Responsabilidad patrimonial del legislador en la expedición de normas tributarias

Revista Nº 167 Jul. - Ago. 2016

Juan José Fuentes Bernal 

Secretario General y Director Jurídico de Andesco 

En la aplicación de la cláusula general de responsabilidad estatal por daño antijurídico es necesario armonizar las decisiones de las altas cortes para que, independientemente de la vía judicial que se utilice, se apliquen los mismos criterios y se reparen los perjuicios a que haya lugar.

El fallo de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual se revocó la Sentencia del 26 de marzo del 2014, proferida por la Sección Tercera de esa misma corporación en un proceso de reparación directa, pone nuevamente de relieve la discusión sobre los alcances de la responsabilidad del Congreso de la República en la expedición de normas de tributarias.

Aunque el tema ha sido objeto de especial atención por parte de los juristas y ha suscitado otro tipo de debates (como la necesidad de modular las sentencias de constitucionalidad y la eventual colisión de competencias entre el poder judicial y el legislativo), no goza aún de consenso entre los operadores jurídicos. Como es sabido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha venido desarrollando la tesis de la responsabilidad estatal por daños ocasionados en virtud de normas que, independientemente de que sean declaradas exequibles o inexequibles, defraudan la confianza legítima de los administrados. En contraste, la Sección Cuarta ha manifestado que, al menos en lo que tiene que ver con la expedición de normas que resultan contrarias a la Constitución, no hay lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado.

En estas circunstancias, la posibilidad de aplicar la figura del artículo 90 de la Constitución Nacional en el ámbito tributario sigue siendo un tema polémico que toca aspectos como el carácter objetivo o subjetivo de la responsabilidad estatal, la posibilidad de extender dicha responsabilidad al órgano legislativo y el tipo de medidas de naturaleza impositiva que podrían dar lugar o no a este tipo de reclamaciones.

Los supuestos generales de la responsabilidad del Estado

El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Dicho de otra manera, hay lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado cuando como resultado de una actuación u omisión de las autoridades se produce un daño antijurídico.

El daño antijurídico ha sido definido por la jurisprudencia como aquel daño o lesión, material o inmaterial, que los particulares no están en la obligación de soportar y que se traduce en un perjuicio patrimonialmente avaluable para el receptor de la acción u omisión estatal. La jurisprudencia también ha indicado que, por regla general, el daño antijurídico es aquel que se deriva de una acción u omisión no justificada jurídicamente. En tal sentido, no se produce un daño antijurídico cuando el ciudadano tiene la obligación de soportar la carga impuesta por la administración, esto es, cuando la ley impone esta carga o cuando el daño propiamente dicho no traspasa el ámbito de las cargas que debe asumir el individuo por el mismo hecho de vivir en comunidad.

Estos planteamientos generales han dado lugar a dos interpretaciones sobre el alcance de la expresión daño antijurídico en los juicios de responsabilidad patrimonial del Estado.

La primera interpretación señala que solo hay lugar a un daño antijurídico cuando la actuación u omisión de las autoridades es antijurídica, es decir, cuando es contraria a derecho, como ocurre, por ejemplo, en los casos de falla del servicio, en los cuales el daño se produce por el incumplimiento, por parte de las autoridades, de un deber o una obligación. Bajo esta interpretación, la responsabilidad del Estado es subjetiva puesto que siempre es preciso demostrar que hubo algún tipo de culpa en la acción u omisión de las autoridades.

La segunda interpretación afirma que no es necesario que la actuación u omisión de las autoridades sea antijurídica para que se configure el daño antijurídico. De acuerdo con este criterio la responsabilidad del Estado es objetiva puesto que basta con demostrar que la actuación u omisión oficial produjo un daño que los ciudadanos no tienen la obligación de soportar, sin importar si hubo o no culpa del Estado, es decir, sin importar si hubo o no una falla en el servicio o una falla de las autoridades.

El carácter objetivo o subjetivo de la responsabilidad

Las dos interpretaciones sobre lo que constituye daño antijurídico nos llevan entonces a preguntar si la responsabilidad estatal consagrada en la Carta Política es objetiva o subjetiva.

