Responsabilidad penal médica, imputación objetiva y atención médico-asistencial a personas pertenecientes a grupos armados al margen de la ley(*)

Revista N° 32 Jul.-Sep. 2010

Francisco Bernate Ochoa 

Candidato a Doctor en Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid 

Becario y Profesor de Carrera Académica de la Universidad del Rosario 

(Colombia) 

Sumario

En una reciente decisión, la Corte Suprema de Justicia colombiana, condenó a un médico por haber prestado sus servicios profesionales a personas pertenecientes a un grupo armado al margen de la ley. El presente escrito, se basa en la revisión del fallo a la luz de la teoría de la imputación objetiva para diferir de la opinión del alto tribunal, por cuanto el ejercicio de la medicina jamás constituirá un riesgo desaprobado, y este es un elemento necesario para que pueda hablarse de un delito. 

Temas relacionados

Derecho penal general; imputación objetiva; responsabilidad médica; riesgo jurídicamente desaprobado. 

Introducción

Mediante decisión proferida el pasado 21 de mayo de 2009, dentro del Radicado 27227, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia confirmó la condena proferida por un juzgado del país —a su vez confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C.— a una pena de 36 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de autor del delito de rebelión en contra de un médico quien, se comprobó dentro del proceso, prestó atención médico-quirúrgica a heridos en combate pertenecientes a grupos armados al margen de la ley.

En el presente escrito analizaremos el mencionado fallo a partir de la moderna teoría de la imputación objetiva, realizando algunas consideraciones sobre los puntos de vista que asume el más alto tribunal de justicia de Colombia. Para ello, iniciamos con una exposición breve del caso y las pruebas a las que se refiere el alto tribunal en el fallo a comentar, para posteriormente, realizar algunas consideraciones dogmáticas pertinentes en punto de la teoría de la imputación objetiva para, finalmente, asumir una postura frente a esta trascendental decisión.

Se trata pues de un artículo que inicia con una sección descriptiva, para posteriormente, realizar una propuesta concreta sobre una problemática que se está presentando en Colombia y es la prestación de servicios profesionales a miembros de grupos armados al margen de la ley. Consideramos que al ser esta una problemática permanente en el medio, el presente escrito, puede colaborar con una solución dogmática de los asuntos que, siendo de una misma naturaleza, se presentan ante la justicia colombiana todos los días.

El artículo surge de la necesidad latente en Colombia de generar crítica académica frente a las sentencias proferidas por los altos tribunales, práctica común en otras latitudes, pero aún desconocida en nuestro medio. Consideramos que el análisis jurisprudencial de fallos concretos como el que aquí se propone, es necesario porque por una parte, permite una difusión de los pronunciamientos jurisprudenciales, y por otra, somete las decisiones de los altos tribunales a un escrutinio académico, cuestión que consideramos necesaria para la legitimación tanto social, como científica de este tipo de pronunciamientos.

1. Los hechos que dan origen al pronunciamiento y la decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia

De conformidad con lo que se señala en el fallo objeto del presente análisis, se demostró dentro del proceso que dos subversivos adscritos a un grupo guerrillero recibieron atención médica por parte de un profesional de la salud, quien finalmente resultó condenado por el más alto tribunal de justicia.

Según se señala en el mencionado fallo, el profesional de la salud que resultó condenado fue visto en reiteradas oportunidades en campamentos del grupo armado al margen de la ley prestando atención médico-quirúrgica a personas pertenecientes al movimiento subversivo, y se señala, así mismo, que en algunos eventos realizó remisiones a especialistas de personas pertenecientes a la insurgencia colombiana.

Se afirma en la sentencia objeto de análisis, que este profesional de la salud, adicionalmente, remitió a miembros del grupo irregular medicamentos para curar la salud de los integrantes del referido grupo.

La Corte Suprema de Justicia señala que la participación del profesional de la salud enjuiciado y condenado, fue totalmente libre y voluntaria, dejando en claro, que si bien dentro del proceso no se demostró la participación del condenado en cuadros de mando o dirección del grupo guerrillero, sí se acreditó que se dedicó a prestar atención médica a miembros del referido grupo insurgente.

Esta afirmación se realiza en el entendido que la defensa atacó los fallos de instancia alegando una supuesta insuperable coacción ajena derivada del hecho que el referido profesional de la salud había sido objeto anteriormente de un delito de secuestro.

Al descartar la hipótesis de la defensa, la Corte Suprema de Justicia mantiene incólume el fallo de segunda instancia, y la persona procesada es condenada a 36 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor directo del delito de rebelión.

2. El problema dogmático que subyace al pronunciamiento las posturas doctrinales al respecto

2.1. Presentación de la problemática

Realizando un análisis de fondo del pronunciamiento, entendemos que el problema jurídico que subyace a este fallo es el siguiente: la persona que, ejerciendo su profesión, presta una colaboración a un grupo armado al margen de la ley, ¿puede ser condenada como penalmente responsable?

La cuestión no es ni mucho menos de poca importancia, pues a diario los profesionales realizan actos en desarrollo de su profesión que pueden beneficiar a personas que desempeñan actuaciones al margen de la ley. Incluso, sujetos que operan al margen de la legalidad, pueden aprovecharse del conocimiento o la actividad profesional de ciertas personas para cometer acciones tipificadas por el Código Penal. La pregunta que surge es entonces, si estas personas que ejercen su profesión en beneficio de sujetos al margen de la ley, o en los eventos en los que estos se aprovechan de la actividad profesional de determinados ciudadanos, surge alguna responsabilidad penal para el profesional.

A medida que la profesionalización y la sub-especialización van avanzando, el problema se incrementa, pues cualquier ciudadano podría estar expuesto a un proceso penal y, eventualmente a una condena, si ejerce su profesión en beneficio de personas al margen de la ley o cuando su actividad profesional sea aprovechada por terceros para cometer actividades delictivas.

