ramelli Arteaga que:

“En tal sentido, considero que el artículo 28 del Estatuto de Roma de la CPI está redactado de forma tan completa que realmente no precisa la adopción de una ley interna que lo desarrolle, es decir, es una norma self executing.

(…) Siendo entonces la norma internacional de carácter autoejecutable no se estaría ante un caso en el cual se debe tomar un artículo del Código Penal e interpretarlo sistemáticamente con la legalidad internacional, sino que, por el contrario, se estima que la disposición convencional puede ser aplicada directamente por los fiscales y jueces en un caso concreto”(113).

Es cierto que para la aplicación de la figura de la responsabilidad del superior en la jurisdicción penal colombiana no es necesaria la adopción de una ley interna que la desarrolle. Sin embargo, las cosas no son tan sencillas, pues la aplicación directa de la figura de la responsabilidad del superior, sin más, en el ámbito interno, aún frente a superiores militares, encuentra un par de serias dificultades jurídicas que es necesario salvar, a saber:

1) La primera dificultad para la aplicación directa de la figura de la responsabilidad del superior en la jurisdicción penal colombiana tiene que ver con el tipo objetivo o actus reus. Cuando se trata de la omisión de medidas preventivas, la responsabilidad del superior militar por los crímenes de los subordinados no parece tener problemas, al menos en lo que respecta al tipo objetivo, pues en el marco del derecho penal nacional se trataría claramente de un delito de omisión impropia o comisión por omisión, dado que el superior detenta posición de garante —tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en la Sentencia SU-1184 de 2001—, incumple con su deber de evitar un resultado típico y se puede establecer un nexo de causalidad hipotética —de haber actuado se hubiera podido evitar el resultado con una alta probabilidad— entre su omisión y el crimen de sus subordinados. A la luz del derecho penal interno es entonces perfectamente factible, aplicando la figura de la responsabilidad del superior, que el superior militar responda como coautor del crimen principal de sus subordinados o, al menos, como cómplice(114), por haber omitido medidas preventivas.

No ocurre lo mismo con la omisión de medidas represivas. En efecto —como ya se ha señalado— cuando se trata de la omisión de medidas represivas, en el marco del derecho penal doméstico, no será posible responsabilizar al superior militar por el crimen principal de sus subordinados, a no ser que esta ayuda —omitir medidas represivas— haya sido previamente pactada entre los intervinientes y que los subordinados hayan contado con ella al momento de actuar. Y aún en ese caso el superior no responderá como coautor, sino como un mero cómplice, pues no realiza la conducta punible, sino que simplemente presta una ayuda posterior para su realización. Si la omisión de medidas represivas no ha sido previamente pactada, a lo sumo el superior militar puede responder por los delitos de favorecimiento (C.P., art. 446) y omisión de denuncia (C.P., arts. 417 y 441), pero no por el crimen principal de sus subordinados.

2) En lo relativo al tipo subjetivo o mens rea también existe otra dificultad. Como ya se ha señalado, en lo que atañe a la imputación subjetiva, la figura de la responsabilidad del superior admite desde el dolo directo hasta la culpa sin representación, esto es, todas las modalidades de tipo subjetivo que contempla la legislación penal colombiana. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el derecho penal internacional —en el cual en materia de imputación subjetiva, opera un sistema de numerus apertus y, por ende, al menos en principio, todos los crímenes admiten las modalidades dolosa y culposa— en el derecho penal colombiano rige en lo relativo a la imputación subjetiva un sistema de numerus clausus que implica que la conducta solo es punible a título de culpa o imprudencia cuando expresamente lo establece así el respectivo tipo penal(115). De lo contrario, la conducta solo será punible cuando se obra con dolo. Como quiera que la mayor parte de los crímenes internacionales que consagra la legislación penal colombiana no establecen expresamente que admiten la modalidad culposa y, en consecuencia, solo admiten la modalidad dolosa, solo será punible la conducta del superior que omite medidas preventivas como coautor o cómplice de dichos crímenes internacionales cuando obre con dolo y no así cuando obre con mera culpa o imprudencia, que muchas veces será lo que se alcanzará probar, dadas las dificultades probatorias que normalmente suponen estos crímenes.

Salvando entonces estos dos obstáculos jurídicos o, en otros términos, respetando los principios político-criminales y dogmáticos del derecho penal colombiano, es posible aplicar directamente en la jurisdicción penal nacional la figura de la responsabilidad del superior, al menos cuando se trate de superiores militares.

Conclusiones

Las conclusiones de este trabajo son las siguientes:

1) La nota característica de la figura de la responsabilidad del superior, regulada por el artículo 28 del ECPI, es que en virtud de ella puede hacerse penalmente responsable al dirigente militar o superior civil por crímenes de derecho internacional cometidos por sus subordinados. Se trata de un instituto que autoriza una auténtica extensión de la responsabilidad penal internacional, pues, de no existir el mismo, los superiores no tendrían que responder por tales crímenes a no ser que se lograra demostrar su intervención directa en los mismos a través de cualquier de las formas de intervención reguladas en el artículo 25.3) del ECPI.

2) El fundamento de la figura de la responsabilidad del superior parte del presupuesto de que los crímenes internacionales, dada su naturaleza y magnitud, son por lo general cometidos por personas pertenecientes a organizaciones complejas —criminales o no criminales en principio—, en las cuales la estructura es marcadamente jerárquica. La complejidad de estas organizaciones genera que se dificulte la prueba de la implicación directa en los hechos delictivos de sus miembros y, particularmente, de los jefes y superiores. Pero, por otra parte, en estas organizaciones el grado de responsabilidad es, por lo general, indirectamente proporcional a la cercanía con la ejecución del hecho, lo que genera mayores necesidades político-criminales de penalizar a dichos jefes y superiores que, muchas veces, han dado las órdenes y trazado los planes criminales. La figura de la responsabilidad del superior permite, al mismo tiempo, subsanar estas dificultades probatorias y satisfacer estas necesidades político-criminales.