Quienes se inclinan por la tesis de que se trata de una responsabilidad objetiva afirman que, en tanto que la norma constitucional no precisa que la acción u omisión del Estado debe realizarse de manera culposa o antijurídica, para que se configure esa responsabilidad no es necesario demostrar que el órgano o entidad oficial incurrió en una falla en la prestación del servicio. Por el contrario, quienes consideran que la responsabilidad es subjetiva señalan que la antijuridicidad de la acción u omisión estatal es inherente al concepto mismo de daño antijurídico, de tal forma que siempre es necesario demostrar la culpa de la administración o falla del servicio.

La jurisprudencia reciente del Consejo de Estado y la Corte Constitucional afirma que la responsabilidad consagrada en el artícu­lo 90 de la Carta Política no es exclusivamente objetiva por cuanto no borra del ordenamiento la responsabilidad derivada de la falla del servicio o de cualquiera otra de las fuentes que contempla el derecho administrativo.

En estas condiciones, queda a criterio del juez definir, en cada caso, qué tipo de responsabilidad es imputable al Estado, concretamente, si hay necesidad de demostrar la culpa de la administración, esto es, la falla del servicio o si, por el contrario, se aplica la responsabilidad objetiva con fundamento en la existencia de un daño que, independientemente del papel que hayan jugado las autoridades, puede calificarse como antijurídico.

La responsabilidad del legislador tributario

Una lectura desprevenida del artículo 90 de la Constitución parece no dejar dudas sobre la posibilidad de atribuirle al Congreso Nacional, como a cualquier otra autoridad pública, la responsabilidad por los daños antijurídicos derivados de su acción u omisión. Esta posibilidad, sin embargo, suscita varios interrogantes: ¿Cuáles son los daños derivados de la actividad legislativa que pueden calificarse como antijurídicos?, ¿la responsabilidad atribuible al Congreso es objetiva o subjetiva?, si se trata de una responsabilidad subjetiva, ¿cómo se configura en este caso la denominada falla del servicio?, ¿tiene alguna importancia aquí el control de constitucionalidad? De otro lado, ¿no es inconveniente para las instituciones que un juez le pueda asignar una responsabilidad patrimonial al Congreso por legislar?, ¿no afecta esto la independencia de poderes y la democracia representativa?

Los fallos proferidos hasta ahora por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, motivados en acciones de reparación por la expedición de normas de contenido tributario, han buscado responder de una u otra manera a estos cuestionamientos.

Estos fallos se enmarcan básicamente en dos hipótesis. En la primera hipótesis el Congreso Nacional crea un tributo que posteriormente es declarado inexequible. En la segunda, se deroga un beneficio fiscal afectando los derechos o expectativas de los destinatarios de la norma. A estas dos hipótesis se puede agregar una tercera que consiste en la expedición de un nuevo tributo que, siendo declarado exequible, afecta expectativas legítimas y hasta derechos adquiridos por los contribuyentes. Este último caso no ha sido tratado aún por la jurisprudencia pero nada impide que lo sea si se instauran las acciones judiciales pertinentes.

Tributos declarados inexequibles

En el caso de los tributos que son declarados inexequibles el antecedente más importante es el proceso de reparación a que hace referencia el fallo de tutela que se cita al comienzo del presente escrito. En diciembre del año 2000 el Congreso Nacional expidió la Ley 633 por medio de la cual creó la tasa especial por servicios aduaneros (TESA). Posteriormente, el tributo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-992 del 19 de septiembre de 2001. Con fundamento en esta providencia se instauró una acción de reparación directa en virtud de la cual se pidió declarar administrativamente responsable al Congreso de la República, por la expedición y aplicación de normas contrarias a la Constitución, y se solicitó la devolución de los dineros pagados por concepto del tributo.