2.2. La teoría de la imputación objetiva: Presentación

A continuación resolvemos el problema planteado de acuerdo con las corrientes actuales de la teoría del delito a efectos de indagar sobre las posibilidades teóricas que se encuentran en la doctrina para solucionar asuntos como estos.

La superación del finalismo se debió, en gran parte, a que su marcada opción por el desvalor de acción como elemento estructurante del injusto y la determinación de los elementos del delito, dependerían básicamente de la intención del sujeto actuante. El famoso caso del sobrino codicioso que desea heredar a su tío millonario, para lo cual lo convence de dar una vuelta por el bosque con la esperanza de que se produzca una tormenta y el tío fallezca, lo cual efectivamente sucede, dio lugar a la superación del finalismo y el inicio de la consolidación de la teoría de la imputación objetiva (Cancio Meliá, 2004, p. 61).

Si bien la imputación objetiva tiene su origen en la obra de Honig, es la versión de Roxin la que hoy en día se muestra como predominante en la doctrina internacional (Roxin, 1997, p. 346), como en la colombiana (Velázquez Velázquez, 2009, p. 577).

Gracias a la irrupción y aceptación casi unánime de la teoría de la imputación objetiva en la doctrina y su progresiva recepción en la jurisprudencia (Gómez Rivero, 2004, p. 354), se produce un redimensionamiento del tipo penal, escenario que sufre una transformación radical, pues para afirmar la tipicidad de un comportamiento no bastará con el encuadramiento perfecto del mismo dentro de la norma primaria (Roxin, 1997, p. 363), sino que el tipo, en adelante, se concibe como un escenario de imputación en el que lo relevante, más que la adecuación entre la norma y la conducta, es determinar los presupuestos necesarios para que un resultado pueda ser efectivamente atribuido (Rueda Martín, 2009, p. 4) imputado a un comportamiento (Roxin, 1997, p. 362).

El tipo pues, en esta nueva concepción, se normativiza y queda totalmente abstraído del componente ontológico que cargaba anteriormente con teorías como la de la equivalencia de las condiciones (Roxin, 1997, p. 346).

La teoría de la imputación objetiva —en la versión de Roxin (1997, p. 362) que denominaremos imputación objetiva en sentido estricto— señala que para que un resultado pueda ser objetivamente imputable a un comportamiento, es necesario que el mismo entrañe un riesgo desaprobado y que ese riesgo desaprobado se haya realizado en un resultado lesivo para el bien jurídico (Gómez Rivero, 2004, p. 354).

Sin perjuicio de las críticas que se puedan realizar a esta postura, las cuales, surgen básicamente de las posturas finalistas (Cancio Meliá, 2004, p. 60), que no encuentran en ella un avance ni una utilidad (Rueda Martín, 2009, p. 5) y del funcionalismo que le reprocha su asistematicidad, es claro que se trata de un importante avance teórico en el sentido de progresar en la comprensión del delito como un problema de imputación y, por ende, un problema esencialmente normativo.

2.3. La teoría de la imputación objetiva: La creación de riesgos jurídicamente desaprobados

A continuación nos ocupamos de la creación de riesgos desaprobados, cuestión que consideramos suficiente para expresar nuestro punto de vista sobre la sentencia objeto de análisis del presente escrito. Sobre ello, determinaremos su explicación, contenido y consecuencias dogmáticas.

La teoría de la imputación objetiva, como se recordará, encuentra sus inicios en la obra de Honig (Kindhaüser, 2004, p. 31) (Roxin, 1976, p. 128) de los años treinta del siglo pasado, y su auge hacia los años sesenta, lo cual no es casual, sino que coincide con una serie de factores relacionados, por una parte, con el avance tecnológico y social que supuso la segunda mitad del siglo XX, y, por otra, la superación del paradigma resocializador y la imposición del paradigma preventivo en el derecho penal.

En cuanto a lo primero, esto es, el avance tecnológico e industrial, así como la masificación del automóvil y de otros medios colectivos de transporte, como el aéreo y demás, supusieron la idea de que el progreso y el desarrollo social necesitaban tolerar ciertas conductas que suponen riesgos para intereses de las personas (Jakobs, 1996, p. 104). La cuestión entonces, era la de determinar si esos riesgos debían ser tolerados o, por el contrario, deberían ser reprimidos en aras de evitar la posibilidad de lesiones para los asociados.

En este sentido, se entiende que el legislador realiza una ponderación (Feijoó Sánchez, 2007, p. 201), y entiende que es necesario (Frisch, 2004, p. 89) permitir ciertos riesgos en aras de lograr el avance social (Roxin, 1997, p. 372) (Bacigalupo, 1997, p. 188). Por ello, permite ciertas actividades riesgosas para las personas, en tanto que suponen unos beneficios para la sociedad (Roxin, 1997, p. 372). Sin embargo, el legislador no puede simplemente tolerar una actividad riesgosa y desentenderse de ello, sino que debe establecer los parámetros que reduzcan la posibilidad de que el riesgo que entraña determinada actividad, se materialice en una lesión para el interés de un ciudadano (Jakobs, 1996, p. 104). En este sentido, la legislación regula la manera en que debe desarrollarse una actividad considerada riesgosa con miras a evitar su concreción en resultados lesivos (Cancio Meliá, 2004, p. 72), y, a mayor riesgo, más rigurosa será la regulación sobre la conducta en concreto. Igualmente, a mayor utilidad social de la conducta, más tolerante con su realización será el ordenamiento jurídico (Feijoó, 2007, p. 202).

Así pues, que, en este nuevo escenario encontramos una ponderación entre el riesgo que entraña una actividad y la utilidad que la misma reporta a la comunidad (Bacigalupo, 1997, p. 188), de manera que el legislador tolera de manera abstracta y generalizada, una conducta riesgosa, en tanto que supone un beneficio social (Roxin, 1997, p. 371). La permisión de la conducta es posible en tanto que no sea posible prever los eventuales damnificados con la realización de la misma y en nada depende del ánimo de quien realiza la conducta. Así, a título de ejemplo, la conducción de vehículos automotores se tolera, sin importar si el conductor transporta a hermanas de la caridad o a peligrosos delincuentes (Roxin, 1997, p. 372).