3) Aunque la doctrina de la responsabilidad del superior había sido bosquejada ya después de la Primera Guerra Mundial, fue en el período subsiguiente a la Segunda Guerra Mundial que fue aceptada y desarrollada en el derecho penal internacional. En un principio los superiores fueron considerados como cómplices de los crímenes de sus subordinados por omitir medidas de prevención o punición, pero con el tiempo fueron reconocidos como auténticos autores por esta misma conducta. De igual manera, en un principio esta figura sólo se aplicó a los superiores militares, pero con el tiempo también se predicó de los superiores civiles.

4) Ni el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg ni el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente contenían una regulación de la figura de la responsabilidad del superior. No obstante, ya desde esa época la jurisprudencia penal internacional se basó en este principio para condenar a los superiores jerárquicos tanto en el ámbito militar como en el civil. Muy emblemático fue en ese sentido el caso Yamashita.

5) La figura fue codificada por primera vez en el Protocolo I Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1977, en sus artículos 86 y 87, al menos en lo relativo a las infracciones al derecho internacional humanitario. De igual manera, la figura de la responsabilidad del superior fue regulada expresamente por el ETPIY (art. 7.3) y ETPIR (art. 6.3). Estos tribunales ad hoc del Consejo de Seguridad de la ONU han confirmado la relevancia práctica de esta figura y la han desarrollado conceptualmente. En especial, ha sido fundamental la jurisprudencia del TPIY, que en casos emblemáticos como el de la prisión Čelebići ha realizado importantes aportes a la construcción dogmática de la figura. De esta manera el instituto de la responsabilidad del superior ha pasado, definitivamente, a formar parte del arsenal del derecho penal internacional consuetudinario, como lo ha reconocido el Comité Internacional de la Cruz Roja.

6) El artículo 28 del ECPI contiene una regulación más detallada y completa de la figura con relación a la prevista en el ETPIY y el ETPIR, que corresponde al desarrollo alcanzado por la misma en el derecho penal internacional consuetudinario. Esta regulación del ECPI ha supuesto importantes avances con relación a sus predecesoras, como la consagración de la responsabilidad penal del jefe militar de hecho y de otros jefes no militares.

7) Los elementos del tipo objetivo o del actus reus, es decir, los elementos objetivos, externos o materiales de la figura de la responsabilidad del superior, según el TPIY, el TPIR y la misma CPI, son cuatro: (a) la relación superior-subordinado; (b) la omisión de los deberes del superior, esto es, la omisión por parte de este de las medidas necesarias y razonables para prevenir o castigar la comisión de un crimen internacional por parte de sus subordinados; (c) la comisión de un crimen internacional principal por parte de los subordinados del superior; y d) el nexo de causalidad entre la omisión de los deberes del superior y el crimen internacional de sus subordinados. Sin embargo, este último requisito sólo es exigible cuando se trate de la omisión de medidas preventivas y no así cuando se trate de la omisión de medidas represivas, dado que en este último caso, cuando el superior omite sus deberes, el crimen internacional ya se encuentra consumado.

8) Por su estructura es posible afirmar que la figura de la responsabilidad del superior constituye, al mismo tiempo, un delito de omisión propia, pura o simple y un delito de omisión impropia o comisión por omisión. Cuando se trate de la omisión de medidas represivas se trata de un delito de omisión propia, pues no se exige la no evitación de un resultado que se estaba en la obligación y en la posibilidad de evitar, sino apenas el incumplimiento del deber de reprimir el crimen de sus subordinados —ya consumado— por parte del superior. Por el contrario, cuando se trate de la omisión de medidas preventivas se trata de un delito de omisión impropia, pues lo que se le reprocha en ese caso al superior es la no evitación de un resultado que se estaba en la obligación y en la posibilidad de evitar —el crimen de sus subordinados, valga decir.

9) Los elementos del tipo subjetivo o mens rea, esto es, los elementos subjetivos, internos o psíquicos de la figura de la responsabilidad del superior son marcadamente menos exigentes que la regla general del artículo 30 del ECPI. Puede decirse que el mens rea exigido por el artículo 28 del ECPI, es, en términos generales, conocimiento —efectivo o potencial, según el caso— por parte del superior del crimen internacional de sus subordinados. Sin embargo, este conocimiento se concreta de diversas formas dependiendo de si se trata de un superior militar o de un superior civil.

10) Según el artículo 28 a) i) del ECPI frente al superior militar es suficiente para la configuración de su responsabilidad penal “que en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber” que sus subordinados estaban cometiendo crímenes de derecho internacional o se proponían cometerlos. Se trata de un conocimiento potencial de los hechos, equivalente al de la culpa sin representación o imprudencia inconscientenegligence— propia de los derechos penales nacionales.

11) Naturalmente, si dicho conocimiento efectivo se encuentra presente, con mayor razón debe el superior militar responder por los crímenes de sus subordinados. En ese sentido, el artículo 28 a) i) del ECPI también contempla la posibilidad de que el superior militar “hubiere sabido”. En ese caso se tratará de un dolo directointent—, bien sea de primer o de segundo grado. No obstante, en ese caso la aplicación de la figura de la responsabilidad del superior resultará muchas veces superflua, pues puede hacerse responsable a este como coautor del crimen de sus subordinados ya en virtud del artículo 25 3) a) del ECPI aplicando la teoría de la empresa criminal conjunta o joint criminal enterprise, ampliamente acogida en el ámbito del derecho penal internacional.

12) Si frente al superior militar resulta punible la mera culpa sin representación o imprudencia inconsciente, a través de un argumento ad maiori ad minus, también debe serlo la culpa con representación o imprudencia conscienteculpable or gross negligence— y, con mayor razón, el dolo eventualrecklessness—, así no se encuentren expresamente consagrados en el artículo 28 a) i).

13) Con relación al superior civil el artículo 28 b) i) establece también requisitos menores a los del artículo 30 del ECPI, pero no se trata de un simple desconocimiento reprochable, como en el caso de los superiores militares. Se exige al menos que el superior civil “deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos”. No se trata entonces de un simple conocimiento potencial, sino de un conocimiento efectivo relativo, motivo por el cual lo que se exige, en términos de los derechos penales nacionales, es el dolo eventualrecklessness— o, al menos, la culpa con representación o imprudencia conscienteculpable or gross negligence—. La mera culpa sin representación o imprudencia inconsciente —negligence— no resulta punible frente al superior civil, como sí lo es con relación al superior militar.