Como resultado de esta acción la Sección Tercera del Consejo de Estado, confirmando un fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó al Congreso de la República reparar al demandante bajo la consideración de que la sola expedición de una norma viciada de inconstitucionalidad configuró una falla en el servicio por parte del legislador que generó un daño antijurídico. Al decir de la corporación, el daño derivado de la actuación legislativa consistió en obligar a la empresa demandante a pagar un tributo que no debió haber pagado, sin importar que la declaratoria de inconstitucionalidad, en este caso, no tuviera efectos retroactivos. La sentencia de la Sección Tercera precisó, además, que frente a las normas que imponen tributos, el llamado a reparar el daño no es por la entidad recaudadora o ejecutora de la ley, verbigracia la DIAN, pues la responsabilidad y la imputación se hace a quien crea y expide la norma contraria al ordenamiento y no a quien la hace cumplir.

Posteriormente, por vía de tutela, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante Sentencia del 7 de abril del 2016, revocó el fallo de la Sección Tercera, señalando que la providencia acusada desconoció los artículos 90 de la Constitución Política y 45 de la Ley 270 de 1996, así como el mecanismo dispuesto en el estatuto tributario para solicitar la devolución de tributos pagados.

El fallo de tutela afirma que no hubo daño antijurídico por cuanto la inconstitucionalidad del tributo fue declarada con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, lo que implica que las normas que lo crearon hicieron parte del ordenamiento legal y tuvieron fuerza vinculante hasta cuando fueron declaradas inexequibles por la Corte. En tal sentido, se controvierte la tesis de la Sección Tercera de que el tributo nació viciado de inconstitucionalidad y de que el carácter antijurídico del daño es independiente de los efectos temporales de la sentencia de la Corte, ya que si la ley estuvo vigente con todos sus atributos y consecuencias no es posible escindirla en sus efectos, señalando, por un lado, que era obligatoria y, por otro, que su aplicación derivó en un daño contrario a derecho.

Frente a este planteamiento cabe preguntarse, entonces, qué hubiera pasado si el fallo de inexequibilidad se hubiera proferido con efectos ex tunc o retroactivos; ¿se habría aceptado en ese caso que la actuación del Congreso fue antijurídica por cuanto el tributo nunca estuvo conforme con el ordenamiento? La sentencia de la Sección Cuarta no da cabida tampoco a esa posibilidad. Acogiendo la tesis de la responsabilidad subjetiva, según la cual para que el daño sea antijurídico debe haberse producido por una falla del servicio, el fallo de tutela aduce que la declaración de inexequibilidad de una norma, cualesquiera que sean sus efectos en el tiempo, no puede ser considerada como falla del servicio del legislador. En concreto, el fallo de tutela sostiene que la categoría falla del servicio no es atribuible al ejercicio de la función legislativa por cuanto no es posible asimilar dicha función con la prestación de un servicio público. En este punto precisa que el título de imputación falla del servicio exige la demostración de la culpa del autor del daño, o sea, que existió negligencia, decidida omisión o defectuoso cumplimiento de una obligación, lo cual no es factible en tratándose de la actividad legislativa puesto que el Congreso tiene amplias facultades para la configuración de la ley, función que no está sujeta al control de los jueces administrativos sino únicamente de la Corte Constitucional. Agrega también que la inconstitucionalidad del tributo, en este caso, no obedeció a que el Congreso de la República actuara por fuera del marco de sus competencias o produjera una norma cuyo contenido pugnara en forma grave con el principio democrático, sino a la imprevisión de un aspecto técnico del tributo que consistió en atribuirle a una tasa elementos de un impuesto.

Finalmente, la sentencia de la Sección Cuarta señala que si a juicio del contribuyente el pago que hizo del tributo no tenía justificación, en razón de la inexequibilidad, este no debió acudir a la acción de reparación directa sino solicitar su devolución ante la entidad recaudadora. En tal sentido, al contrario de lo que determinó el fallo objeto de tutela, el llamado a reparar el presunto daño no es el Congreso de la República sino la DIAN, que tiene facultades para devolver los valores pagados en exceso o de lo no debido por concepto de obligaciones tributarias (E.T., art. 850). Obviamente, si la decisión de la administración tributaria frente a esa solicitud de devolución es desfavorable, se puede acudir al control judicial mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual permite tanto la anulación de los actos administrativos ilegales como la reparación del daño que con estos se cause.

