Responsabilidad penal de las personas jurídicas: una mirada al modelo de culpabilidad constructivista

Revista Nº 51 Abr.-Jun. 2015

Gustavo Balmaceda Hoyos 

Doctor en Derecho Penal de la Universidad de Salamanca  

Director del Departamento de Derecho Penal de la Universidad Andrés Bello (Chile),  

(Chile) 

Rodrigo Andrés Guerra Espinosa 

Magíster en Derecho Penal de los Negocios y de la Empresa de la Universidad de Chile, Magíster en Derecho Público de la Universidad de los Andes (Chile), Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de Heidelberg (Alemania) 

(Chile) 

Sumario

La responsabilidad penal de las personas jurídicas es una materia a la que se ha prestado atención en los últimos tiempos en el Derecho Penal chileno. Sin embargo, es necesario detenerse nuevamente sobre las posibilidades reales de apreciar en la Ley 20.393 una hipótesis material de responsabilidad autónoma de las personas jurídicas. Lo anterior, considerando los desarrollos dogmáticos del modelo de culpabilidad constructivista en la interpretación del artículo 5º.

Temas relacionados

Heterónomo; Autónomo; Defecto de organización; Buen ciudadano corporativo.

1. Introducción

Los programas de cumplimiento o modelos de prevención exigen ser diseñados e implementados según las características “propias” de cada empresa. Para lograr dicho propósito se debería considerar no solo la Ley Chilena de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas (en adelante LChRPPJ), sino también otras normas vinculadas al lavado de activos, al cohecho, y al financiamiento al terrorismo (esto, según el sistema numero clausus existente en Chile).

De conformidad con lo expresado, una política de prevención (en adelante P.d.P.), cuya materialización estribe en la institucionalización de un programa de organización eficaz, debería responder al grado de compromiso en que la empresa gestiona los riesgos penales y, de esta manera, abordar el cumplimiento de la normativa vigente.

Así, la sola adopción formal de un código de conducta o de un modelo de prevención (en adelante M.d.P.), al tenor de lo dispuesto en el artículo 4º de la LChRPPJ, no necesariamente liberará de responsabilidad penal a la empresa, pues también será necesario el establecimiento de una P.d.P. que sea capaz de orientar y monitorear los procedimientos internos del M.d.P. en su conjunto.

Esta política preventiva debería permitir la identificación de las formas de adecuación de comportamiento de los distintos miembros de la empresa en sus diversos escalafones —democratización del riesgo y del sistema de imputación—. Así, estas formas de adecuación de comportamiento no solo se dirigen a los altos mandos (administradores, controladores, ejecutivos principales, etc.), sino también a las personas físicas situadas en el medio y en la base de la estructura organizativa.

Adicionalmente, el objeto de un proceso penal iniciado en contra de una persona jurídica se debería centrar tanto en la existencia o inexistencia de responsabilidad de las personas naturales que intervinieron en el delito, como en los defectos de organización de los que adolezca la empresa para atribuirle responsabilidad penal.

A continuación expondremos brevemente las diferentes formas de atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas, desde un modelo de imputación centrado en las actuaciones de las personas naturales (heterónomo), hasta aquellos que centran principalmente su atención en los defectos organizativos de la persona jurídica (autónomo).

2. Modelo de responsabilidad heterónomo

Un modelo de estas características requiere, para atribuir responsabilidad penal a la empresa, determinar a la persona natural que ha cometido el ilícito para su beneficio(1). En este sentido, si se cometiera un delito de lavado de activos, financiamiento del terrorismo o cohecho en beneficio de la empresa, será necesario establecer la participación de la persona natural que ha cometido el delito, en beneficio de la empresa, para atribuirle responsabilidad penal(2).

Entonces, para que la empresa responda se necesita que dicha acción constitutiva de delito haya sido cometida directamente en interés o provecho de la organización, como consecuencia del incumplimiento de los deberes de vigilancia, dirección y supervisión. El fundamento de este razonamiento se centra en la circunstancia de que las personas jurídicas deben controlar su organización, es decir, que sus miembros adecúen su comportamiento según los límites del riesgo permitido dentro del contexto empresarial.

En este sentido, la normativa chilena se caracterizaría, según Hernández, por ser “un modelo atenuado de responsabilidad derivada, que, además de la conexión entre individuo responsable y su hecho con la persona jurídica, requiere que esta haya contribuido al hecho por la vía de haberse organizado de un modo que favorece o, en todo caso, no impide ni dificulta la realización de ese tipo de hechos, esto es, la llamada responsabilidad por defecto de organización, en consideración de los requisitos del artículo 3º de la ley”(3).

La deficiencia organizativa de la empresa se pretende evitar a través de los programas de cumplimiento o modelos de prevención, los cuales tienen el propósito de vigilar y controlar la comisión de delitos al interior de la empresa. Estos defectos de organización apuntan, en términos generales, a la “falta de selección, formación y seguimiento de la actividad desarrollada por los administradores o representantes legales […]”(4).

Por ende, para atribuir responsabilidad a la empresa, desde la interpretación de un modelo de responsabilidad heterónomo, es necesario que la comisión del ilícito se dé por una persona natural producto del no ejercicio de los deberes de dirección y supervisión por parte de la empresa(5). Sin embargo, la organización puede anteponerse a la infracción de estos deberes por medio de la implementación de un M.d.P. de delitos(6).

Este deber de supervisión recaería en un amplio círculo de sujetos, enunciados en el artículo 3º de la LChRPPJ, vinculados a la dirección administrativa de la empresa. Por ello, uno de los problemas clave que deberán enfrentar los jueces será determinar cuándo se han infringido esos deberes de supervisión y control por parte de los miembros de la alta dirección(7).

Por otra parte, y como ya lo hemos expuesto, prevenir la infracción de los deberes de vigilancia y supervisión implica contar con una política corporativa que manifieste una nueva cultura organizativa de fidelidad al Derecho en los diferentes niveles operativos de la empresa(8).

Asimismo, contar con un departamento de prevención será esencial en la tarea de difundir una nueva cultura de prevención de delitos en la empresa(9). Este departamento no solo deberá intervenir en la capacitación y vigilancia del personal, sino también informar a la alta dirección de la organización sobre cualquier irregularidad, así como establecer redes de prevención en conjunto con la auditora y clasificadora de riesgo o entidad que vaya a certificar el modelo en cuestión.

Ahora bien, respecto a la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas, Hernández es categórico al señalar que “la ley chilena no conoce nada que merezca llamarse ‘responsabilidad autónoma’ de las personas jurídicas. Más bien, al contrario, cabe preguntarse si esta subordinación tan marcada a la condena del sujeto individual, desconocida en los modelos de referencia e inconveniente desde el punto de vista político-criminal, puede considerarse satisfactoria desde la perspectiva del cumplimiento de los compromisos internacionales de Chile, más si se tiene en cuenta la preocupación especial al respecto por parte de los entes de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico, OCDE”(10).

Finalmente, el modelo heterónomo considera clave vincular el comportamiento de la persona natural a la empresa para atribuirle responsabilidad. No obstante, este comportamiento no puede ser el único factor para determinar la responsabilidad de la empresa(11). Así las cosas, este comportamiento delictivo debería estar en interés de la entidad, producto de un defecto de organización, debido a la infracción de los deberes de vigilancia, supervisión y control establecidos en el artículo 3º de la LChRPPJ.