14) Con mayor razón debe responder el superior civil si “hubiere sabido”, tal como lo dispone el artículo 28 b) i) del ECPI, caso en el cual se tratará de un dolo directo intent—, de primer o de segundo grado. Sin embargo, en ese caso la aplicación de la figura de la responsabilidad del superior también resultará en muchas ocasiones irrelevante, pues puede hacerse responsable a éste como coautor del crimen de sus subordinados ya en virtud del artículo 25 3) a) del ECPI aplicando la teoría de la empresa criminal conjunta o joint criminal enterprise

15) Como quiera que son las jurisdicciones internas o domésticas las llamadas por principio a aplicar el derecho penal internacional y la jurisdicción de la CPI es de carácter meramente subsidiario o complementario, surge el interrogante acerca de si en la jurisdicción penal colombiana se podría aplicar directamente, en la investigación y el juzgamiento de crímenes internacionales, la figura de la responsabilidad del superior.

16) La Corte Constitucional ha concluido al respecto que mientras que la responsabilidad del superior militar, en los términos del artículo 28 del ECPI, resulta aplicable en Colombia, en relación con aquella de los superiores civiles se está ante un “tratamiento diferente”, aplicable entonces, así como sucede por ejemplo con la imposición de la cadena perpetua, para los casos que lleguen al conocimiento de la Corte Penal Internacional.

17) Sin embargo, la figura de la responsabilidad del superior no puede aplicarse, sin más, en la jurisdicción penal colombiana, ni aun tratándose de superiores militares. Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que no se pueda aplicar. Habrá que ajustar la aplicación de la figura a los principios político-criminales y dogmáticos del derecho penal nacional.

18) En ese orden de ideas, cuando se trate de la omisión de medidas preventivas, se demuestren los demás elementos propios del delito de omisión impropia o comisión por omisión y se acredite el dolo, al menos el dolo eventual, por parte del superior, no existirá inconveniente en aplicar la figura de la responsabilidad del superior y hacer responsable a este como coautor o, al menos, como cómplice de los crímenes internacionales principales de sus subordinados en la jurisdicción penal nacional.

19) Por el contrario, cuando se trate de la omisión de medidas represivas no podrá hacerse al superior responsable de los crímenes internacionales principales de sus subordinados, sino apenas de delitos como favorecimiento y omisión de denuncia, a no ser que dicha ayuda —la omisión de medidas represivas— haya sido pactada previamente por los intervinientes y con ella hayan contado los subordinados al momento de actuar. En ese caso, el superior podrá responder como cómplice de dichos crímenes internacionales, mas no como coautor.

20) Si el superior no obra con dolo, sino apenas con culpa —lo que en muchas ocasiones será lo que se logre demostrar dados los obstáculos probatorios que normalmente envuelven estos crímenes— habrá que comprobar si en el derecho penal nacional el respectivo delito admite expresamente la modalidad culposa, pues dado que en nuestro ordenamiento jurídico-penal no rige en materia de imputación subjetiva un sistema de numerus apertus, sino un sistema de numerus clausus, por principio todos los crímenes internacionales no admiten dicho título de imputación subjetiva. Si el respectivo delito no admite expresamente la modalidad culposa y el superior ha obrado solamente con culpa y no con dolo, su conducta será impune, al menos en el ámbito doméstico.

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Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Sala de Primera Instancia. TPIR-96-4-T, asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”, sentencia del 2 de septiembre de 1998.

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Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia. Sala de Primera Instancia. IT-98-29-T, asunto “Fiscal vs. Stanislav Galic”, sentencia del 5 de diciembre del 2003.

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Corte Constitucional. Sentencia SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de agosto del 2003, rad. 19.213, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

(1) La denominación, en estricto sentido, más acertada para esta figura, por ser la que adopta el ECPI, en su artículo 28, es la de responsabilidad de los jefes y otros superiores (responsibility of commanders and other superiors). No obstante, por la mayor sencillez de la expresión, en este escrito se designará a este instituto responsabilidad del superior (superior responsibility), que es una de sus denominaciones más usuales en la doctrina penal internacional. Esta denominación, además, es preferible a la de responsabilidad del comandante (command responsibility), pues —como se verá abajo— la figura comprende también la responsabilidad de superiores civiles. El término responsabilidad del superior es entonces el más recomendable por su sencillez y por ser omnicomprensivo.

(2) Werle, Gerhard. Tratado de derecho penal internacional. Claudia Cárdenas Aravena, María del Mar Díaz Pita, María Gutiérrez Rodríguez y Antonio Muñoz Aunión (trad.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2005; p. 225.

(3) Ambos, Kai. La parte general del Derecho penal internacional. Bases para una elaboración dogmática. Ezequiel Malarino (trad.). Bogotá D.C.: Duncker & Humblot; Temis; Konrad-Adenauer; Stiftung, 2005; p. 71.

(4) Fundamental ha sido en ese sentido la labor del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (en adelante TPIY), cuya jurisprudencia ha sido tomada como base, no solo por las elaboraciones doctrinales sobre la superior responsibility, sino también por la misma jurisprudencia de la Corte Penal Internacional (en adelante CPI) al respecto, tal como lo demuestra la confirmación de cargos del caso Bemba (cfr. Corte Penal Internacional. Pre-trial Chamber II. Situación en la República Centroafricana, “El Fiscal v. Jean-Pierre Bemba Gombo”, caso n° ICC-01/05-01/08-424, 15 de junio del 2009, disponible en internet en: http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc699541.pdf), que hasta el momento ha sido quizás el pronunciamiento más importante de este tribunal internacional sobre esta temática. En ese sentido resultan muy relevantes los siguientes pronunciamientos del TPIY: IT-01-47-AR73, asunto “Fiscal vs. Hadzihasanovic y otros”, sentencia del 16 de julio del 2003 de la Sala de Apelaciones; IT-98-29-T, asunto “Fiscal vs. Stanislav Galic”, sentencia del 5 de diciembre del 2003 de la Sala de Primera Instancia; IT-99-36-T, asunto “Fiscalía vs. Radoslav Brdanin”, sentencia del 1º de septiembre del 2004 de la Sala de Primera Instancia II. La jurisprudencia del TPIY sobre el tópico tuvo a su vez como antecedente importante la sentencia de primera instancia del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) en el caso Akayesu (TPIR-96-4-T, asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”, sentencia del 2 de septiembre de 1998 de la Sala de Primera Instancia).

(5) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional, ob. cit., p. 226.

(6) Como bien lo señala Werle: “En lo que se refiere a la relación entre la Administración de Justicia penal internacional y nacional rige en consecuencia, según el Estatuto, el principio de complementariedad, que puede explicarse someramente como la subsidiariedad de la Corte Penal Internacional. La jurisdicción penal internacional no sustituye a la jurisdicción penal nacional, sino que la complementa, incluso en cuanto a los crímenes fundamentales del derecho internacional. Si un Estado investiga o persigue adecuadamente un crimen de derecho internacional, la CPI no puede ejercer competencia sobre él” (Tratado de derecho penal internacional, ob. cit.; pp. 140 y 141). En igual sentido, afirma Antonio Cassese que: “the ICC [International Criminal Court] is based on the principle of complementarity whereby the Court is subsidiary or complementary to national courts. These courts enjoy priority in the exercise of jurisdiction except under special circumstances, when the ICC is entitled to take over and assert its jurisdiction” (International criminal law, 2ª ed. New York: Oxford University Press, 2008; pp. 342-343).

(7) Apunta en ese sentido Werle que: “La Corte Penal Internacional no reemplazará sino que complementará los esfuerzos de los órganos judiciales internos de hacer comparecer ante la justicia a los responsables de los crímenes de derecho internacional. Más bien, incluso después de la instauración de la Corte Penal Internacional, la aplicación (indirecta) del derecho penal internacional mediante los tribunales nacionales sigue siendo la espina dorsal del sistema de justicia penal internacional” (Tratado de derecho penal internacional, ob. cit., p. 148).

(8) Está claro que una cláusula general de omisión impropia en términos absolutos no existe en el ECPI, pues la tesis liderada por Francia reticente al establecimiento de una responsabilidad general por omisión triunfó en el proceso de elaboración del mismo (cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., pp. 283 y 284). Sin embargo, se discute si es posible asumir una responsabilidad por omisión general anclada en el derecho penal internacional consuetudinario (cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 284). En todo caso —y es la tesis que se intentará sostener aquí— la figura de la responsabilidad del superior constituye una cláusula general de omisión cuando se trate de personas que puedan ser catalogadas como superiores frente a los crímenes internacionales de sus subordinados.

(9) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 225.

(10) Cfr. Ambos. La parte general del Derecho penal internacional. Bases para una elaboración dogmática. ob. cit., pp. 79-80 y 136-137.

(11) El artículo 25.3) del ECPI dispone que: “3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:

“a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable;

“b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;

“c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;

“d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:

“i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o

“ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;

“e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa;

“f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consuma no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo”.

(12) Cfr. Ambos. La parte general del Derecho penal internacional… ob. cit., p. 79.

(13) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 225.

(14) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 225; Ambos. La parte general del Derecho penal internacional… ob. cit., pp. 295 y 296.

(15) Ramelli Arteaga, Alejandro. Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia. Bogotá D.C.: Universidad de los Andes; Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (GIZ); Embajada de la República Federal de Alemania Bogotá, 2011; p. 574.

(16) Cfr. Corte Penal Internacional. Pre-trial Chamber II. Situación en la República Centroafricana, “El Fiscal v. Jean-Pierre Bemba Gombo”, caso n° ICC-01/05-01/08-424, 15 de junio del 2009; p. 141. Disponible en: http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc699541.pdf).

(17) Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 225.

(18) Como bien lo anota William A. Schabas: “En realidad, la responsabilidad de mando facilita la persecución de un comandante cuando sus subordinados han cometido efectivamente crímenes y cuando es imposible establecer que ello obedeció a órdenes dadas por el comandante” (“Principios generales del derecho penal”. En: AA.VV. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Kai Ambos y Óscar Julián Guerrero (comp.). Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia, 1999; p. 298).

(19) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 225.

(20) Cfr. Ambos. La parte general del Derecho penal internacional… ob. cit., p. 80; Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 226.

(21) Cfr. Ambos. La parte general del Derecho penal internacional… ob. cit., p. 80.

(22) Cfr. Cassese. International criminal law. ob. cit., p. 236; Schabas. “Principios generales del derecho penal”. ob. cit., p. 296.

(23) Cfr. Cassese. International criminal law. ob. cit., pp. 236 a 239.

(24) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 226.

(25) El general japonés Yamashita fue comandante del ejército japonés en las Filipinas entre 1943 y 1945. Sus soldados masacraron a una gran parte de la población civil de la provincia de Batangas e incurrieron en actos de violencia, crueldad y asesinato contra la población civil y contra los prisioneros de guerra, así como en saqueos y destrucción de los monumentos religiosos en el territorio ocupado. Después de la derrota de Japón en la Segunda Guerra Mundial, las autoridades estadounidenses acusaron y condenaron al general Yamashita de incumplir su deber como comandante del ejército de controlar las operaciones de sus tropas, lo que les permitió cometer estas atrocidades extensas y generalizadas.

(26) Cfr. Ambos. La parte general del Derecho penal internacional… ob. cit., pp. 100 a 103, 136; Ramelli Arteaga. Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia. ob. cit., pp. 569 y 570.

(27) Cfr. Cassese. International criminal law. ob. cit., p. 241.

(28) Como bien lo anota Cassese: “In modern times international criminality increasingly tends to be planed, organized, ordered, or condoned or tolerated by superior authorities. In other words, a clear trend is emerging in the world community towards commission of crimes either by high-level military or political leaders or by low-level officials or military personnel, who, however, perpetrate crimes because superior authorities (be they military or civilian) do not prevent, or tolerate or at any rate fail to repress them. Hence, the issue of superior responsibility has gradually acquired enormous importance in international criminal law” (International criminal law. op. cit., p. 241).

(29) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., pp. 226 y 227.

(30) Schabas. “Principios generales del derecho penal”. ob. cit., p. 297.

(31) Cfr. AA.VV. Čelebići: crímenes en un campo de prisión y responsabilidad del superior jerárquico, Colección Grandes Fallos de la Justicia Penal Internacional n° 3. Bogotá D.C.: Pontificia Universidad Javeriana; Biblioteca Jurídica Diké, 2009.

El campo de prisioneros de Čelebići fue un centro de detención de prisioneros durante la guerra de Bosnia, utilizado por varias unidades del Ministerio del Interior de Bosnia, el Consejo de Defensa Croata y más tarde la Fuerzas Territoriales de Defensa serbias. El campamento estaba situado en Čelebići, una aldea en el municipio central bosnio de Konjic.

El campamento fue primero utilizado para detener a alrededor de cien prisioneros de guerra serbios arrestados durante la operación militar destinada al desbloqueo de las rutas de Sarajevo y Mostar, en mayo de 1992, bloqueados por las fuerzas serbias. El número exacto de detenidos no se conoce ya que algunos prisioneros fueron intercambiados o transferidos a otras instalaciones en Konjic. Cuando los serbios ocuparon el campamento, lo utilizaron también como prisión. Los detenidos en el campamento de los distintos bandos fueron sometidos a torturas, agresiones sexuales, golpes y tratos crueles e inhumanos. Algunos prisioneros fueron muertos a tiros o golpeados hasta la muerte.

De acuerdo a investigadores de derechos humanos, los prisioneros fueron alimentados en raras ocasiones, a pan y agua. Rara vez se podían bañar o lavar, dormían en el suelo, sin mantas, y muchos se vieron obligados a defecar en el suelo también. Los sobrevivientes bosnios y croatas manifestaron que los soldados serbios entraron en la base por la noche y golpearon a los presos con palos, a culatazos, con tablas de madera, palas y trozos de cable. Los investigadores dicen que en mayo y agosto de 1992, unos 30 prisioneros murieron por golpes y algunos otros fueron asesinados por los soldados. Varias de estas víctimas eran ancianos.

(32) De acuerdo con Enrico Amati: “la sentencia Celebici constituye una clase de leading case en el tema de command responsibility by failure, dado que cuanto en ella se ha instituido y referido, por demás, ha sido retomado por todas las decisiones sucesivas que han afrontado el argumento” (La coparticipación mediante omisión del superior jerárquico (command responsibility)”. En: AA.VV. Introducción al derecho penal internacional. Yezid Viveros Castellanos (trad.). Bogotá D.C.: Universidad Libre; Alma Mater Studiorum. Università Di Bologna, 2009; p. 166).

(33) Henckaerts, J.M. & Doswald-Beck, L. Customary international humanitarian law. Cambridge: Cambridge University, 2005, citado por: Ramelli Arteaga. Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia. ob. cit., p. 573.

(34) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 227.

(35) Ambos. La parte general del Derecho penal internacional… ob. cit., p. 136.

(36) Cfr. Corte Penal Internacional. Pre-trial Chamber II. Situación en la República Centroafricana, “El Fiscal v. Jean-Pierre Bemba Gombo”, caso n° ICC-01/05-01/08-424, 15 de junio del 2009, p. 141, disponible en internet en: http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc699541.pdf.

(37) Werle, apoyado en la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, no considera que el nexo de causalidad constituya un elemento de la figura de la responsabilidad del superior y, en cambio, exige otro elemento que consiste en la comisión del crimen de derecho internacional como consecuencia de la infracción del deber de vigilancia (cfr. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., pp. 236 y 237). Por el contrario, aquí se considera que el nexo de causalidad sí constituye un requisito de este instituto, al menos cuando se trata de la omisión de medidas preventivas, tal como se expondrá abajo (infra D), y en cambio no se estima que exista un requisito adicional consistente en la infracción de un deber de vigilancia que genera como efecto la comisión de un crimen internacional. El desvalor propio de la infracción del deber de vigilancia del superior se encuentra recogido por el segundo elemento del actus reus, es decir, por la omisión de los deberes por parte de este. Por otra parte, si lo que se quiere destacar con este elemento es que el crimen internacional debe haberse cometido en razón de la omisión de los deberes del superior, se trata, en última instancia, de un nexo de causalidad entre la infracción de dichos mandatos deontológicos y el crimen internacional de los subordinados, lo cual reafirma que la causalidad sí constituye un elemento autónomo del tipo objetivo de esta figura, al menos —se reitera— cuando se trata de la omisión de medidas preventivas.

(38) Mir Puig, Santiago. Derecho penal. Parte general, 7ª ed., Montevideo-Buenos Aires, Edit. B de F, 2004, p. 315.

(39) Mir Puig. Derecho penal. Parte general. ob. cit., p. 317.

(40) Cfr. Jescheck, Hans-Heinrich & Weigend, Thomas. Tratado de derecho penal. Parte general, 5ª ed. alemana, Miguel Olmedo Cardenete (trad.). Granada: Comares, 2002; p. 653.

(41) Jescheck & Weigend. Tratado de derecho penal. Parte general. ob. cit., 2002; p. 653.

(42) Jescheck & Weigend. Tratado de derecho penal. Parte general. ob. cit., 2002; p. 653.

(43) Jescheck & Weigend. Tratado de derecho penal. Parte general. ob. cit., p. 652.

(44) Jescheck & Weigend. Tratado de derecho penal. Parte general. ob. cit., p. 652.

(45) Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 227.

(46) La posición de garante consiste en el deber de evitar un resultado típico y “se da cuando corresponde al sujeto una específica función de protección del bien jurídico afectado o una función personal de control de una fuente de peligro, en ciertas condiciones” (Mir Puig. Derecho penal. Parte general. ob. cit., p. 317).

(47) Ambos. La parte general del Derecho penal internacional… ob. cit., p. 79.

(48) Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 228.

(49) Ambos. La parte general del Derecho penal internacional… ob. cit., p. 80.

(50) Ambos. La parte general del Derecho penal internacional… ob. cit., p. 136.

(51) Ramelli Arteaga. Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia. ob. cit., p. 575.

(52) De acuerdo con Jescheck y Weigend: “La capacidad general de acción, esto es, la posibilidad de que alguien que tiene que pensar en plena posesión de todos los conocimientos y capacidades del hombre medio pueda llevar a cabo la acción ordenada, es algo que, en el marco de la teoría de la acción, pertenece ya al concepto de la omisión como un comportamiento humano de trascendencia social” (Tratado de derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 664).

(53) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 228.

(54) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 228.

(55) Ambos. La parte general del Derecho penal internacional… ob. cit., p. 79.

(56) Cfr. Ambos. La parte general del Derecho penal internacional… ob. cit., pp. 79 y 80.

(57) Cfr. Ambos. La parte general del Derecho penal internacional… ob. cit., p. 80.

(58) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 227.

(59) Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 228.

(60) Cfr. Ambos. La parte general del Derecho penal internacional… ob. cit., p. 80; Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 229.

(61) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 229.

(62) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 229.

(63) Señala Ramelli Arteaga que: “Al igual que sucede con las autoridades militares, las civiles pueden igualmente ver comprometida su responsabilidad penal por actos perpetrados por sus subordinados, aunque tal espectro resulta ser más reducido, por cuanto deberá demostrarse que ejercen un control equivalente al existente en el seno de las organizaciones de carácter castrense” (Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia, ob. cit., p. 573).

(64) Cfr. Corte Penal Internacional. Pre-trial Chamber II. Situación en la República Centroafricana, “El Fiscal v. Jean-Pierre Bemba Gombo”, caso N° ICC-01/05-01/08-424, 15 de junio de 2009, p. 141, disponible en internet en: http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc699541.pdf.

(65) Cfr. Ambos. La parte general del Derecho penal internacional… ob. cit., p. 80; Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 230. Disponible en: http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc699541.pdf.

(66) Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 230.

(67) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 230; Ramelli Arteaga. Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia. ob. cit., pp. 573 y 574. Así, por ejemplo, en el caso Musema el TPIR encontró responsable a un director de una procesadora de té por los crímenes cometidos por sus subordinados.

(68) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 230; Ramelli Arteaga. Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia. ob. cit., p. 574.

(69) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 230.

(70) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 233.

(71) Cfr. Amati. “La coparticipación mediante omisión del superior jerárquico (command responsibility)”. ob. cit., p. 172.

(72) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 233.

(73) Cfr. Ramelli Arteaga. Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia. ob. cit., p. 577.

(74) El inciso 3° del artículo 30 del Código Penal (Ley 599 del 2000) regula la figura de la complicidad del siguiente modo: “Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad”.

(75) El artículo 446 del Código Penal (Ley 599 del 2000) tipifica el delito de favorecimiento, que es una modalidad de encubrimiento, en los siguientes términos: “El que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses.

“Si la conducta se realiza respecto de los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, tráfico de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la pena será de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses de prisión”.

“Si se tratare de contravención se impondrá multa”.

(76) El artículo 417 del Código Penal (Ley 599 del 2000) consagra el delito de abuso de autoridad por omisión de denuncia de la siguiente forma: “El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.

“La pena será de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses de prisión si la conducta punible que se omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión de denuncia de particular”.

Por su parte, el artículo 441 ibídem tipifica el delito de omisión de denuncia de particular del siguiente modo: “El que teniendo conocimiento de la comisión de un delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, homicidio, secuestro, secuestro extorsivo o extorsión, narcotráfico, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, terrorismo, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, enriquecimiento ilícito, testaferrato, lavado de activos, cualquiera de las conductas contempladas en el Título II y en el Capítulo IV del Título IV de este libro, en este último caso cuando el sujeto pasivo sea un menor, omitiere sin justa causa informar de ello en forma inmediata a la autoridad, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años”.

(77) El artículo 29 del Código Penal (Ley 599 del 2000) regula la figura de la autoría en los siguientes términos: “Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.

“Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.

“También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.

“El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible”.

Tal como lo anota Alberto Suárez Sánchez: “Conforme a la nueva legislación autor es quien, reuniendo todos los elementos (tanto objetivos como personales) sólo o a través de otro o mediante actuación conjunta, ejecute, total o parcialmente, las acciones descritas en el tipo de la parte especial” (Autoría, 3ª ed. Bogotá D.C: Universidad Externado de Colombia, 2007; p. 250).

(78) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. op. cit., p. 234. En ese sentido anota Amati que: “Obviamente el superior no tiene la posibilidad de escoger qué deber debe cumplir: en otras palabras, no puede dejar que el crimen venga cometido y sucesivamente castigar a los autores sin incurrir, de todos modos, en una responsabilidad penal por omisión, en la medida en que estaba jurídicamente en la obligación de impedir su resultado” (“La coparticipación mediante omisión del superior jerárquico (command responsibility)”. ob. cit., p. 173).

(79) Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 235.

(80) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 235; Ambos. La parte general del Derecho penal internacional... ob. cit., p. 317.

(81) Cfr. Amati. “La coparticipación mediante omisión del superior jerárquico (command responsibility)”, ob. cit., p. 172.

(82) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 236.

(83) Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 236.

(84) Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., pp. 234 y 235.

(85) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., pp. 235 a 237.

(86) Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 235.

(87) De acuerdo con Jescheck y Weigend: “La pregunta relativa a si alguien ha causado un resultado ha sido contestada en Alemania de modo completamente dominante con ayuda de la teoría de la condición: un resultado es causado por una acción cuando ésta no puede ser mentalmente suprimida sin que aquél desaparezca. Expresado de otro modo: la acción debe ser, pues, una ‘conditio sine qua non’ del resultado” (Tratado de derecho penal. Parte general. ob. cit., pp. 298 y 299).

(88) Tal como lo exponen Jescheck y Weigend: “Actualmente, la causalidad de la omisión en el sentido de una producción real del resultado es objeto de un rechazo mayoritario. La causalidad como categoría del ser exige una fuente de energía real que sea capaz de producir un esfuerzo, algo que precisamente está ausente en la omisión (“ex nihilio nihil fit”). Sin embargo, para el punto de vista jurídico el concepto de causalidad científico-natural no resulta tampoco determinante (…), algo que se deriva ya del hecho de que tanto en los delitos de omisión impropia regulados en la Ley (…) como en el mismo § 13 [el artículo del Código Penal alemán que consagra la cláusula general del delito de omisión impropia] es presupuesta sin más la existencia de una ‘relación causal’ entre la omisión y el resultado. No obstante, con ello no se quiere significar la presencia de una relación causal en el sentido de la mecánica, sino que lo relevante es si la posible acción del omitente habría evitado el resultado. De acuerdo con ello, la acción omisiva y el resultado acaecido se encuentran sometidos a una relación como la que integra la causalidad en el hacer positivo (…) si la acción preceptiva hubiera evitado el resultado; en otro caso, únicamente entra en juego la tentativa (…). La fórmula interrogativa de la teoría de la equivalencia de las condiciones utilizada para la conducta activa se emplea en la omisión en el sentido de afirmar la causalidad ‘si no cabe imaginar la acción esperada sin que el resultado desaparezca’ (…)” (Tratado de derecho penal. Parte general, ob. cit., pp. 666 y 667).

(89) De acuerdo con Jescheck y Weigend: “Para adaptar lo mejor posible el criterio que aquí sirve de base al examen de la causalidad al empleado con el hacer positivo, la jurisprudencia exige que la acción representada debería haber evitado el resultado con una probabilidad rayana en la seguridad (…). A pesar de todo, en la omisión no hay que exigir la plena certeza en torno a la causalidad tal y como sucede en el hacer positivo; y ello porque el examen no puede basarse sobre un curso real sino sólo sobre un posible acontecer que no se puede predecir con seguridad absoluta (causalidad hipotética)” (Tratado de derecho penal. Parte general. ob. cit., p. 667).

(90) Ambos afirma que la jurisprudencia internacional evidencia que “la responsabilidad por el mando está estrechamente relacionada con una punibilidad por omisión” (La parte general del Derecho penal internacional… ob. cit., p. 79).

(91) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 231.

El artículo 30 del ECPI dispone que: “1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si actúa con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen.

“2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente quien:

“a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella;

“b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos.

“3. A los efectos del presente artículo, por ‘conocimiento’ se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras ‘a sabiendas’ y ‘con conocimiento’ se entenderán en el mismo sentido”.

(92) Sin embargo, cuando se trate del crimen de genocidio, dadas las exigencias específicas del tipo subjetivo o mens rea de este delito, que van más allá del dolo y que incluyen “la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal” (ECPI, art. 6°), no será posible responsabilizar al superior por la simple culpa o imprudencia. Cfr. Schabas. “Principios generales del derecho penal”. ob. cit., p. 300.

(93) Cfr. Werle. Tratado de derecho penal internacional. ob. cit., p. 232.

(94) Como lo anotan Jescheck y Weigend: “Habitualmente son diferenciadas dos clases de imprudencia: la inconsciente y la consciente. En la primera —negligentia— el autor, a consecuencia de la infracción del deber de cuidado, no piensa en la posibilidad de poder realizar el tipo legal , mientras que en la segunda —luxuria— el sujeto, ciertamente, se da cuenta de la existencia del peligro concreto para el objeto protegido de la acción pero, sin embargo, a consecuencia de la sobrevaloración de sus grados, de sus propias fuerzas o, sencillamente, porque cree en su propia suerte, confía contrariamente a deber que no se realizará el tipo legal” (Tratado de derecho penal. Parte general. ob. cit., p. 611).

(95) Según Roxin: “Un sector doctrinal niega absolutamente a la imprudencia inconsciente el carácter de conducta culpable, lo cual consecuentemente debería conducir a reclamar su impunidad. ‘No se puede achacar el haberse decidido de manera equivocada al sujeto que ni siquiera ha sido consciente de que se debería haber decidido de manera distinta a como lo hizo’. ‘La puesta en peligro del bien jurídico no entra en absoluto en el terreno de la conciencia y por tanto tampoco puede ser abarcado por la voluntad’”. Sin embargo, este autor desecha así estás críticas: “Pero la culpabilidad en el Derecho penal no se refiere sólo a lesiones y puestas en peligro conscientes de bienes jurídicos. Cuando alguien conoce circunstancias fundamentadoras de peligro, la culpabilidad imprudente radica en el simple hecho de no haber extraído la consecuencia de una posible lesión de bienes jurídicos” (Derecho penal. Parte general, T. I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, 2ª ed. alemana (reimp.), Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal (trad.). Madrid: Civitas, 2001; p. 1020).

(96) Como bien lo anota Amati: “Tal conocimiento no puede presumirse, pero puede ser extraído de la presencia de determinados indicios (elaborados por el United Nations Comission of Experts), como: el número, el tipo y la forma de los ilícitos; el período en que fueron cometidos; el número y las cualidades de los autores principales; el modus operandi; el carácter sistemático de los ilícitos y el lugar en que se encontraba el superior al momento de la comisión del crimen” (“La coparticipación mediante omisión del superior jerárquico (command responsibility)”. ob. cit., pp. 168-169).

También hay que tener en cuenta, como lo expone el mismo autor, que: “En la jurisprudencia internacional, sin embargo, el principal criterio utilizado para llegar a una afirmación de responsabilidad es aquel que hace referencia a la posición subjetiva del superior. En otras palabras, cuanto más alto es el rol dentro de la jerarquía militar o para-militar, por parte del superior, tanto más se legitiman (…) las simplificaciones probatorias con referencia a la efectiva comprobación del elemento subjetivo” (Amati. “La coparticipación mediante omisión del superior jerárquico (command responsibility)”. ob. cit., p. 169).

(97) De acuerdo con Jescheck y Weigend: “Se distinguen tres tipos de dolo: la intención, el dolo directo (dolus directus) y el dolo eventual (dolus eventualis) (…)

La intención —también denominada propósito, dolo directo o dolo directo de primer grado— significa que el autor persigue bien la acción típica, bien el resultado presupuesto por el tipo o ambos a la vez. En la intención domina el factor volitivo del dolo (…).

“El dolo directo (dolus directus) [también denominado dolo indirecto, dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias] significa que el autor sabe con seguridad que concurren determinados elementos del tipo o que lo harán durante su acción y, particularmente, que prevé como cierto el acaecimiento del resultado típico. Aquí domina, pues, el factor cognoscitivo del dolo (…) (Tratado de derecho penal. Parte general. ob. cit., p. 318).

(98) Según Jescheck & Weigend: “El dolo eventual [también denominado dolo condicional] significa que el autor considera seriamente la posibilidad de realización del tipo legal y se conforma con ella. El contenido de injusto del dolo eventual es menor que el de las otras clases de dolo porque aquí ni se persigue el resultado ni tampoco es visto como algo seguro, sino que es abandonado al curso de los acontecimientos aún a conciencia de la puesta en peligro del bien jurídico protegido (…)” (Tratado de derecho penal. Parte general. ob. cit., p. 321). El equivalente a la noción de dolo eventual del derecho penal continental europeo en el ámbito del derecho penal anglosajón es la noción de recklessness.

(99) La teoría de la empresa criminal conjunta o joint criminal enterprise fue esbozada por primera vez en el derecho penal internacional por la Sala de Apelaciones del TPIY, en el célebre caso Tadic (cfr. Ambos, Kai. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad del superior”. En: Ambos. ¿Cómo imputar a los superiores crímenes de los subordinados en el derecho penal internacional? Fundamentos y formas, Ana María Garrocho Salcedo (trad.). Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia; Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, 2008; p. 136). Desde entonces se ha convertido en un auténtico “instrumento mágico” para perseguir y enjuiciar crímenes internacionales (cfr. Ambos. ‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad del superior”. ob. cit., p. 136), dado que, en términos generales, permite castigar como autores (o al menos como partícipes) a las personas que apoyaron a un Estado o a una organización que cometió crímenes internacionales, sin tener que demostrar su concreto aporte significativo a cada uno de los mismos.

Se han reconocido en el derecho penal internacional tres modalidades de empresa criminal conjunta: la básica, la sistémica y la extensiva. Los elementos objetivos comunes a toda empresa criminal conjunta son tres: (1) la pluralidad de personas; (2) la existencia de un plan, designio o propósito común; y (3) la participación del acusado en la joint criminal enterprise a través de “cualquier forma de asistencia, contribución o ejecución en el propósito común” (cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad del superior”, ob. cit., p.138). Mientras que los elementos objetivos son predicables, en principio, de las tres categorías de empresa criminal conjunta, el elemento subjetivo varía en cada una de ellas: la forma básica requiere la intención de todos los coautores; la forma sistémica exige el conocimiento personal de todo el sistema o entramado criminal; mientras que la forma extensiva requiere la intención del autor de participar en el propósito criminal y contribuir a la comisión del crimen del grupo (cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad del superior”. ob. cit., pp. 139 y 140).

Como se puede apreciar, se trata de una forma de imputación del derecho penal internacional que es muy poco exigente en el elemento objetivo o actus reus y que, en cambio, pone su acento en el elemento subjetivo o mens rea. Por ende, si se logra acreditar el dolo directo del superior, será factible poder responsabilizarlo como coautor aplicando esta doctrina.

(100) En algunos casos la jurisprudencia penal internacional ha aplicado simultáneamente las teorías de la joint criminal enterprise y la responsabilidad del superior. No obstante, como estas dos modalidades de imputación poseen una estructura conceptual diversa, el conflicto entre las mismas ha sido resuelto por la jurisprudencia internacional aplicando de forma analógica las reglas del concurso de leyes, concretamente el principio de consunción. Según la jurisprudencia internacional, en caso de concurrir la joint criminal enterprise y la responsabilidad del superior, la norma más amplia (la joint criminal enterprise) absorbería a la norma más restringida (la responsabilidad del superior) (cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad del superior”. ob. cit., pp. 144 y 145).

(101) Según Amati: “Tal información puede ser dada al superior por escrito u oralmente, y no tiene que necesariamente poseer la forma de reporte” (“La coparticipación mediante omisión del superior jerárquico (command responsibility)”. ob. cit., p. 170).

(102) Cfr. Ambos. La parte general del Derecho penal internacional. Bases para una elaboración dogmática. ob. cit., p. 137. De acuerdo con Amati: “En tal caso —en el de los superiores civiles—, es fácil notar cómo el criterio de atribución subjetivo de la responsabilidad es más restrictivo con respecto a aquel previsto en cabeza de los militares y se acerca a la noción de dolo eventual o de recklessness: el sujeto, en efecto, no obstante ser consciente de la existencia de determinadas ‘señales de alarma’, acepta de todos modos el riesgo, en cuanto a la verificación del evento” (“La coparticipación mediante omisión del superior jerárquico (command responsibility)”. ob. cit., p. 171).

(103) Ambos. La parte general del Derecho penal internacional… ob. cit., p. 334.

(104) Cfr. Ramelli Arteaga. Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia. ob. cit., p. 578.

(105) Corte Constitucional. Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(106) Corte Constitucional. Sentencia C-782 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(107) Corte Constitucional. Sentencia C-782 de 2002, ob. cit.

(108) Corte Constitucional. Sentencia C-782 de 2002, ob. cit.

(109) Ramelli Arteaga. Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia. ob. cit., p. 580.

(110) Ramelli Arteaga. Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia. ob. cit., p. 581.

(111) Ramelli Arteaga. Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia. ob. cit., p. 581.

(112) Ramelli Arteaga. Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia. ob. cit., p. 581.

(113) Ramelli Arteaga. Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia. op. cit., p. 581.

(114) Teniendo en cuenta que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha exigido en ocasiones como requisito de la coautoría, bien sea propia o impropia, la intervención en la fase ejecutiva del delito (cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de agosto de 2003, rad. 19.213, M.P.: Álvaro Orlando Pérez Pinzón); exigencia de la cual carece el superior que se limita a omitir medidas preventivas.

(115) El artículo 21 del Código Penal dispone que: “La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley”.