Planteada la institución del riesgo permitido en estos términos, podríamos encontrar una similitud entre la institución del riesgo permitido y el estado de necesidad justificante, en el que se realiza igualmente, una ponderación entre dos intereses para sacrificar, de manera general, uno en beneficio de otro (Roxin, 1997, p. 371). Quizás esta similitud explique, el que Jescheck considere que el riesgo permitido constituye una causal supralegal de justificación y su ubicación sea no a nivel del tipo objetivo como lo plantea Roxin (1997, p. 362) sino en la antijuridicidad formal (Jescheck, 2002, p. 430).

Sin embargo, consideramos que estamos frente a dos instituciones diferentes, lo cual explica su diversa ubicación sistemática, como pasamos a explicar. Si bien tanto en el estado de necesidad, como en el riesgo permitido, estamos en ambos casos frente a valoraciones que suponen la ponderación entre dos intereses, en el estado de necesidad es el juez quien, en el caso concreto, pondera entre dos intereses para determinar si el sacrificio del interés sacrificado se encuentra justificado o no (Feijoó Sánchez, 2007, p. 202). Esta ponderación en el caso del estado de necesidad, la realiza el juez en el caso concreto, en cambio, en el riesgo permitido, la valoración la realiza de antemano el legislador y de manera global (Feijoó Sánchez, 2007, p. 201).

En segundo lugar, el quiebre del paradigma resocializador que imperaba para el inicio de la segunda mitad del siglo XX derivado de la dificultad económica que encarna (Silva Sánchez, 1992, p. 15) así como del aporte que supuso la teoría del labelling approach, (Silva Sánchez, 1992, p. 19) confluye en este mismo tiempo, para dar paso a un derecho penal preventivo, en el que lo relevante no es la lesión de bienes jurídicos, sino la prevención de comportamientos riesgosos, que puedan dar lugar a esas lesiones a bienes jurídicos.

Así, lo importante en adelante, a nivel de la pena, no será la resocialización del individuo, sino que el derecho penal será el encargado de mantener los niveles de riesgo en tolerables para el desarrollo social. Será el legislador quien determine los niveles tolerables, y de allí surge la institución del riesgo permitido (Cancio Meliá, 2004, p. 72).

En punto de la estructura del delito, la causalidad que se había erigido como el elemento central del delito y que se entendía como suficiente para el cumplimiento del tipo objetivo (Roxin, 1997, p. 362) pierde su lugar protagónico que será asumido, en adelante, por la imputación del elemento que, a su vez, determinará las circunstancias que hacen que una causación sea realmente una acción típica (Roxin, 1997, p. 362) (Cancio Meliá, 2004, p. 23).

Así pues, que como una primera conclusión, tenemos que a partir de la segunda mitad del siglo XX queda claro que la sociedad necesita convivir con el riesgo, y que el derecho penal cumplirá, en adelante, una función preventiva relacionada con el mantenimiento de los niveles de riesgo dentro de unos parámetros tolerables. En contra, aquellas conductas que se mantengan dentro de los riesgos tolerados serán irrelevantes para el derecho penal.

En este escenario aparece la institución de la imputación objetiva y el consecuente redimensionamiento del tipo objetivo (Jakobs, 1996, p. 122), escenario en el cual se plantea inicialmente la tensión entre lo permitido y lo desaprobado. Frente a un derecho penal entendido en los términos anteriormente descritos, encontramos que, según la doctrina mayoritaria, para que pueda predicarse la tipicidad de un comportamiento es necesario que el mismo supere los niveles tolerables de riesgo previamente establecidos y que esa superación se concrete en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídicamente tutelado (Roxin, 1997, p. 346).

La fundamentación del riesgo permitido en términos de ponderación de intereses, no es, sin embargo, unánimemente aceptada. A continuación nos ocupamos de la cuestión para posteriormente sentar nuestra postura al respecto.

Por una parte, encontramos la postura de Roxin, para quien la institución del riesgo permitido se ubica sistemáticamente a nivel del tipo objetivo y se relaciona con conductas riesgosas pero que de modo general se encuentran permitidas (Roxin, 1997, p. 371). En la postura de Roxin, la institución del riesgo permitido se explica mediante una ponderación de intereses en la que el legislador tolera la realización de conductas de manera global por la utilidad que las mismas representan para el desarrollo social (Roxin, 1997, p. 372).

Entiende Roxin, que el riesgo permitido se ubica a nivel del tipo objetivo (Roxin, 1997, p. 371) y se relaciona con la necesidad de mantener los niveles de riesgo dentro de márgenes tolerables, de manera que lo relevante para la tesis de Roxin, se relaciona con la necesidad de impedir incrementos en esos niveles de riesgo, señalando, de manera categórica, que solamente será procedente la imputación cuando se produzca un incremento en los niveles de riesgo más allá de lo permitido (1976, p. 128).

En aquellos eventos en que se ocasione un resultado obrando dentro del riesgo permitido, no estaremos frente a un delito, sino delante de un accidente (Gómez Rivero, 2003, p. 326). La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado no es requisito exclusivo para predicar la autoría directa en el comportamiento delictivo, sino que será igualmente, un presupuesto para predicar la participación (Firsch, 2004, p. 74). Así, no puede ser cómplice de un delito, quien obrando dentro del riesgo permitido, favorece su comisión.

Llegando a las mismas conclusiones —atipicidad de la conducta que si bien causa un resultado lesivo se encuentra dentro de lo tolerado (Jakobs, 1996, p. 123)— pero con una fundamentación diferente (Cancio Meliá, 2004, p. 52), entiende Jakobs que la institución del riesgo permitido no se relaciona con una ponderación como lo afirma Roxin, sino que tiene que ver con una configuración social que ha de ser preservada (Jakobs, 1996, p. 124).