3. Modelo de responsabilidad autónomo

El modelo autónomo de responsabilidad observa a la empresa como un sujeto capaz de responder penalmente. De esta forma, la responsabilidad de la organización no puede determinarse por el hecho ajeno, es decir, por la acción delictual de una persona natural que forma parte de su estructura organizacional(12). Así, admitir la posibilidad de transferir responsabilidad a la empresa por el comportamiento ilícito de una persona natural, al interior de su estructura organizacional, constituiría una responsabilidad objetiva que vulneraría sus garantías(13).

La posibilidad de admitir un modelo de responsabilidad autónomo en la legislación chilena se desprendería, a nuestro juicio, del inciso final del artículo 5º de la LChRPPJ, disposición que permitiría la introducción de otros modelos de imputación que difieran de los que se basan en la transferencia de responsabilidad (heterorresponsabilidad) de la persona natural a la jurídica.

Si bien existen diversas variantes del modelo de imputación de responsabilidad autónoma, estimamos que a este respecto el modelo a seguir es el de “culpabilidad constructivista”(14). Lo anterior, porque este responde, en nuestra opinión, a un Derecho Penal moderno que recoge las tendencias más actuales en materia de responsabilidad penal empresarial, acercándose de mejor manera a la identidad normativa de la legislación chilena —y de los países de su órbita cultural.

A continuación, expondremos brevemente las posibilidades de aplicación del modelo de culpabilidad constructivista en la legislación chilena. Cabe advertir que, si bien aún no existe jurisprudencia que respalde la aplicación de este modelo, creemos que su armonización sería posible a partir de una lectura coherente de conformidad con el “valor objetivo de la norma”(15). Así, con el propósito de desentrañar la identidad normativa a la que hacemos referencia, el método que utilizaremos será una interpretación teleológica, centrada en una perspectiva lógico-sistemática, legislativa comparada e histórico-dogmática.

3.1. Perspectiva lógico-sistémica

El modelo de responsabilidad autónoma de la persona jurídica, consagrado en el inciso final del artículo 5º de la LChRPPJ, establece que subsistirá la responsabilidad, “incluso si no es posible determinar el o los responsables individuales que cometieron el ilícito en su favor”. De esta manera, resulta familiar afirmar la existencia de una responsabilidad penal autónoma. Sin embargo, Hernández señala que los casos del artículo 5º solo son autónomos “desde un punto de vista procesal, porque materialmente no hay ninguna hipótesis de responsabilidad de la entidad sin persona natural responsable”(16). Igualmente, este autor es de la idea de que el artículo 5º no altera el modelo de responsabilidad derivada atenuado del artículo 3º de la LChRPPJ. El inciso final de esta última disposición estaría establecido en términos que “restringen significativa e innecesariamente esa posibilidad, reforzando aún más el carácter derivado y dependiente de la responsabilidad del ente”(17). En este sentido, esta disposición exigiría, de todas formas, la comisión del ilícito por parte de una persona natural para poder atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica.

Disentimos de la opinión de Hernández, ya que nos parece difícil poder comprender al inciso final del artículo 5º de la LChRPPJ como una circunstancia meramente procesal que no contiene ninguna hipótesis material de responsabilidad autónoma. En efecto, desde nuestro punto de vista, aquí se establecería una hipótesis material de responsabilidad autónoma.

Ahora bien, antes de entrar en detalle, tendremos en cuenta que el encabezado del citado artículo señala que “[l]a responsabilidad de la persona jurídica será autónoma de la responsabilidad penal de las personas naturales y subsistirá cuando, concurriendo los demás requisitos previstos en el artículo 3º […]”.

El hecho de que no sea posible imputar responsabilidad a la persona jurídica (LChRPPJ, art. 5º, num. 1º) por la muerte del responsable (C.P., art. 93, num. 1º) y en caso de prescripción de la acción penal en su contra (art. 93, num. 6º, ib.), no significa, en nuestra opinión, que no se pueda aplicar la responsabilidad autónoma cuando en el proceso penal seguido en contra de la(s) persona(s) indicada(s) en el artículo 3º (incs. 1º y 2º), se decretare sobreseimiento temporal de uno o más imputados, según las causales de incomparecencia y rebeldía o en caso de enajenación mental.

Para seguir con nuestra argumentación, la disposición del artículo 5º LChRPPJ, en su inciso final, señala que: “[…] también podrá perseguirse dicha responsabilidad cuando, habiéndose acreditado la existencia de alguno de los delitos del artículo 1º y concurriendo los demás requisitos previstos en el artículo 3º, no haya sido posible establecer la participación de el o los responsables individuales(18), siempre y cuando [que] en el proceso respectivo se demostrare fehacientemente que el delito debió necesariamente ser cometido dentro del ámbito de las funciones y atribuciones propias de las personas señaladas en el inciso primero del mencionado artículo 3º”.

De acuerdo con nuestro planteamiento, la voz “también” del inciso final del artículo 5º, desde una lectura lógica-sistemática, pretende resaltar una excepción respecto de los casos mencionados en sus numerales 1º y 2º. De lo contrario, no tendría sentido su inciso final, puesto que reproduciría lo dispuesto en el artículo 3º LChRPPJ, aludiendo nuevamente a una responsabilidad heterónoma.

Cuando la expresión hizo referencia a haber acreditado la existencia del delito, debió haberse utilizado la expresión “habiéndose acreditado la existencia de antecedentes calificados de la comisión de alguno de los delitos del artículo 1º […]” para no generar dudas interpretativas respecto a la existencia de la hipótesis de una responsabilidad autónoma, aunque esta parezca ser una interpretación forzada(19).

Por otra parte, cuando el artículo 5º, inciso final, señala que “concurriendo los demás requisitos previstos en el artículo 3º, no haya sido posible establecer la participación de el o los responsables individuales(20) […]” estos requisitos serían, a nuestro entender, los siguientes:

a) Que se cuente con antecedentes calificados que acrediten la existencia del hecho delictivo de los contemplados en el artículo 1º de la ley;

b) Que el hecho delictivo sea cometido en interés o beneficio directo de la persona jurídica, es decir, “dentro de sus fines”; y,

c) Que la comisión del ilícito sea producto del incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión de la persona jurídica, o sea, a partir de un defecto de organización.

En este orden de ideas el inciso final del artículo 5º dejaría fuera el requisito de imputar la responsabilidad al o los responsables de la comisión del ilícito en favor de la persona jurídica. Si bien la disposición podría haber sido formulada en términos más precisos, como en el caso de los modelos [autónomos] suizo, italiano o australiano, creemos que permite dar lugar a una hipótesis de responsabilidad autónoma al utilizar la expresión “los demás”.

Así pues, la expresión “los demás” dejaría fuera el requisito de imputar responsabilidad a una de las personas naturales mencionadas en el artículo 3º LChRPPJ. Por ello, la disposición final del artículo 5º centraría la responsabilidad en un defecto de organización, producto del cual se da lugar a un hecho delictual en favor de la empresa.

Por último, desde una perspectiva procesal, la disposición del artículo 22 de la LChRPPJ permite al Ministerio Público solicitar la formalización de la investigación en contra de la persona jurídica, cuando lo considere oportuno, debiendo pedir al juez de garantía la citación de su representante legal.