Sin desconocer el propósito loable de la sentencia de poner fin a la discusión, creo que subsisten aún algunas inquietudes. En primer lugar, si la declaración de inexequibilidad de una norma, cualesquiera que sean sus efectos en el tiempo, no puede ser considerada como falla del servicio del legislador y, más aún, si la categoría falla del servicio no es atribuible al Congreso, ¿para qué detenerse en considerar que en el caso sub judice el fallo de inexequibilidad solo tuvo efectos hacia el futuro? Por otra parte, ¿la imprevisión de un aspecto técnico del tributo que da lugar a su inconstitucionalidad no es, en todo caso, una falla del legislador?, ¿cuál es el fundamento para señalar que la función legislativa no es un servicio público como lo es la justicia o la seguridad nacional? Y, finalmente, aun aceptando que la actuación del legislador en este caso no fue antijurídica, ¿no se configura de cualquier manera una responsabilidad objetiva, es decir, una responsabilidad sin falla del servicio en la que solo es necesario demostrar que la actuación del Estado ocasionó un daño?

Derogatoria de beneficios tributarios

Con respecto a la derogatoria de beneficios, se tiene como antecedente la Sentencia 27228 del 29 de julio del 2013, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la cual se fijan los lineamientos de la responsabilidad del legislador por vulneración del principio de confianza legítima. El fallo hace referencia a la derogatoria del certificado de desarrollo turístico creado por la Ley 60 de 1968 y reglamentado por los decretos 2272 de 1974 y 1361 de 1976. Hasta antes de la Ley 223 de 1995 (art. 285) los inversionistas del sector turístico que cumplieran con los requisitos de ley podían recibir certificados hasta por el 15% del valor de las inversiones realizadas y utilizarlos para el pago de impuestos nacionales o negociarlos como título valor.

Aunque en el caso bajo estudio no se accedió a las pretensiones de la demanda por deficiencias probatorias, la corporación determinó que con la derogatoria del certificado se causó un daño antijurídico al defraudar la expectativa de que las inversiones en proyectos turísticos serían retribuidas con el incentivo. Así, se estableció que de conformidad con el artículo 90 constitucional el Estado debe reparar los daños causados por el órgano legislativo cuando en ejercicio de sus facultades defraude la confianza legítima, entendida esta como el interés creado o la expectativa razonable en el reconocimiento de un derecho al amparo de la confianza en las instituciones.

El fallo destaca la amplitud de protección de la confianza legítima al punto de que bien puede comprender privilegios al margen de la igualdad como, por ejemplo, subsidios a la oferta o al consumo de determinados bienes, beneficios tributarios a determinado sector económi­co u otro tipo de ayudas de fomento, sin importar que estos, en algunos casos, resulten contrarios a la Constitución. Asimismo, se resalta la diferencia de esta figura con el daño especial que se refiere fundamentalmente a la vulneración de derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas.

Otro aspecto importante de la decisión es que establece que la responsabilidad del legislador por violación de la confianza legítima no requiere la declaración previa de inconstitucionalidad de las normas expedidas, en este caso, de las disposiciones que derogaron el beneficio fiscal, las cuales, aun si son declaradas exequibles, pueden redundar en un daño antijurídico. Vale anotar que el artículo 285 de la Ley 223 de 1995 fue demandado por inconstitucional por violación del principio de confianza legítima, cargo que la Corte desestimó al señalar que la protección de esa garantía, a diferencia de lo que ocurre con los derechos adquiridos, no impide que el legislador, por razones de interés general (particularmente la necesidad de incrementar el recaudo tributario), modifique la legislación suprimiendo un beneficio.

No parece claro que los jueces administrativos puedan condenar al legislador por expedir una norma que supuestamente afecta la confianza legítima, cuando la disposición ha pasado previamente un examen de constitucionalidad motivado en la vulneración del mismo principio. Si consideramos que las decisiones del Consejo de Estado deben ser concordantes con las decisiones de la Corte Constitucional, la susodicha condena solo sería procedente si la Corte hubiera indicado que en el presente caso, en las circunstancias en las que se adoptó la medida, era razonable o justificado sacrificar la confianza legítima en aras de otro principio o conjunto de principios pues, de esta manera, estaría aceptando que la derogatoria del beneficio, aun siendo constitucional, causó un daño que el Estado debe reparar. Sin embargo, como ya se dijo, la sentencia de la Corte no declaró en ningún momento que se hubiera vulnerado la confianza legítima.