En efecto, para Jakobs, la institución del riesgo permitido determina aquello que, en tanto que perturbador de la vida en sociedad, se muestra como socialmente inadecuado (Jakobs, 1996, p. 125). Consecuente con su visión del derecho penal, Jakobs plantea que lo determinante es determinar qué era lo que se esperaba de la persona como portadora de un rol, para allí proceder a determinar la creación o no de un riesgo jurídicamente desaprobado (Jakobs, 1996, p. 133).

A partir de allí, encontramos dos clases de roles, existiendo, por una parte, los roles especiales, relacionados con el deber positivo de crear un mundo en común con otra persona, y evitar cualquier lesión que pueda producirse a sus intereses (Jakobs, 1996, p. 133). Por otra parte, existen, para Jakobs, los denominados deberes comunes derivados de la obligación genérica de no dañar a otro y que consisten en la abstención de realizar conductas que puedan resultar en lesiones a terceros (Jakobs, 1996, p. 147).

Como se podrá ver, la diferencia radica en el fundamento de la institución del riesgo permitido, pero la consecuencia de la aplicación de esta figura, será la misma: La atipicidad del comportamiento que si bien puede causar un resultado, no supone la creación de un riesgo desaprobado. Si tenemos en cuenta que aún dentro de la visión de Jakobs, el ordenamiento jurídico es el reflejo de la configuración normativa de la sociedad, misma que la pena reafirma, tenemos entonces que, en últimas, en este punto específico, es una diferencia más terminológica que de fondo.

Desde otra perspectiva pero igualmente válida, Feijoó Sánchez (2002, p. 198) plantea la fundamentación de la institución del riesgo permitido desde el principio de la ultima ratio, señalando que a la hora de delimitar la intervención del derecho penal debe tenerse en cuenta que otras normas extrapenales toleran, permiten o fomentan actividades idóneas para lesionar bienes jurídicos. En este sentido, el derecho penal no puede criminalizar comportamientos que se encuentran avalados por otras ramas del ordenamiento jurídico. Al igual que Martínez Escamilla (2002, p. 133), Feijoó entiende que la institución del riesgo permitido depende de una ponderación de intereses que no la realiza ni el juez ni el dogmático, sino una ponderación objetiva que se vincula a las utilidades que reporta la actividad en concreto (Feijoó Sánchez, 2002, p. 202).

El derecho penal como un subsistema al interior del sistema normativo será el encargado de reafirmar la identidad normativa de la sociedad. En este sentido, el sistema del derecho refuerza aquellas expectativas de conducta que propugnan por el mantenimiento de la sociedad. El derecho penal, como ultima ratio, reforzará aquellas expectativas referidas a los valores más importantes para la comunidad.

A partir de allí, entendemos que lo relevante en el delito no es la causación física de un resultado, sino la defraudación de una expectativa por parte de un ser racional que, mediante la comisión de un delito, desafía la vigencia de la norma. Frente a ello, reacciona la pena, como imposición contra fáctica de la norma, reafirmando la identidad normativa de la sociedad.

Las expectativas que se refuerzan normativamente varían de sujeto a sujeto, de lo cual surge que lo relevante no es la simple defraudación de una expectativa, sino de aquello que, en el caso concreto, se esperaba de un sujeto atendiendo el rol que el mismo desempeñaba al interior de la sociedad. En este orden de ideas, habrán expectativas que se dirigen a todos los ciudadanos por igual y que consisten, básicamente, en el deber de no dañar a terceros, y expectativas especiales que se dirigen a un círculo reducido de personas en virtud del papel que desempeñan, expectativas que se relacionan con la obligación de configurar un mundo en común con alguien y realizar aquellas acciones necesarias para evitar peligros o lesiones para esa persona.

La imputación objetiva entonces, en el criterio que aquí se defiende, no se restringe a la determinación de la causalidad, sino que es el mecanismo para determinar a quién puede serle atribuido un delito, lo cual dependerá del rol que el mismo ocupe al interior de la sociedad, rol que se encuentra configurado normativamente y que determina, insistimos, de manera normativa, aquello que de él se espera.

La actuación del médico, en cuanto tal, supone uno de esos deberes especiales, pues a partir de la asunción del paciente, su deber no se limita a no dañarlo —como sucedería con cualquier ciudadano— sino que debe efectuar todas las acciones necesarias para curar, prevenir, aliviar, rehabilitar o tratar a un enfermo. En tal sentido, cuando un médico interviene sobre un paciente, cumpliendo los requisitos legales para ello, está realizando su rol, por lo que jamás podrá serle imputada la creación de un riesgo desaprobado.

Consideramos entonces, para terminar este epígrafe, que al médico le asiste un deber especial en virtud del cual debe poner al servicio de su paciente todos sus conocimientos, habilidades y destrezas para aliviar, curar o rehabilitar a la persona cuya salud se encuentra afectada (Gómez Rivero, 2004, p. 326). No le asiste al profesional de la salud un rol común, pues la comunidad espera de él algo más que lo que espera de cualquier otro ciudadano.

A la hora de determinar lo aprobado o desaprobado en el caso concreto, el juez o el dogmático han de servirse de la ponderación que, de manera ex ante ha realizado el legislador (Frisch, 2004, p. 85), y acudir a la ley, la lex artis (Gómez Rivero, 2004, p. 326) o el estándar de conducta (Jakobs, 1996, p. 133) a efectos de determinar la creación o no de un riesgo jurídicamente desaprobado, como primer presupuesto de la imputación del resultado al comportamiento que a su vez condiciona la tipicidad del mismo.

Como conclusiones de este primer apartado, tenemos las siguientes.

1. La moderna teoría de la imputación objetiva permitió la superación de la causalidad como núcleo del delito. En adelante, el tipo de delito será entendido como un problema de atribución de responsabilidad, a su vez, esta responsabilidad dependerá de criterios normativos.

2. Para que un resultado pueda ser imputado a un sujeto de derecho se requiere que el mismo cree un riesgo jurídicamente desaprobado y que ese riesgo desaprobado se concrete en el resultado lesivo.