Así las cosas, es “requisito previo para proceder de esta forma, al menos, que se haya solicitado una audiencia de formalización de la investigación o presentado un requerimiento de acuerdo con las reglas del procedimiento simplificado, respecto de la persona natural que pudiese comprometer la responsabilidad de la persona jurídica(21) según lo disponen los incisos primero y segundo del artículo 3º, salvo en los casos establecidos en el artículo 5º(22)”.

En este sentido, siguiendo lo dispuesto en el artículo 22 LChRPPJ, se podría formalizar al representante legal de la empresa, sin solicitar una audiencia de formalización o presentar un requerimiento de procedimiento simplificado en relación con la persona natural que pudiese comprometer la responsabilidad de la empresa, al estar—en nuestra opinión— frente a la hipótesis del inciso final del artículo 5º(23).

3.2. Perspectiva legislativa-comparada

Desde este escenario, el modelo chileno utiliza el término “participación” para determinar la responsabilidad autónoma. Este término no se recoge de manera literal del modelo suizo, italiano o australiano(24), sin embargo, estos últimos estarían redactados en un sentido similar al de la disposición del inciso final del artículo 5º, en lo referente a los casos en que “no haya sido posible establecer la participación de el o los responsables individuales”.

Para reforzar nuestra argumentación, tenemos que decir que la voz “participación” no es baladí como presupuesto para poder afirmar la responsabilidad autónoma en el sistema chileno por varias razones. Con ella se está aludiendo a la teoría de la autoría y participación criminal y, más concretamente, a la participación propiamente tal, la cual solo es conceptualmente admisible tratándose de “personas naturales” (lo que reafirmaría, según pensamos, que el sistema de la LChRPPJ es “autónomo”).

En este sentido, la participación criminal exige, para poderse constatar, la concurrencia de los siguientes requisitos: (a) accesoriedad, (b) convergencia y (c) [no] comunicabilidad(25). Por lo anterior, la categoría en estudio hace alusión a la ejecución de un delito donde intervienen “varias personas que se dividen entre sí la tarea de realizar el hecho típico”(26), cuestión que quedaría fuera de la hipótesis de la norma en estudio, subsistiendo, por ende, los defectos de organización en la empresa para poder atribuir responsabilidad. Lo anterior, desligándose, de esta manera, por completo de la persona natural, e, incluso, desde un punto de vista colectivo.

De acuerdo con lo anterior, la legislación italiana, en su Decreto-Ley 8, de junio del 2001, establece, en su artículo 8º, —respecto a la autonomía de la responsabilidad— que “la responsabilidad del ente subsiste aun cuando: a) El autor de la infracción penal no ha sido identificado o no es imputable […]”. Asimismo, el Código Penal suizo del 2003 establece, en su artículo 100, quáter 1, que “[c]uando en el desarrollo de los asuntos empresariales se cometa en una empresa un delito o una falta en el marco del fin de la empresa, y este hecho no pueda ser imputado a ninguna persona física concreta debido a la deficitaria organización de la misma, entonces se imputará el delito o la falta a la propia empresa”.

Asimismo, este código penal estipula, en su artículo 100, quáter 2, que “[c]uando se trate de un delito contemplado en los artículos […], la empresa será castigada, con independencia de la punibilidad de las personas físicas, si se le debiera reprochar que no haya adoptado todas las precauciones organizacionales necesarias y exigibles para evitar este tipo de delito”.

Podemos observar que el modelo italiano utiliza la expresión “identificado” o “imputable”, que concuerda con el sentido del modelo suizo. Igualmente, es interesante mencionar que el modelo suizo indica que se debería identificar un defecto de organización para imputar responsabilidad penal a la persona jurídica.

Es así que las características enunciadas del modelo suizo e italiano se encontrarían recogidas tanto en el artículo 3º, como el 5º de la legislación chilena. De esta forma, cuando el artículo 5º hace remisión, en su inciso final, a los requisitos del artículo 3º, se estaría enfocando en que el delito sea en beneficio de la empresa, es decir, dentro de sus fines y como resultado de un defecto de organización. Lo anterior, aportando antecedentes calificados que acrediten la existencia del hecho delictivo en el ámbito de las funciones y atribuciones de los sujetos del artículo 3º, donde no sea posible identificar a la persona natural responsable.

Por otra parte, el Código Penal Federal de Australia de 1995 establece, en la sección 12.1, relativa a los principios generales, en el numeral 1º que “[e]ste código se aplica a las entidades corporativas de la misma manera en que se aplica a los individuos […] por el hecho de que la responsabilidad penal se está imponiendo en entidades empresariales y no en individuos”; además, en la sección 12.3, referente al tipo subjetivo, en el numeral 1º, estipula el método para determinar la responsabilidad de las personas jurídicas(27).

Lo anterior difiere del modelo chileno porque este no se declara abiertamente autónomo, como sí lo hace el australiano. Sin embargo, en cuanto a la determinación de la existencia de indicios que acrediten la comisión de un delito en el “ámbito de funciones y atribuciones propias de las personas señaladas en el inciso primero del mencionado artículo 3º” habría que definir la metodología para realizar esta tarea. En este sentido, nos parece que dicha metodología se encuentra descrita en el modelo australiano y se echa de menos en el modelo chileno. No obstante lo anterior, la jurisprudencia chilena la podría construir mediante la resolución de casos concretos, con base en los siguientes fundamentos dogmáticos e históricos.

3.3. Perspectiva histórico-dogmática

El sistema chileno de responsabilidad penal de las personas jurídicas ha sido influenciado por el norteamericano y el italiano. En Chile, el modelo de atribución en estudio se presenta como uno de carácter estructural, frente al desafío de imputar responsabilidad a una organización, considerando la división de funciones en su interior, su impacto delictual como colectivo ante a la sociedad y la complejidad inherente a la información que produce, lo que dificulta su persecución(28).

En este orden de ideas, el modelo chileno daría cuenta de las actuales tendencias del Derecho norteamericano, europeo e italiano, siendo su principal objetivo que las empresas colaboren en la prevención del delito, detectando aquellos procesos más riesgosos para su comisión en su organización, estableciendo programas de prevención, cuya implementación efectiva debería impedir que las personas jurídicas se vean expuestas a sanciones penales.

Por otra parte, el modelo chileno tiene una orientación práctica que busca definir los problemas y darles una solución desde una lógica preventiva(29). Es así que la LChRPPJ constituye un aporte a la autorresponsabilidad empresarial, es decir, un incentivo para la generación de modelos de prevención que sean idóneos desde la perspectiva del buen ciudadano corporativo(30). Por lo anterior, pretende que todas las empresas colaboren en la prevención de delitos al interior de su organización para evitar una reacción tardía frente a la comisión de tales hechos(31).

Ahora bien, se ha señalado por parte de la doctrina chilena que el modelo referido sería mixto(32), pues estos sistemas admitirían tanto la presencia de un modelo autónomo, como de uno de naturaleza heterónoma, lo cual daría paso a un camino intermedio entre ambos(33). Sin embargo, Hernández indica que cuando hablamos de modelos mixtos, “no es más que una variante más o menos morigerada de las consagraciones históricas emblemáticas de modelos de responsabilidad derivada […](34). Por ende, en nuestra opinión, la responsabilidad penal de la empresa en estos seguiría dependiendo de la persona natural.