De cualquier manera, lo interesante del fallo del Consejo de Estado es que hace énfasis en el alcance de la protección que el Estado debe a los particulares y la obligación que tiene de repararlos cuando quiera que las autoridades, aun sin trasgredir el límite del ejercicio del poder, afecten los intereses o expectativas de los ciudadanos. Evidentemente se trata de una postura enmarcada en la tesis de la responsabilidad objetiva en la que más que el carácter jurídico o antijurídico de la actuación importa el daño que con ella se cause. En el caso específico de la actividad legislativa, la sentencia advierte sobre la necesidad de que las nuevas disposiciones no generen mayores riesgos, lo que impone sopesar razonablemente la oportunidad del cambio normativo y la protección de los intereses afectados, por ejemplo mediante regímenes de transición, para corregir desequilibrios y garantizar un trato justo.

El tema cobra especial importancia ahora que se ha vuelto a hablar de la necesidad de eliminar exenciones, beneficios y tratamientos exceptivos en materia tributaria, los cuales, si bien no tienen el carácter de derechos adquiridos, sí representan expectativas legítimas.

Nuevos tributos que derogan beneficios

La adopción del nuevo impuesto sobre la renta para la equidad (CREE), por disposición de la Ley 1607 del 2012, implicó la derogatoria tácita de parte de los beneficios aplicables en el impuesto sobre la renta de las personas jurídicas. Como se sabe, en la determinación de la base gravable del CREE no son procedentes las deducciones especiales concebidas como estímulo a las inversiones en protección del medio ambiente, ciencia y tecnología y activos fijos productivos, lo que conlleva que el valor efectivo de esos beneficios se reduzca en la proporción que representa el nuevo tributo dentro de la carga total aplicable a las utilidades de las empresas. Por citar un ejemplo, tomado del informe del Consejo Privado de Competitividad 2015-2016, el beneficio real neto de la deducción por inversiones en ciencia y tecnología (E.T., art. 158-1) pasó del 28,3 al 8,3% del valor invertido entre los años 2012 y 2015, debido a la sustitución de una parte del impuesto de renta por el CREE y a la creación de la sobretasa de este nuevo tributo. En el mismo sentido, se estima que para el año 2018 el beneficio real neto caiga al 4,3% cuando la sobretasa del CREE alcance el 9%.

Es claro entonces que con el CREE se vulneró la expectativa legítima de quienes, habiendo realizado una serie de inversiones, no pudieron hacer un uso pleno de los beneficios correspondientes y que la aplicación del nuevo impuesto conlleva para las empresas una mayor carga impositiva, ya que antes de la reforma tributaban al 33% sobre una base que se podía depurar con deducciones especiales, mientras que hoy tributan al 25% sobre la misma base y al 9% o más sobre una base que no admite esa depuración.

Estas modificaciones al régimen impositivo afectan la confianza de los contribuyentes, independientemente de que, surtido un análisis de constitucionalidad, las nuevas medidas no resulten contrarias a la Carta Política. En el caso del CREE el control de constitucionalidad se surtió mediante la Sentencia C-291 del 2015. El fallo desestimó los cargos por violación del principio de legalidad y solo admitió parcialmente la vulneración del principio de equidad frente a una de las hipótesis planteadas por el actor, lo que dio lugar a la modulación de la sentencia. En concreto, la Corte determinó que el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012, que se refiere a la base gravable del CREE, es exequible bajo la condición de que se admita la compensación de pérdidas fiscales que normalmente tiene lugar en el impuesto sobre la renta y que no estaba contemplada en la norma.