3. La institución del riesgo permitido se explica por una doble vía. Primero, como la necesidad de permitir riesgos para intereses tutelados por el derecho penal por la utilidad que las conductas riesgosas suponen para el avance social. Por otra parte, por la evolución misma de la ciencia del derecho penal que replantea su función para entender que lo que busca tutelar no son situaciones estáticas (como en la época del neokantismo) sino mantener los niveles de riesgo dentro de los permitidos.

4. La institución del riesgo permitido admite excluir del ámbito de aplicación del derecho penal, aquellas conductas que se mueven dentro de los riesgos considerados como socialmente tolerables, y por ende, un resultado causado por quien se mueve dentro de estos ámbitos de permisión deviene atípico.

3. Aplicación de la teoría de la imputación objetiva al caso bajo análisis

En este apartado, aplicaremos la institución del riesgo permitido al caso analizado para posteriormente señalar nuestra conclusión al respecto. Para el efecto, iniciamos con determinar la recepción que la teoría de la imputación objetiva ha tenido en la normatividad y en la jurisprudencia colombiana a efectos de determinar si estamos frente a una herramienta que pueda ser aplicada en nuestro derecho.

3.1. La aceptación de la imputación objetiva en el sistema normativo colombiano

De acuerdo con el plan trazado, iniciamos por determinar la aceptación que la teoría de la imputación objetiva ha tenido en nuestro medio para posteriormente aplicar esta tesis al caso bajo análisis. En nuestro criterio, en el sistema normativo colombiano, la teoría de la imputación objetiva se encuentra debidamente asentada tanto en la legislación, como en la jurisprudencia y constituye una herramienta válida para la resolución de casos en la práctica, como procedemos a demostrar a continuación (Velázquez Velázquez, 2009, p. 589).

Normativamente, encontramos que la Constitución colombiana en su artículo 29 establece que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa…”, con lo que además de establecer los principios de irretroactividad de la ley penal y del derecho penal de acto, establece un parámetro de imputación, en el que la sola causación del resultado no basta para su atribución al causante del mismo, siendo necesario realizar un juicio de imputación jurídica para establecer el carácter delictivo del mismo (Velázquez Velázquez, 2009, p. 588).

Posteriormente, el Código Penal del 2000, en una línea muy similar a la que traía su antecesor, el código de 1980, establece en su artículo 9.º que “la causalidad por sí sola no es suficiente para la imputación jurídica del resultado” (Velázquez Velázquez, 2009, p. 588). Esta norma, si bien no significa per se una adscripción del código a la teoría de la imputación objetiva, sí denota que en nuestra legislación se ha superado el paradigma causal como elemento central del delito, y dentro del juicio de tipicidad es necesario realizar consideraciones de imputación jurídica, con lo que, si bien no hay una adscripción a la imputación objetiva, por lo menos no se cierra la puerta a su aplicación.

Jurisprudencialmente, se tiene que desde hace ya un buen tiempo, vienen aplicándose las categorías de la imputación objetiva, como lo demuestran las sentencias del 14 de septiembre de 1995, pionera en el tema en la que se señaló que:

“fue concebida la teoría de la imputación objetiva como una forma de la imputación jurídico-penal, partiendo de los juicios éticos y del deber del ciudadano que busca eliminar en principio las tesis causalistas o materialistas para encontrar las causas del delito y centrarse en las teorías puramente o de contenido normativo, situación que en la práctica no se ha cumplido a cabalidad, por cuanto sus seguidores han reconocido que para imputar un resultado necesariamente se debe partir de una causalidad mínima para luego aplicar unos patrones ideados y que en todos los casos no ofrecen las mismas soluciones, para hacer el juicio de reproche de la conducta.

Es así como la teoría de la imputación objetiva ha sufrido modificaciones, pues en un principio su aplicación se ha restringido al problema de la imputación del resultado, es decir, a la atribuibilidad de la lesión o la puesta en peligro del bien jurídicamente protegido; y posteriormente la doctrina la ha incluido en las formas peligrosas de comportamiento, en las que encuentra su fundamento la producción del resultado que ha de tener como base en la creación de un riesgo legalmente desaprobado”.

Posteriormente, la Corte en pronunciamiento del 24 de octubre de 1995, en un caso sobre responsabilidad médica se refiere de manera muy corta al tema del incremento del riesgo, cuando sostuvo, que si “se toma objetivamente el procedimiento de resección total del tumor, sin la previa preparación, resulta igualmente establecido que el riesgo en la biopsia, como operación simple de toma de muestra de un tejido, aparece incrementado innecesariamente, puesto que a la hemostasia de los vasos desagarrados sin la resección, se agregó la extirpación total, lo cual aumentó el peligro e hizo más difícil la contención de la hemorragia”.

Posteriormente, en punto de la teoría de la imputación objetiva comienzan a decantarse ya lo que serán las bases de su aplicación en Colombia, cuando afirmó que:

“establecida la causación material del resultado, imperativo resulta por mandato legal, entender que la imputación no podrá ser simplemente causal sino que esta debe ser jurídica, es decir, que se requiere tener como fuente para establecerla, el tipo penal, o más exactamente, la prohibición típica, a la cual igualmente se impone fijarle su sentido, o como lo señala una última doctrina, el “alcance típico”, es decir, hasta qué clase de conductas prohíbe ese tipo penal, juicio este que no podrá ser abstracto si teniendo en cuenta su objeto de protección, que no puede ser otro que el bien jurídico que con la misma se pretende tutelar, y bajo un tal sustento sí determinar si la acción objeto de análisis corresponde a la prohibida, esto es, si con ella se ha puesto en peligro o vulnerado el bien jurídico protegido penalmente, lo cual exige recurrir a aquellos criterios valorativo-normativos que jurídico-socialmente confronten la conducta en cuestión dentro del alcance típico del supuesto de hecho.