Por otra parte, Jorge Bofill, respecto los artículos 3º y 5º de la LChRPPJ, indica que “el primero establecía un sistema de responsabilidad heterónoma, es decir, se atribuía responsabilidad a la persona jurídica por un hecho ajeno, no por el hecho propio y, el segundo, consagraba un sistema de responsabilidad autónoma”(35). Asimismo, en lo referente al artículo 5º hizo énfasis en que

“de no haber sido posible establecer la participación del o de los responsables individuales, no sería compatible con el sistema del artículo 3º, porque si no estuviera identificada la persona natural responsable del hecho, tampoco sería posible determinar si se trató de un hecho voluntario o involuntario, doloso o no, por lo que atribuir responsabilidad a la empresa en tal caso, constituiría un mecanismo de responsabilidad objetiva”(36).

En este sentido, no podemos desconocer que, ante las dudas del alcance de la responsabilidad autónoma en el proyecto de la ley, “los representantes del Ejecutivo precisaron que la regla general en materia de responsabilidad de la persona jurídica se encontraba en el artículo 3º […]”(37). Por ello, para establecer una responsabilidad en la persona jurídica, se requería que la comisión del delito, ejecutado en interés o provecho de la misma, fuera imputable a alguna de las personas establecidas en el artículo 3º. Además, el delito cometido debía ser resultado del incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión de la empresa, no obstante admitir de forma excepcional la responsabilidad autónoma(38).

Sostenemos, a diferencia de lo expresado, una opinión en favor de considerar un modelo autónomo en la legislación chilena, puesto que, en nuestro concepto, el inciso final del artículo 5º es coherente con una hipótesis material de responsabilidad autónoma. En este sentido, rescatamos que Medina haya señalado lo siguiente:

“[s]er partidario de la solución que daba el artículo 5º, es decir, consagrar la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas, por cuanto la única forma de enfrentar la llamada ‘irresponsabilidad organizada de las empresas’ sería por medio de la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas, porque […] resultaba imposible identificar a los responsables individuales al interior de ellas”(39).

De conformidad con lo anterior, pensamos que del inciso final del artículo 5º LChRPPJ es posible rescatar la idea de Medina, en otras palabras, podemos decir que existe en Chile una responsabilidad autónoma que responde frente a la imposibilidad de identificar el o los responsables materiales de la comisión del delito. Esta interpretación se puede aceptar desde la perspectiva lógico-sistemática y legislativa-comparada que hemos presentado, siguiendo los razonamientos histórico-dogmáticos de esta sección.

En línea de lo expuesto, Szczaranski, en el primer trámite constitucional del proyecto de la LChRPPJ, ante la Cámara de Diputados, indicó que a las personas jurídicas puede atribuírseles una “voluntad propia”(40). Sin embargo, muchas sociedades no cuentan con un nivel de complejidad suficiente para atribuirles voluntad y responsabilidad penal. Así, las sociedades pantalla, pequeñas empresas o con fines puramente delictuales no podrían ser comprendidas dentro del marco del proyecto(41).

Si bien estas entidades podrían responder civilmente, no correspondería introducirlas en este régimen de responsabilidad, aunque puedan interponerse medidas interdictivas respecto de aquellas que resulten inimputables(42). Lo anterior no incluiría a las sociedades que operan en el mercado accionario, con fondos de pensiones o instituciones bancarias, ya que cuentan con la capacidad suficiente para responder por sus actos, al estar dotadas de identidad y voluntad corporativa propia(43).

Así las cosas, nos parece interesante la idea de fundar la culpabilidad penal de las personas jurídicas desde un equivalente funcional al de las personas físicas(44). Esta idea, planteada por Szczaranski en la Historia de la Ley, es recogida aparentemente del modelo de culpabilidad constructivista. No obstante, debemos aclarar que las personas jurídicas no tienen voluntad propia, sino una libertad de auto determinación que permite atribuirles responsabilidad penal por sus defectos de organización(45). Lo anterior, con el fin de resguardar los parámetros conceptuales del modelo de culpabilidad constructivista(46).

De acuerdo con lo expuesto, las consideraciones de Szczaranski nos acercan al modelo de culpabilidad constructivista. En esta línea, el rol de la persona jurídica se definiría en términos de un ciudadano fiel al Derecho(47). Así, la acción de la persona natural “constituye únicamente una expresión de sentido individual”(48), por lo que se requiere de una culpabilidad propia de la persona jurídica para atribuirle responsabilidad penal(49). Por ende, la libertad de la cual gozan las personas jurídicas “no se entiende como una libertad de voluntad, libertad de decisión en un momento concreto, sino libertad de (auto) organización, libertad de auto administrarse”(50)(51).

Ahora bien, para poder estar en presencia de una verdadera responsabilidad autónoma, en los términos del inciso final del artículo 5º LChRPPJ, es necesario entender qué requisitos del injusto empresarial se relacionan con una organización y cómo la culpabilidad de las personas jurídicas se vincula con una determinada cultura de fidelidad al Derecho(52).

En este escenario, como expresa Carlos Gómez-Jara,

“[…] el injusto empresarial estaría vinculado con la organización de la empresa; la culpabilidad empresarial estaría referida a la cultura de la empresa. De esta manera, la imputación objetiva y subjetiva tomaría como marco de referencia la configuración que la empresa ha realizado de su ámbito de organización; la imputación personal tendría en cuenta la existencia o inexistencia de una cultura empresarial fiel al Derecho”(53).

Como consecuencia de lo anterior, la imputación objetiva se determinaría en relación con la existencia o inexistencia de un M.d.P., mientras que la subjetiva tendría lugar en consideración al concreto conocimiento del riesgo empresarial que llevan aparejado los procesos internos de la compañía. Y, finalmente, la imputación personal se enfocaría en la adhesión a una cultura empresarial de fidelidad al Derecho(54)(55).

En este contexto, las posibilidades de una verdadera responsabilidad autónoma son tan reales que incluso Juan Carlos Dörr Zegers indicó que el proyecto de ley de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile no solo era “un gran retroceso en el progreso del Derecho”(56), sino que “aún más, el mismo proyecto permitía sancionar penalmente a las personas jurídicas, aun cuando no se determinara a las personas naturales del delito”(57).

Por otra parte, cabe agregar que concordamos con Jorge Bofill, quien afirmó “que la iniciativa en estudio constituía una innovación, por lo que no estaba de acuerdo con la aseveración del mensaje en el sentido que respetaba la tradición jurídica del país”(58). De esta forma, la LChRPPJ constituye una renovación cultural en Chile, que permite, en nuestra opinión, la aplicación del modelo de culpabilidad constructivista.

Por otra parte, el diputado Harboe señaló que esta disposición (LChRPPJ, art. 5º, inc. final) “hacía subsistir la responsabilidad de la empresa, aun cuando no se hubiera identificado a la persona responsable, pero que, en razón del modelo de organización que esta tenía, dicha responsabilidad debería corresponder a alguna de las personas mencionadas en el artículo 3º”(59). Al parecer, según Harboe, “la diferencia entre ambas indicaciones estaría en relación con el alcance que se asigna al principio de la responsabilidad autónoma […]”(60).