Pero más allá de la afectación a las expectativas legítimas, centradas en el uso pleno de las deducciones especiales que contempla el régimen del impuesto sobre la renta, el nuevo tributo hizo nugatorio el efecto de los contratos de estabilidad jurídica suscritos al amparo de lo establecido en la Ley 963 del 2005. Como se sabe, en virtud de estos contratos el Estado le garantizó a varios inversionistas el derecho a seguir aplicando las normas tributarias que hubieren sido identificadas como determinantes de la inversión, sin tener que aplicar las modificaciones adversas que posteriormente llegaren a efectuarse. Los contribuyentes que suscribieron estos acuerdos incluyendo las disposiciones relativas a la base gravable y la tarifa del impuesto sobre la renta, con los beneficios y tratamientos especiales vigentes en el momento de la suscripción del contrato, adquirieron ese derecho que después resultó parcialmente truncado con la aplicación del CREE y su sobretasa. En tal sentido, bien puede entenderse que en el caso de quienes suscribieron estos contratos más que expectativas legítimas se han afectado derechos adquiridos, con el consiguiente daño antijurídico. Vale destacar que la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad de la Ley 963 del 2005, determinó que si bien dicha norma no implica la pérdida de las competencias normativas del Estado, los inversionistas que resulten afectados por el ejercicio de esas competencias están autorizados para adelantar las acciones judiciales pertinentes, tendientes a resarcir el perjuicio derivado del incumplimiento de los respectivos contratos (Sent. C-320/2006).

En estas condiciones, queda abierta la posibilidad para el ejercicio de acciones tendientes a reparar el daño antijurídico que conlleva la afectación a expectativas legítimas y el desconocimiento de derechos adquiridos, como consecuencia de la implementación del nuevo tributo.

En el caso de los contribuyentes que realizaron inversiones con la expectativa de obtener un beneficio tributario vigente, sin haber suscrito un contrato de estabilidad jurídica, el procedimiento indicado sería la acción de reparación directa, fundamentada en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado (Sents. 27228/2013 y 22637/2015).

En el caso de los suscriptores de los contratos de estabilidad jurídica el tema de las acciones judiciales tiene otras connotaciones por cuanto dichos contratos incluyen una cláusula compromisoria según la cual las controversias derivadas de los mismos deben dirimirse por un tribunal de arbitramento (L. 963/2005, art. 7º). Aquí surgen algunas dudas: ¿Puede el tribunal, al dirimir una controversia sobre las obligaciones contractuales, pronunciarse sobre el alcance de las nuevas disposiciones en materia tributaria?, ¿puede declarar, por ejemplo, que un nuevo tributo como el CREE implicó el acotamiento de beneficios? Al fallar sobre estos temas, ¿no estaría el tribunal de arbitramento arrogándose una competencia de la jurisdicción contencioso administrativa? Si se establece que dicho tribunal no tiene competencia para definir el alcance de las normas que eliminan beneficios tributarios o crean nuevos impuestos, ¿es posible, entonces, incoar la acción de reparación directa sin necesidad de denunciar previamente el incumplimiento del contrato? Y, finalmente, ¿pueden los contribuyentes demandar al Estado por la expedición de normas que defraudaron la confianza legítima pero llevan varios años aplicándose?, es decir, ¿cuándo opera la caducidad de estas acciones?

Conclusión

Es deseable que en la expedición de nuevas normas en materia tributaria se garanticen los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de las entidades y personas que aportan para la realización de los fines del Estado. La vulneración de estas garantías tiene lugar cuando se expiden leyes que, aun estando exentas de vicios y conformes a la Constitución, contienen cambios impredecibles que alteran la seguridad jurídica y lesionan los intereses de quienes confiaron en la consolidación de los derechos y la conservación de las situaciones preexistentes.

Asimismo, también en aras de la seguridad jurídica, es importante que en la aplicación de la cláusula general de responsabilidad estatal por daño antijurídico se armonicen las decisiones de las altas cortes para que, independientemente de la vía judicial que se utilice (demanda de inexequibilidad, acción de reparación directa o acción de nulidad y restablecimiento del derecho), se apliquen los mismos criterios y se reparen los perjuicios a que haya lugar.