17. Así, y previo reconocimiento de la existencia de una acción, de una conducta, que debe ser imputada a su autor, como lo establece la propia Carta Política en el artículo 29, al disponer en su inciso segundo, que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”, conforme igualmente lo disponía el artículo 26 de la anterior Constitución Nacional, que necesariamente debe entenderse dentro del contenido de la ley fundamental, como la exigencia de la imputación del resultado, que no puede ser otro que el típico, como que es el único que se puede imputar penalmente, y habida cuenta que, la expresión literal en cuanto al “acto” se refiere implica en su real sentido la conducta, pues su aparente limitación solo es producto de la reproducción del centenario texto de 1886, pero en ninguna forma sostenible que no comprenda su resultado, que, como ya se dijo, no puede ser otro que aquel que produzca relevancia penal, esto es, trascendencia típica, que el nuevo legislador penal ha dispuesto que debe imputarse jurídicamente, como base, claro está, en los bienes jurídicos protegidos, que así mismo, encuentran sustento constitucional”.

A efectos de no alargar innecesariamente el presente escrito, señalaremos que la Corte Suprema de Justicia se ha referido a la imputación objetiva en las sentencias del 19 de noviembre de 2002, del 4 de abril de 2003, del 20 de mayo de 2003, en la que señala expresamente que:

“la imputación jurídica —u objetiva— existe si con su comportamiento el autor despliega una actividad riesgosa; va más allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado, con lo cual entra al terreno de lo jurídicamente desaprobado; y produce un resultado lesivo, siempre que exista vínculo causal entre los tres factores. Dicho de otra forma, a la asunción de la actividad peligrosa debe seguir la superación del riesgo legalmente admitido y a este, en perfecta ilación, el suceso fatal”.

Otros pronunciamientos sobre la imputación objetiva de la Corte son los fechados el 25 de mayo de 2003, el 27 de octubre de 2004, el 11 de mayo de 2005, el 16 de marzo de 2006, del 3 de abril de 2007, el 3 de octubre de 2007, del 17 de octubre de 2007, el 8 de noviembre de 2007, el 22 de mayo de 2005, y el más reciente, el calendado el 2 de julio de 2008.

A manera de conclusión preliminar, encontramos que la teoría de la imputación objetiva acierta con un pleno respaldo normativo en nuestro medio, siendo aplicada, de manera pacífica, por parte de la Corte Suprema de Justicia. En estos términos, la imputación objetiva puede ser utilizada en el derecho colombiano para la resolución de casos que se planteen en nuestro medio.

3.2. Aplicación de la teoría de la imputación objetiva al caso concreto

Asentada la teoría de la imputación objetiva, y determinado que puede funcionar para resolver los casos que se planteen en nuestro medio, lo procedente es aplicar esta herramienta teórica al caso en concreto. En un segundo apartado dentro del presente capítulo, nos ocuparemos de determinar, normativamente, si en el caso concreto se creó un riesgo jurídicamente desaprobado con la conducta del profesional de la salud enjuiciado en la sentencia analizada.

Para ello, acudiremos a las fuentes del riesgo permitidas desarrolladas supra encontrando, en las leyes 14 de 1962 y 23 de 1981, así como en el Decreto 3380 de 1981, todo lo necesario para el presente análisis, aspecto sobre el que nos ocupamos a continuación.

El artículo 1º de la Ley 14 de 1962, delimita las finalidades de la medicina y la cirugía, cuando establece que “se entiende por ejercicio de la medicina y cirugía la aplicación de los medios y conocimientos para el examen, diagnóstico, prevención y tratamiento y curación de las enfermedades, así como para la rehabilitación de las deficiencias o defectos ya sean físicos, mentales o de otro orden que afecten a las personas o que se relacionen con su desarrollo”.

Como puede apreciarse, la medicina se define en nuestro medio a partir de un criterio finalista, en el que lo relevante estará dado por la aplicación de los conocimientos y destrezas del profesional para el examen diagnóstico, tratamiento, prevención y curación de las enfermedades, con independencia de la actividad a la que se dedique la persona cuya salud se encuentra afectada.

La Ley 23 de 1981, determina el marco jurídico aplicable a la medicina, y desarrolla el criterio finalista y, en nuestro concepto, claramente delimita lo permitido y lo reprobado en el ejercicio de esta profesión. La Ley 23 en nuestro sentir, realiza una ponderación, entre el hecho inevitable de que el ejercicio de la medicina es una actividad riesgosa —no peligrosa— (Rueda Martín, 2009, p. 7) y los innegables beneficios que la misma puede reportar tomando siempre partido por la protección de la vida, como pasamos a demostrarlo a continuación.

Ello lo demuestra el artículo 1.º de la Ley 23 de 1981, que establece lo siguiente:

“la medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden económico-social, racial, político y religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes”.

En nuestro criterio, este apartado de esta trascendental disposición determina que la prestación del servicio de salud debe ser universal, pues se habla del cuidado de la salud del hombre sin diferenciar entre los miembros de la especie por consideraciones de raza, profesión, oficio, creencias, etc. Adicionalmente, las implicaciones humanísticas a que hace alusión el artículo, denotan que la actividad a la que se dedique aquella persona cuya salud se encuentra afectada, jamás podrá ser una justificación para negarle la prestación de los servicios médicos con miras a la prevención, diagnóstico tratamiento o rehabilitación de las enfermedades.

Entendemos con Feijoó, que en aquellos eventos en que el legislador regula expresamente los conocimientos necesarios para ejercer y las condiciones en que se puede desarrollar una actividad profesional en un medio determinado, el ejercicio de la misma no podrá ser jamás desvalorado por el derecho penal (Feijoó Sánchez, 2007, p. 199). El legislador tolera el correcto ejercicio de una profesión, en este caso, la médica, y lo que reprime es la actuación profesional contraria a las reglas de la misma (Feijoó Sánchez, 2007, p. 199). Si bien esta apreciación sería ya suficiente para descartar la creación de un riesgo desaprobado por parte del profesional de la salud en el caso bajo análisis, continuaremos con nuestra exposición señalando otros argumentos al respecto.