Por tanto, se podría llegar a pensar que el legislador chileno habría tenido en consideración los problemas estructurales de organización de las empresas, optando por establecer una responsabilidad de la persona jurídica autónoma. Sin embargo, una declaración de este tipo, como señaló Bofill en la Historia de la Ley, puede traer consigo el problema de una responsabilidad objetiva para la persona jurídica(61). No obstante lo anterior, el problema puede evitarse creando un Derecho Penal Empresarial que respete las garantías de las personas jurídicas(62).

Por otro lado, el inciso final del artículo 5º LChRPPJ, al exigir los “demás” requisitos del artículo 3º, nos obligaría a considerar como tales(63):

a) Estar en presencia de antecedentes calificados que acrediten la comisión del hecho delictivo de alguna de las figuras del artículo 1º;

b) Que el delito sea cometido en provecho de la persona jurídica (esto es, dentro de sus fines); y,

c) Que el incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión en la empresa sea producto de un defecto de organización.

Todo lo anterior recae en las posibilidades de interpretar el inciso final del artículo 5º LChRPPJ desde un modelo autónomo por el hecho. En nuestra opinión, el hecho de la propia persona jurídica “debería relacionarse necesariamente con un fallo organizativo […]”(64), lo que no es fácil de aceptar frente a “una tradición jurídica de la teoría del delito que se ha centrado en la persona física”(65).

Es así que tanto los académicos, como la jurisprudencia, se encuentran “ante un dilema: o se vulneran los principios tradicionales del Derecho Penal y se imponen penas en contravención del principio de responsabilidad por el hecho propio, o se adapta la teoría jurídica del delito a las características propias de las personas jurídicas”(66), dilema al cual se hizo alusión en la dogmática chilena hace bastante tiempo(67).

Sin embargo, si reconocemos la influencia del modelo norteamericano en Chile, no es extraño considerar que parece predominar en la práctica de ese país la idea de que las empresas son tratadas como individuos(68). Teniendo en cuenta lo anterior, Walt y Laufer niegan la posibilidad de aceptar como alternativa tratar al régimen de responsabilidad criminal de las corporaciones desde el ámbito de la persona natural e incluso adaptarlo a sus características(69). En este sentido, concordamos en que Laufer “puede considerarse el mayor especialista en el ámbito de la responsabilidad penal estadounidense […]”(70). Además, su planteamiento trae como consecuencia consideraciones esenciales para el modelo de culpabilidad constructivista y expone las deficiencias de un modelo vicarial(71).

Asimismo, la discusión dogmática de la culpabilidad, tanto de las personas jurídicas, como la de las naturales, no está zanjada e, incluso, los planteamientos más recientes, relativos a la materia, harían alusión a la posibilidad de relacionar la culpabilidad de la empresa con una cultura de incumplimiento(72). Por ello, el indicador más importante de la implementación de una cultura relacionada con el funcionamiento tanto de los deberes de dirección, como de dirección y supervisión, se manifestaría en el modelo preventivo que adopte la empresa(73).

Aquí cabe recordar que la legislación chilena establece en el artículo 4º LChRPPJ los requisitos mínimos de un M.d.P., mientras que en el artículo 6º, numeral 3º LChRPPJ, la atenuante de responsabilidad por la adopción, antes del comienzo del juicio, de medidas eficaces para prevenir la reiteración de la misma clase de delitos objeto de la investigación; medidas que, en consonancia con el artículo 3º LChRPPJ, se deben considerar esenciales para demostrar una cultura de cumplimiento. Dicha cultura se encuentra íntimamente relacionada con el concepto de culpabilidad de la empresa, como hemos señalado con anterioridad.

Quien observara lo anterior de modo diferente, deberá aceptar de igual forma que “se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos, conforme a lo dispuesto en el artículo 4º [LChRPPJ]”(74). En consecuencia, para demostrar la aplicación efectiva de este M.d.P. se deberá, idealmente, contar con la debida certificación según lo dispuesto en el artículo 4º a) de la mencionada ley.

Por lo anterior, el hecho de implementar las medidas mencionadas en los artículos 3º, 4º y 6º numeral 3º LChRPPJ debe ser considerado como una causal de exclusión de responsabilidad de la empresa(75). De este razonamiento se desprende que la empresa no ha sido responsable de la actuación delictiva de sus miembros al ejercer correctamente su posición de garante de vigilancia(76).

Finalmente, nos gustaría terminar nuestra tesis relativa a la afirmación de un modelo autónomo en Chile, haciendo alusión a un argumento sistemático, esto es, un tema que está en relación con las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal: de acuerdo con la ley chilena, es imposible transferir dichas circunstancias desde la persona física a la persona jurídica, por lo tanto, si las circunstancias atenuantes o agravantes no son transferibles, “entonces la premisa lógica es que la culpabilidad de la persona física es independiente de aquella de la persona jurídica”(77). Por ello, “no resulta coherente argumentar que no se pueden transferir dichas circunstancias modificativas de la responsabilidad, por un lado, pero, por otro, sí lo es afirmar que la culpabilidad de la persona física es transferida a la persona jurídica”(78).

4. Conclusión

Si bien parece que en Chile domina la opinión de que la legislación vigente sigue un modelo de responsabilidad derivada atenuada, es posible interpretar, desde nuestra perspectiva, en el inciso final del artículo 5º de la Ley 20.393 una hipótesis material de responsabilidad autónoma, siempre y cuando se admita el supuesto procesal que hemos planteado respecto de su artículo 22. Conforme con ello, será esencial evitar los defectos de organización al interior de la empresa.

En consecuencia, los alcances de la responsabilidad autónoma quedan abiertos a la interpretación dogmática, sin restringirse el modelo chileno a una responsabilidad heterónoma por el hecho ajeno, hasta que sea objeto de modificaciones en el futuro que apunten en uno u otro sentido. De esta manera, aunque resulte inusual pensar que en el proceso penal se trata de efectuar un juicio sobre una empresa o corporación, los nuevos parámetros de imputación penal de un Derecho Penal moderno obedecen a la perspectiva de un sujeto corporativo capaz de autorregularse.

De ahí que se haya expuesto la posibilidad de aplicar el modelo de culpabilidad constructivista. Así pues, si bien es cierto que las empresas no cuentan con capacidad de acción, como sí lo hacen lo seres humanos, tienen una capacidad propia de auto organización, es decir, un equivalente funcional a la voluntad individual. Por ello, en la medida en que se les reconozca dicha libertad, también se les podrá exigir su uso responsable.

Finalmente, un uso responsable de la libertad empresarial implica adoptar un M.d.P., aunque no sea una exigencia legal en Chile. Las sanciones a las que puede verse expuesta la empresa son de tal entidad que crean esta necesidad. De esta manera, una P.d.P. que logre condensar las exigencias de la normativa chilena, permite no solo fomentar una cultura empresarial de cumplimiento, sino también preparar una estrategia de defensa que recupere los valores de una gestión responsable en los negocios.

Bibliografía

Aguirrezábal Grünstein, Maite. Algunas precisiones en torno a los intereses supraindividuales (colectivos y difusos). En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 33 n.º 1 (2012).

Artaza Varela, Osvaldo. La empresa como sujeto de imputación de responsabilidad penal. Fundamentos y límites. Buenos Aires: Marcial Pons, 2013.

Balmaceda Hoyos, Gustavo. Comunicabilidad de la calidad del sujeto activo en los delitos contra la función pública. Especial referencia a la malversación de caudales públicos y fraude al fisco. En: Revista de Derecho. Vol. 19, n.º 2 (2012); pp. 45-81. Chile: Universidad Católica del Norte, Coquimbo.

Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Proyecto de responsabilidad penal de las personas jurídicas (Historia de la ley). 2009. Disponible en http://www.Leychile.cl/Navegar?idNorma=1008668&buscar=20393. Consultado: 10/12/2013.

Blanco Suárez, Rafael et al. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. 3ª ed. Santiago: Ed. Lexis Nexis, 2005.

Caroca Pérez, Alex. Manual el nuevo sistema procesal penal. 3ª ed. Santiago: Ed. Lexis Nexis, 2005.

Cury, Enrique. Orientación para el estudio de la teoría del delito. Santiago: Ediciones Nueva Universidad, 1972.

Gimbernat Ordeig, Enrique. Concepto y método de la ciencia del Derecho Penal. Madrid: Tecnos, 1999.

Gómez-Jara Díez, Carlos. ¿Qué modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas? Una respuesta a las críticas planteadas al modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial. En: Ontiveros Alonso, Miguel (Coord.). La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2014.

— Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bases teóricas, regulación internacional y nueva legislación española. Buenos Aires: Editorial B de F, 2010a.

— La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Estados Unidos de América. Perú: ARA Editores, 2010b.

— ¿Responsabilidad penal de todas las personas jurídicas? Una antecrítica al símil de la ameba acuñado por Alex van Weezel. En: Política Criminal. Vol. 5, n.º 10 (2010c).

— La culpabilidad penal de la empresa. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2005.

Hernández, Héctor. La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile. En: Revista Política Criminal. Vol. 5, n.º 9 (2010).

Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del Derecho. Barcelona: Ed. Ariel, Barcelona: 2001.

Matus Acuña, Jean Pierre. Presente y futuro de la responsabilidad de las personas jurídicas por los delitos cometidos por sus directivos y empleados. En: Revista de Derecho. Santiago: Consejo de Defensa del Estado (2009).

Piña Rochefort, Juan Ignacio. Rol social y sistema jurídico. Una aproximación a la función del Derecho Penal. Lima: ARA Ediciones, 2010.

Silva Sánchez, Jesús María. La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias del art. 129 del Código Penal español. En: García Cavero, Percy (Coord.). La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes. Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo, 2002.

Walt, Steven y Laufer, William. Why personhood doesn’t matter: Corporate criminal liability and sanctions. En: 18 AM. J. Crim. L. 263 (1991).

Zugaldia Espinar, José Miguel. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas, de los entes sin responsabilidad y de sus directivos. Análisis de los arts. 31 bis y 129 del CP. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013.

Jurisprudencia citada

SCS, 30/06/2008, Rol 5857-2006.

SCS, 14/03/2005, Rol 546-2004.

(1) Gómez-Jara Díez, Carlos. Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bases teóricas, regulación internacional y nueva legislación española. Buenos Aires: Editorial B de F, 2010a; p. 441.

(2) Gómez-Jara, ob. cit., p. 442.

(3) Hernández, Héctor. La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile. En: Revista Política Criminal. Vol. 5, n.º 9 (2010); p. 217. Por otra parte, no podemos desconocer que, en la actualidad, la mayor parte de los modelos comparados han adoptado uno de responsabilidad derivada, aparentemente porque sería más sencillo determinar la responsabilidad de una persona jurídica desde el comportamiento de la persona natural, véase Gómez-Jara, ob. cit., p. 459.

(4) Zugaldía Espinar, José Miguel. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas, de los entes sin responsabilidad y de sus directivos. Análisis de los arts. 31 bis y 129 del CP. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2013; p. 91. Por otra parte, respecto a la llamada responsabilidad por defectos de organización, debería señalarse, siguiendo a Jesús-María Silva Sánchez, “que resulta más que dudoso si la culpabilidad por defecto de organización es una expresión de una culpabilidad en sentido estricto de la persona jurídica o, por el contrario, una regla de transferencia de responsabilidad a la persona jurídica por el hecho culpable de las personas físicas que, en el seno de la misma, infringen los deberes de organización y vigilancia que recaen sobre ellos”, véase Silva Sánchez, Jesús María. La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias del art. 129 del código penal español. En: García Cavero, Percy (Coord.). La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes. Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo, 2002; p. 127.

(5) Hernández, ob. cit., p. 218.

(6) Ibíd., p. 218.

(7) Lo anterior, da lugar a dos cuestiones primordiales a tratar: a) los modelos de compliance y b) al desarrollo dogmático de la imprudencia. Los modelos de compliance se fundamentan en el hecho de velar porque el cumplimiento genérico de las actividades o procesos de la empresa estén en conformidad con la normativa vigente, por lo cual si una acción de un empleado es aprobada por su superior y es informada al director de compliance y este no ejerce su función de control de manera adecuada, de conformidad con los protocolos del modelo preventivo de la empresa, la persona jurídica puede ser penalmente responsable. La falta de control por parte de los directivos de la empresa lleva a que haya conductas de tipo imprudente. Por ello, es fundamental que la “relación debiera establecerse entre el delito cometido por el empleado y el fallo de supervisión del directivo a cuya autoridad se encuentra sometido. La mera constatación de que todo ello se haga por cuenta y en provecho de la persona jurídica no debería ser suficiente. Entre ambos elementos debería establecerse una relación de impu­tación objetiva, de tal manera que el riesgo que se genera por el fallo de supervisión es el que se tiene que concretar en la actuación del empleado —y no otro—. El mero incremento del riesgo no debería ser suficiente para el establecimiento de responsabilidad a estos efectos”, véase Gómez-Jara, ob. cit., pp. 487-489.

(8) Zugaldía Espinar, ob. cit., pp. 91-92.

(9) Ibíd., p. 92.

(10) Hernández, ob. cit., pp. 224-225.

(11) Gómez-Jara, ob. cit., p. 490.

(12) Así el “núcleo común a todas estas posiciones [de responsabilidad autónoma] puede quizá sintetizarse en que, a la hora de determinar la culpabilidad, se intenta profundizar en la realidad empresarial alejándose de los parámetros que pretenden ‘transferir’ la culpabilidad individual a la empresa” véase Gómez-Jara Díez, Carlos. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Estados Unidos de América. Perú: ARA Editores, 2010b; pp. 139-140.

(13) Respecto de la posibilidad de considerar en Chile garantías fundamentales para las personas jurídicas, véanse los fallos del 30/06/2008, 5857 - 2006, y del 14/03/2005, 546 - 2004, de la ilustrísima Corte Suprema, que reconocen que la persona jurídica puede ser obje­to de daño moral objetivo al ser menoscabada en su honor, imagen y prestigio comercial. Asimismo, esta lectura se puede complementar con la mirada del modelo de culpabilidad constructivista, para estos efectos véase Gómez-Jara Díez, Carlos. Fundamentos..., ob. cit., p. 45; También en Gómez-Jara Díez, Carlos. ¿Qué modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas? Una respuesta a las críticas planteadas al modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial. En: Ontiveros Alonso, Miguel (coord.). La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2014; pp. 187 y ss.

(14) Para obtener información o una descripción general de estos modelos de impu­tación de responsabilidad autónoma, véase Artaza Varela, Osvaldo. La empresa como suje­to de impu­tación de responsabilidad penal. Fundamentos y límites. Buenos Aires: Ed. Marcial Pons, 2013; pp. 260 y ss. Sobre la argumentación en relación con el modelo a seguir, además del argumento relativo a un asunto de identidad normativa, creemos coherente ser consecuentes con la historia legislativa de la LChRPPJ, donde se hace alusión al sistema defendido en esta obra.

(15) Nuestra metodología de interpretación, si bien da prioridad al valor objetivo de la norma, no deja de lado la voluntad subjetiva del legislador. Así, normas recientes que no datan de los orígenes del código necesitan de una interpretación integral que considere los aspectos mencionados. No obstante lo anterior, la doctrina mayoritaria es la de considerar solo el valor objetivo de la norma, debido a que, en el contexto de las democracias modernas, es muy difícil identificar la voluntad de un solo legislador. Gimbernat Ordeig, Enrique. Concepto y método de la ciencia del Derecho Penal. Madrid: Ed. Tecnos, 1999; pp. 77 y ss.; Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del Derecho. Barcelona: Ed. Ariel, 2001, pp. 331 y ss.

(16) Hernández, ob. cit., p. 221.

(17) Ibíd., p. 222.

(18) Énfasis añadido.

(19) Se incurre en un error legislativo similar en la disposición del artículo 229 del Código de Procedimiento Penal chileno. Esta norma, para definir el concepto de formalización (lectura de los hechos que se investigan en el proceso), utiliza la expresión “delito” en vez de “hechos investigados”, véase Blanco Suárez, Rafael et al. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. 3ª ed. Santiago: Ed. Lexis Nexis, 2005; p. 57; Caroca Pérez, Alex. Manual el nuevo sistema procesal penal. 3ª ed. Santiago: Ed. Lexis Nexis, 2005; p. 143.

(20) Énfasis añadido.

(21) Énfasis añadido.

(22) Énfasis añadido.

(23) Véanse los comentarios de Miguel Soto Piñeiro acerca del artículo 22 LChRPPJ en: Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Proyecto de responsabilidad penal de las personas jurídicas (Historia de la ley). 2009; p. 44. Disponible en http://www.Leychile.cl/Navegar?idNorma=1008668&buscar =20393. Consultado: 10/12/2013 Respecto a la admisión de un supuesto procesal en el artículo 22 para los casos de responsabilidad autónoma del artículo 5º, véase Aguirrezábal Grünstein, Maite. Algunas precisiones en torno a los intereses supraindividuales (colectivos y difusos). En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 33, n.º 1 (2012); p. 61.

(24) Para consultar la traducción al español de las normas que citamos aquí, véase Gómez-Jara Díez, Carlos. Fundamentos..., ob. cit., pp. 465 y ss.

(25) El primero está en relación con la necesidad de la existencia de un hecho principal —del autor—; el segundo se refiere a la constatación de un “doble dolo”, es decir, de una coincidencia del conocer y querer la realización de los elementos del tipo objetivo por parte del autor y del partícipe. Por último, hablamos de “no comunicabilidad” —la mayoría se refiere al principio de “comunicabilidad”—, puesto que en nuestra opinión al respecto seguimos una teoría de la no comunicabilidad limi­tada, en el sentido de que la autoría jamás se podría comunicar, pero la calidad de la participación sí, siempre y cuando se cumpla con ciertos requisitos. En extenso, con múltiples citas doctrinales y jurisprudenciales, véase Balmaceda Hoyos, Gustavo. Comunicabilidad de la calidad del suje­to activo en los delitos contra la función pública. Especial referencia a la malversación de caudales públicos y fraude al fisco. En: Revista de Derecho. Vol. 19, n.º 2 (2012); pp. 45-81. Chile: Universidad Católica del Norte, Coquimbo; pp. 56 y ss.

(26) Cury, Enrique. Orientación para el estudio de la teoría del delito. Santiago: Ediciones Nueva Universidad, 1972; pp. 255 y ss.

(27) El modelo australiano se declara abiertamente autónomo. Sin embargo, esto aparentemente no se da con plenitud en el caso de la legislación chilena. Ahora bien, el modelo australiano establece un método de atribución de responsabilidad que se define en la sección 12.3, referente al elemento subjetivo del actuar empresarial, que apunta al conocimiento o la imprudencia, centrándose en el actuar del consejo de administración de la empresa, los altos directivos y el funcionamiento de la cultura empresarial con el obje­to de atribuir responsabilidad a la persona jurídica. Es importante señalar que se permite atribuir responsabilidad al ente por actos expresos o tácitos de los órganos enunciados.

(28) En este sentido, véanse los comentarios de Fernando Londoño en Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, ob. cit., p. 423.

(29) Véase a este respecto los razonamientos de Fernando Londoño, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, ob. cit., p. 37.

(30) En esta línea, véase Gómez-Jara, Carlos. ¿Responsabilidad penal de todas las personas jurídicas? Una antecrítica al símil de la ameba acuñado por Alex van Weezel. En: Política Criminal. Vol. 5, n.º 10 (2010c); p. 457, disponible en: http//www.politicacriminal.cl/vol_05/n_10/vol5n10d1.pdf; También ver los comentarios de Fernando Londoño en ob. cit., p. 38.

(31) Véase al respecto la discusión sobre este punto presente en el congreso, en el primer trámite constitucional del proyecto de responsabilidad penal de las persona jurídicas: Londoño, Fernando, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, ob. cit., p. 128.

(32) Véanse en este sentido los comentarios de Jean Pierre Matus Acuña en Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, ob. cit., p. 47.

(33) Véase Matus Acuña, Jean Pierre. Presente y futuro de la responsabilidad de las personas jurídicas por los delitos cometidos por sus directivos y empleados. En: Revista de Derecho. Santiago: Consejo de Defensa del Estado (2009); p. 65.

(34) Hernández, ob. cit., p. 217.

(35) Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, ob. cit., p. 50.

(36) Ibíd., p. 52.

(37) Ibíd., p. 69.

(38) Ibíd., p. 69. En este sentido, no podemos desconocer que el artículo 3º LChRPPJ consagra “un doble estatuto de responsabilidad: la derivada de los hechos de los directivos de la empresa y la de quienes trabajan supervisados al interior de ella” según lo expresado por Gonzalo Media en Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, ob. cit., p. 54.

(39) Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, ob. cit., p. 54.

(40) Ibíd., p. 33. Respecto a la idea de facilitar la identificación de un estado mental empresarial para atribuir responsabilidad a las empresas, véase Gómez-Jara Díez. La responsabilidad..., ob. cit., p. 133.

(41) Véanse los comentarios de Szczaranski en Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, ob. cit., p. 33.

(42) De esta forma, el Derecho Penal Empresarial debería comenzar a contemplar sanciones penales fundamentadas en la propia culpabilidad de la empresa en sus defectos de organización y medidas de seguridad (sanciones interdictivas) fundadas en el nivel de peligrosidad de la organización. Por ello, este nuevo Derecho Empresarial “debería ser un sistema de doble vía, donde se contemplen sanciones penales basadas en la culpabilidad de la organización empresarial (impu­table) y sanciones interdictivas fundamentadas en la peligrosidad de aquella (inimpu­table)”, Gómez-Jara Díez. Fundamentos..., ob. cit., pp. 463 y ss.