En este sentido, entendemos que un médico que presta sus servicios con la finalidad exclusiva de prevenir, tratar, rehabilitar o curar una afectación en la salud de una persona —cualquiera sea su condición, creencias o actividad vital— jamás creará un riesgo desaprobado, en tanto que se trata del cumplimiento de las finalidades de esta profesión, actividad que busca el mantenimiento de la vida de los miembros de la especie humana. Como complemento de lo anterior, diremos que un médico que atiende a un paciente cuya salud se encuentra comprometida, está cumpliendo la normatividad colombiana en punto de la ética médica, y de ninguna manera, puede el derecho penal criminalizar a una persona que se encuentra practicando de manera legítima su profesión.

Aquí encontramos la ponderación (Feijoó Sánchez, 2007, p. 199) que subyace a la permisión del riesgo que eventualmente pueda encarnar la actividad médica. Nadie podrá desconocer que la actividad médica encarna unos riesgos para la vida (Rueda Martín, 2009, p. 7), como se desprende del hecho elemental que esta actividad supone una invasión en la corporalidad del paciente. Sin embargo, este riesgo que es connatural a la actividad médica se tolera en tanto que la utilidad que la comunidad recibe de esta profesión se relaciona con el mejoramiento de las condiciones de vida de los miembros de la especie humana, valor superior que supone la necesidad de permitir el ejercicio de esta profesión en los términos de la ponderación desarrollada supra.

En estos términos, encontramos que frente a las posibilidades de riesgo que encarna la actividad médica, el legislador permite el ejercicio de esta profesión, y lo que realiza es una exhaustiva regulación de nivel normativo que se debe complementar con normas de inferior rango (guías de manejo, protocolos de manejo, etc.) (Gómez Rivero, 2004, p. 326) y que juntas conforman lo que se denomina la lex artis en materia médica (Gómez Rivero, 2004, p. 337), a efectos de reducir la posibilidad de que los riesgos que entraña esta actividad se concreten en lesiones a intereses de los asociados.

La actividad médica busca la protección de la vida, la preservación de la especie y el mejoramiento de las condiciones de vida de los seres humanos sin distingo alguno por la profesión que desempeñen o sus creencias, nacionalidad, credo, etnia, etc. Negarle la posibilidad de recibir atención médica a un ser humano por cualquier consideración en nuestro criterio es contravenir de manera flagrante el primer imperativo kantiano, el de tratar al hombre siempre como un fin, y jamás como un medio.

El artículo 3.º de la Ley 23 de 1981, dispone que el médico dispensará los beneficios de la medicina a toda persona que los necesite, sin más limitaciones que las expresamente señaladas en esta ley, con lo que queda claro que la que determina los riesgos permitidos y/o desaprobados es la ley de ética médica y ninguna otra.

Nos ocupamos a continuación de los eventos en los que es posible la negación de la prestación de servicios médicos de acuerdo con la Ley 23 de 1981, a efectos de determinar el riesgo desaprobado en conductas como la que se analiza en la sentencia objeto del presente escrito. Los eventos en los que se puede negar la atención médica de acuerdo con la normatividad colombiana son los siguientes:

— Decisión del paciente de no continuar con los servicios prestados por el médico (L. 23/81, art. 4.º).

— El artículo 6.º de la Ley 23 de 1981, señala que “El médico rehusará la prestación de sus servicios para actos que sean contrarios a la moral, y cuando existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de la profesión”. Al respecto de esta norma, bien vale la pena realizar algunas precisiones sobre la misma. En nuestro criterio, esta norma no constituye una regla prohibitiva, sino que, por el contrario es permisiva o facultativa, en tanto que autoriza al médico a oponerse a realizar procedimientos terapéuticos contrarios a sus creencias, lo que se denomina objeción de conciencia. En este sentido, el médico puede abstenerse de realizar determinados actos por cuanto los considere contrarios a sus principios, como ocurre cuando un facultativo se abstiene de realizar un aborto, o una transfusión sanguínea por cuanto ello contraría sus principios morales o religiosos. Esto, en nuestra normatividad se encuentra permitido, siempre y cuando, haya otro profesional de la salud que pueda atender el procedimiento y no se trate de un caso de urgencia. Ello lo entendemos así, por cuanto en un juicio de proporcionalidad, la medida se antoja desproporcionada si pensamos que privilegia las creencias de una persona sobre la salud o la vida de otro ser humano.

En ningún caso, creemos, se trata de una norma prohibitiva, pues consideramos que la moral a la que se refiere la norma es la ética médica, cuya finalidad es ante todo el mejoramiento de las condiciones de vida de todos los miembros de la especie humana sin distingo alguno por sus creencias, ocupación u opiniones políticas.

— Cuando el cuadro clínico no corresponda a la especialidad del profesional de la salud y el médico asuma la atención del paciente. Esta situación se encontrará justificada cuando se trate de una urgencia.

— Cuando el paciente reciba atención de otro profesional que excluya su actuación. Esta situación se encontrará justificada cuando se trate de una urgencia.

— El médico igualmente se encuentra exonerado de la prestación del servicio de salud cuando el paciente incumpla las prescripciones médicas. En igual sentido que las anteriores, consideramos que en casos de urgencia, el médico no podrá negar la prestación de los servicios de salud aduciendo el incumplimiento en las obligaciones por parte del paciente.

— La normatividad colombiana, igualmente establece que cuando exista diagnóstico de muerte cerebral, no es obligación del médico mantener el funcionamiento de otros órganos o aparatos del paciente por medios artificiales, caso en el cual el facultativo no puede rehusar la asistencia del caso, que ya no se encaminará a la preservación de la vida, sino a aliviar el sufrimiento del paciente. Sin embargo, si el médico, atendiendo la opinión de los familiares o allegados realiza procedimientos sobre pacientes en los que se ha diagnosticado muerte cerebral, no estamos frente a un ejercicio ilegal de la profesión, pues la norma lo que establece es que no existe obligación de tratar al paciente, pero no prohíbe el tratamiento.