(43) Véanse los comentarios de Szczaranski en Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, ob. cit., p. 33.

(44) En esta línea, “se trata de determinar cuál es la función que cumple una determinada categoría en el Derecho Penal Individual y, a continuación, se establece el equivalente funcional en el seno del Derecho Penal Empresarial”, Gómez-Jara Díez. Fundamentos..., ob. cit., p. 461.

(45) Ibíd., p. 491.

(46) En cuanto a este punto, interesante se torna volver a la distinción entre “persona” e “individuo”. Así, desde la perspectiva funcionalista no deberíamos reservar el concepto “persona” a la persona física o natural. El concepto implica representar un rol o papel en la sociedad. Por ende, la palabra “persona” representa una competencia social que es atribuida a la persona física. En este sentido, sí sería posible identificar un defecto de organización en la función o atribución de competencia de las personas del artículo 3º LChRPPJ y acreditar la existencia de antecedentes calificados de un hecho delictivo en beneficio directo de la empresa, siendo posible atribuirle responsabilidad aunque no sea viable impu­tar responsabilidad a una persona natural; Piña Rochefort, Juan Ignacio. Rol social y sistema jurídico. Una aproximación a la función del Derecho Penal. Lima: ARA Ediciones, 2010; pp. 333 y ss.

(47) De esta manera, cuando hablamos del concepto de ciudadano fiel al Derecho, como fundamento material de la culpabilidad, hacemos referencia (en el modelo de culpabilidad constructivista) a tres elementos: a) “la fidelidad al Derecho como condición para la vigencia de la norma; b) la igualdad objetivada entre las personas y, por último, c) la posibilidad de cuestionar, mediante un procedimiento conforme a Derecho, la vigencia de la nor- ma”; según Gómez-Jara Díez, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2005; pp. 248 y ss. Estos elementos permiten identificar a la persona jurídica dentro del rol del ciudadano corporativo fiel al Derecho, acudiendo a los aportes de la doctrina norteamericana del buen ciudadano corporativo y de la dogmática alemana.

(48) Gómez-Jara Díez. Fundamentos..., ob. cit., p. 445.

(49) Ibíd.

(50) Ibíd., p. 55s.

(51) Gómez-Jara Díez, Carlos. ¿Qué modelo..., ob. cit., pp. 179-181.

(52) Gómez-Jara Díez. Fundamentos..., ob. cit., pp. 58 y ss.

(53) Ibíd., pp. 58 y ss.

(54) Ibíd., p. 494. No deja de ser interesante reflexionar sobre el concepto de “personas” comprendido en el inciso final del artículo 5º LChRPPJ. Creemos que este concepto no tendría sentido desde una perspectiva ontológica, sino más bien desde la teoría del rol social. Conforme con lo anterior, la responsabilidad penal de las personas jurídicas cifra sus expectativas sociales sobre la empresa y las funciones o atribuciones de sus integrantes en la tarea de prevención de delitos. Dichas expectativas forman parte de una estructura social que es percibida por la empresa en cuanto persona. Así, la empresa solo puede defraudar estas expectativas en la medida que se identifique el defecto de organización “dentro del ámbito de funciones y atribuciones propias de las personas señaladas en el inciso primero del […] artículo 3º LChRPPJ. Por lo anterior, la empresa puede perturbar con su comportamiento la norma (defecto de organización), aunque no sea posible impu­tar el delito a una persona natural, Piña (2010) p. 505.

(55) Gómez-Jara Díez, Carlos. ¿Qué modelo..., ob. cit., p. 181.

(56) Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, ob. cit., p. 45.

(57) Ibíd.

(58) Ibíd., p. 50.

(59) Ibíd., p. 60.

(60) Ibíd., p. 69.

(61) Ibíd., p. 52.

(62) Gómez-Jara Díez, Carlos. Fundamentos..., ob. cit., p. 491.

(63) Ibíd., p. 50.

(64) Ibíd., p. 491; En el mismo sentido Gómez-Jara Díez, Carlos. ¿Qué modelos..., ob. cit., p. 179.

(65) Gómez-Jara Díez, Carlos. Fundamentos..., ob. cit., p. 491.

(66) Ibíd., p. 491.

(67) Silva, Sánchez, ob. cit., p. 107.

(68) Walt, Steven y Laufer, William. Why personhood doesn’t matter: Corporate criminal liability and sanctions. En: 18 AM. J. Crim. L. 263 (1991); p. 263. Disponible en: Heinonline. Vol. 18, n.º 263, versión online: http//heinonline.org. Consultado: 15/12/2013.

(69) Ibíd., p. 264.

(70) Gómez-Jara Díez, Carlos. La responsabilidad..., ob. cit., p. 132.

(71) Ibíd., pp. 132 y ss.

(72) Gómez-Jara Díez, Carlos. Fundamentos..., ob. cit., p. 492.

(73) Ibíd., p. 493.

(74) Artículo 3º inciso 3º de la LChRPPJ.

(75) Por ende, adoptar un modelo preventivo que permite reflejar una cultura empresarial de fidelidad al Derecho, en el ejercicio de los deberes en su posición de garante [de vigilancia], debería ser considerado como una causal de exclusión de responsabilidad, Gómez-Jara Díez, Carlos. La culpabilidad..., ob. cit., p. 273. De esta forma, “si en el momento de la comisión del hecho, dichos programas estaban vigentes de manera efectiva, el delito del empleado no se considerará a su vez delito de la corporación. En definitiva, se abre la posibilidad de exculpación a la empresa si cumple con su rol de ciudadano corporativo fiel al Derecho institucionalizando una cultura corporativa que no cuestiona la vigencia del Derecho, sino que promueve el cumplimiento del Derecho”, ibíd., p. 254.

(76) Sin embargo, determinar cuál va a ser el peso de la certificación de dichos modelos (LChRPPJ, art. 4º, num. 4b, inc. 2º), para acreditar ante un tribunal la presencia de una causal de exclusión de su responsabilidad, será algo que deberá ser determinado por la jurisprudencia, en atención a la cultura del buen ciudadano corporativo. Asimismo, surgen otras dudas en torno a qué pasará en el caso de que una auditora certifique un modelo de una empresa que resulta penalmente responsable. Así, ¿esta auditora debería responder como un coautor o cómplice o encubridor? ¿Cómo determinar cuál es el criterio de atribución de responsabilidad más correcto?; y, ¿qué pasa si se puede determinar que la persona física que participó en tal acción está dentro de la auditora en cuestión? Estas son algunas de las interrogantes que se nos ocurren ahora y que no tienen una respuesta expresa en Chile y que no podrán ser abordadas aquí por razones de extensión. Por otra parte, el elemento principal del modelo de responsabilidad penal de la persona jurídica en Chile responde al incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión de la alta dirección de la empresa, así Hernández, ob. cit., p. 225. Por ello, la normativa chilena establece a la persona jurídica como un “garante de vigilancia”, utilizando la terminología de Gómez-Jara.

(77) Gómez-Jara Díez, Carlos. Fundamentos..., ob. cit., p. 494.

(78) Ibíd., p. 494 [énfasis en el original].