— La normatividad colombiana, proscribe el que el médico preste sus servicios profesionales a personas de su familia o que de él dependan en casos de enfermedad grave o toxicomanía, salvo en aquellas de urgencia o cuando en la localidad no existiere otro médico.

Encontramos entonces que, en la legislación colombiana, la prestación de servicios de salud, sin importar si se trata de atención médica primaria o no, no podrá ser jamás negada a un ciudadano por cuenta de su actividad profesional u ocupación, sus creencias o cualquier otro motivo. En tal sentido, entendemos que la Ley 23 de 1981, ampara al profesional de la salud que, en un caso como el que aquí se analiza, presta sus servicios profesionales a personas pertenecientes a grupos armados al margen de la ley.

Para concluir este apartado, diremos que el médico que obra en beneficio de un paciente sin importar su actividad, profesión, oficio o creencias religiosas, personales o políticas obra en cumplimiento de la lex artis y por ende no crea riesgo desaprobado (Gómez Rivero, 2004, p. 326), al ser el riesgo desaprobado un elemento del tipo objetivo, jamás cometerá delito alguno.

4. Para terminar

Para terminar haremos tres observaciones finales. La primera se refiere a un supuesto que toma en consideración la Corte Suprema de Justicia en relación con el cobro de honorarios por parte del médico, por cuanto en la sentencia analizada se le reprocha al facultativo el haber obrado buscando una remuneración por parte de los pacientes que atendió. La segunda, hace referencia a un argumento de tipo especulativo sobre lo que hubiera acontecido legalmente en el evento en que el médico no hubiese dispensado la atención médica a las personas que pertenecían a grupos armados al margen de la ley. La tercera, una consideración final desde la dignidad humana en relación con la denegación de servicios de salud derivada de la actividad del paciente.

Sobre lo primero, en desarrollo de su labor, el médico tiene derecho a recibir una remuneración por su actividad, la cual, a las voces de la Ley 23 de 1981, constituye su medio normal de subsistencia. De ninguna manera, el recibir una remuneración por prestar sus servicios constituye un riesgo desaprobado, pues supone la contraprestación por la prestación de sus servicios patrimoniales y un derecho que le atribuye la Ley 23 de 1981, que no considera antiético el recibir dineros como contraprestación a su actividad profesional.

Sobre ello, dos precisiones realiza la normatividad colombiana. En primer lugar, la normatividad colombiana establece la manera cómo deben determinarse los honorarios que el médico cobrará por la prestación de sus servicios, cuando señala que “siendo la retribución económica de los servicios profesionales un derecho, el médico fijará sus honorarios de conformidad con su jerarquía científica y en relación con la importancia y circunstancias de cada uno de los actos que le corresponda cumplir teniendo en cuenta la situación económica y social del paciente y previo acuerdo con este o sus responsables” (L. 23/81, art. 23). En segundo lugar, la Ley 23 de 1981, afirma que el médico que labore por cuenta de una entidad pública o privada no podrá percibir honorarios de los pacientes que atienda en esas instituciones, siendo esta la única restricción para recibir honorarios como contraprestación a su labor (L. 23/81, art. 43).

En conclusión, el cobrar honorarios por cuenta del cumplimiento de su trabajo de manera alguna constituye una actitud contraria al ordenamiento jurídico que, por el contrario, lo entiende apenas natural en tanto que el ejercicio de su profesión constituye el medio de subsistencia del profesional de la salud, en este caso, del médico.

Sobre lo segundo, pensemos que el médico atiende al paciente y al percatarse de la actividad de esta persona, esto es, su pertenencia a un grupo armado al margen de la ley, rehúsa la prestación de servicios médicos. Al respecto, consideramos que de conformidad con la normatividad colombiana, el médico hubiese podido, siempre y cuando no se tratase de una urgencia y hubiere otro médico que pudiese prestar la atención profesional a las personas, realizar una objeción de conciencia y abstenerse de prestar la respectiva atención.

El no realizar la objeción de conciencia por cualquiera que fuere el motivo, jamás podría tener consecuencias desfavorables para el profesional de la salud, pues, se trata simplemente del no ejercicio de una prerrogativa, lo cual no genera un hecho antijurídico que permita estructurar responsabilidad alguna en cabeza del profesional de la salud.

Por demás, realizando un juicio de ponderación, de acuerdo a la Constitución colombiana, encontramos que la vida es un valor supremo, superior, en todo caso a la libertad de conciencia, y ello explicaría el que el médico solamente podrá ejercer su derecho a la objeción de conciencia en eventos en que no exista un riesgo grave para la vida del paciente.

Para terminar este aparte, diremos que, de ninguna manera, en la normatividad colombiana un médico podrá negar la atención médica a una persona por consideraciones relacionadas con la actividad del paciente, pues sabido es que el médico tratante —como en este caso— cuenta con un deber especial, que se relaciona con la obligación que le asiste de tomar las medidas terapéuticas y la aplicación de todos sus conocimientos, habilidades y destrezas para aliviar, rehabilitar, curar o tratar el mal que aqueja al paciente (Gómez Rivero, 2004, p. 326).

En el evento en que un médico rehúse la prestación de un servicio médico podrá estructurarse un delito de comisión por omisión, en tanto que estaría desconociendo la prestación positiva que debe dispensar al paciente, deber que se deriva de su rol social que a su vez le impone un deber especial, tal y como lo reseñamos anteriormente.

Sobre lo tercero, consideramos que cuando nuestra Constitución realiza el tránsito del Estado de derecho al Estado social de derecho erigido sobre la dignidad humana, entiende que la persona es el fin y jamás un medio, el fundamento del ente estatal radica en el que se permitan las condiciones para el desarrollo del ser humano de acuerdo con su plan de vida. En este sentido, consideramos que es contrario a la dignidad humana el negarle asistencia médica a una persona a partir de sus creencias políticas y su actividad vital.

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(*) A propósito de la Sentencia del 21 de mayo de 2009 proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia.