¿Resurgirán los liderazgos ministeriales en derecho laboral y seguridad social?

Revista Nº 169 Ene.-Feb. 2012

Javier N. Rojas 

Especial para la Revista Actualidad Laboral 

Luego de nueve años de existencia, el Ministerio de la Protección Social (Minprotección), creado por la Ley 790 del 2002, fue escindido por la administración del presidente Juan Manuel Santos, en el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio del Trabajo. La decisión fue autorizada por la Ley 1444 del 2011.

Según el Gobierno Nacional, uno de los objetivos de esta reforma es “la integración del sector de la protección social, especializándolo nuevamente en las áreas de salud y trabajo, a través de la creación del Ministerio de Salud y Protección Social y la reorganización del Ministerio de Trabajo”.

Otro propósito fue el fortalecimiento de la institucionalidad, mediante políticas públicas de salud que favorecen a todos los colombianos, y el de la protección del derecho al trabajo, como estrategia transversal del gobierno. Esta estrategia irá de la mano con una “mejor prestación de los servicios de salud y promoción de la salud y la salud pública, de una mayor garantía al cumplimiento de las políticas para la generación de empleo y formalización laboral y del cumplimiento de los derechos fundamentales del trabajo, fortaleciendo el sistema de inspección, vigilancia y control laboral”.

Para el consultor y expresidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil Pedro Alfonso Hernández, la escisión del Minprotección puso en evidencia las limitaciones derivadas de la fusión de los ministerios de Trabajo y de Salud en el 2002, en lo concerniente a la gestión de los asuntos de ambas carteras, fundamentales en un Estado social de derecho.

Hernández considera necesario contar con organismos separados para atender esos dos frentes de acción gubernamental. Así está dispuesto en el ámbito institucional internacional, con la existencia de la Organización Mundial de la Salud y de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). De esta manera, cada organismo, desde su propia óptica, les señala una serie de lineamientos específicos a los países que los conforman.

Según este experto, las ineficiencias de las entidades gubernamentales no siempre tienen como causa a las organizaciones en sí mismas, sino que, en buena medida, surgen de las personas vinculadas a ellas. Con respecto a la modificación de la estructura de la administración pública, piensa que si un Estado social de derecho tiene como criterio único la eficiencia económica, no puede sacrificar asuntos relacionados con la política social, porque incumpliría su papel de servicio a la comunidad.

Tal como lo explica, no se trata de que el Estado se convierta en un agente profundamente intervencionista, sino que debe preocuparse por la atención de las necesidades de la población, especialmente de la más vulnerable. Como las leyes, por sí solas, no logran cambiar comportamientos, mientras no haya un plan de formación y entrenamiento para el servidor público, no será posible modernizar sus hábitos de trabajo, comenta.

Además, considera que entre las misiones principales del Ministerio del Trabajo estarán la generación de empleo formal y la formalización del trabajo en los sectores público y privado. Eso plantea el reto de buscar una reducción automática de las formas diferentes a la relación laboral contractual, en ambos escenarios. “En el sector público, tendrá que hacerse efectivo. Por eso la necesidad de que exista una coordinación muy estrecha entre el Ministerio del Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública”, señala Hernández.

De otro lado, afirma que el Estado tiene la obligación de procurar la adaptación laboral de los funcionarios públicos a nuevas condiciones para el desempeño del trabajo, con el empleo, cada vez más intensivo, de la tecnología en los procedimientos administrativos.

Integración sin armonía

Emilio Alfredo Carrasco, director del departamento de seguridad social y mercado de trabajo de la Universidad Externado de Colombia, recuerda que quien concibió y promovió la fusión de los ministerios de Salud y de Trabajo fue el ministro Juan Luis Londoño, que falleció en un accidente aéreo a principios del 2003, recién se puso en marcha esa reforma institucional.

“Tras la reestructuración, lo que observamos los analistas fue que el Minprotección nunca llegó a ser un ministerio, sino que siempre fueron dos carteras juntas. Y se adicionó una tercera, el viceministerio técnico”.

Carrasco recuerda que, en muchos momentos, las tres dependencias actuaban de manera descoordinada: “La fusión de los ministerios no consistía solamente en integrar ambas entidades y sus funcionarios, sino en hacer todo un proceso para conformar una nueva cartera, con una visión de unidad en torno a la protección social”.

En opinión de este especialista, con esa unión ocurrió un “problema grave”, pues, dada la importancia que el país le ha dado a la salud, aunada a una política laboral fundada en un modelo de mercado donde imperan la oferta y la demanda, se creó un gran desequilibrio entre la importancia ministerial concedida a los tópicos de salud con respecto a los de trabajo, al punto de que, para algunos sectores, el Ministerio del Trabajo casi desapareció.

Esa cartera, cuenta Carrasco, ha sido reestructurada prácticamente por todos los gobiernos, desde finales de la década de los ochenta. Sin embargo, los asuntos laborales no han figurado entre las prioridades. Tradicionalmente, no se le ha concedido mucha importancia, porque ha sido “una cartera comodín para ajustar las cuotas políticas”, ni se le ha dotado de suficientes recursos técnicos. Además, el Ministerio de Trabajo se ha enfrentado a la preponderancia que han tenido el Ministerio de Hacienda y el Departamento Nacional de Planeación en la política económica del país, a pesar de que la política de empleo debería formar parte de esta.

Para este catedrático, tanto en el pasado como durante la existencia del Minprotección, se evidenció una timidez institucional en los mecanismos de protección a los desempleados, la regulación de la intermediación laboral y la formación para el trabajo.

Carrasco critica la alta rotación de ministros que caracterizó al antiguo Ministerio del Trabajo, situación que no se experimentó durante la era del Minprotección. Así mismo, lamenta la debilidad institucional que caracterizó a esta cartera frente a las grandes entidades que tuvo adscritas, como el Instituto de Seguros Sociales y el Servicio Nacional de Aprendizaje, cuyos directivos, al ser nombrados por el Presidente de la República, no aceptaban fácilmente las orientaciones ministeriales.

En contraste, el profesor de la Escuela de Administración Pública (ESAP), Edwin Tapia, señala que tras la reforma del 2002, las cargas misionales de los fusionados ministerios de Salud y de Trabajo las asumieron los viceministerios del Minprotección. En consecuencia, se presentaron altos niveles de rotación de los viceministros, ante la complicada agenda temática y política que debieron afrontar, dada la imposibilidad de que el ministro los apoyarla en esa labor.

Así las cosas, en opinión de Carrasco, la inspección de trabajo tendrá que ser una instancia importante en la estructura del nuevo ministerio, pues se espera que asuma las funciones de una especie de policía administrativa autónoma, independiente y neutral. Al respecto, asegura que, tradicionalmente, la pobreza de recursos ha sido una “gran tragedia”. El número de inspectores, que hasta hace poco era de 289, para atender casos de todo el país, debería definirse con base en la proporción requerida, con miras a vigilar con eficacia a una determinada cantidad de empleadores, concluye.

Modernización de la inspección

Para Carrasco, la forma ideal de la inspección de trabajo sería la de una superintendencia, cuya operación se podría financiar mediante una contribución a cargo de las empresas vigiladas. No obstante, explica que cualquiera sea la estructura que se determine, deberá ser “una unidad moderna, con alta tecnología y una capacidad de inteligencia muy grande, para hacer una labor eficiente, eficaz e independiente, que les garantice neutralidad a empleadores y trabajadores”. Además, reclama la necesidad de instituir una carrera profesional para los inspectores.

En este punto, añade otro tema fundamental en la agenda de la nueva cartera: la función de conciliación administrativa que se le asignó a la inspección de trabajo. Al respecto, la OIT y algunos críticos han advertido la inconveniencia de que el inspector, que debe verificar el cumplimiento de las normas laborales y, si fuera el caso, sancionar al empleador, tenga a la vez funciones de conciliador, porque estas requieren una actitud distinta a la de vigilancia. Además, la tarea conciliatoria disminuye el tiempo disponible para la inspección.

Carrasco comenta que la gran misión del ministro Rafael Pardo será dotar al país, “casi por primera vez, de un verdadero ministerio rector”, sin perder de vista que el empleo atraviesa todos los sectores. Para ello, agrega, deberá desplegar una capacidad de convocatoria y de liderazgo muy importantes, y conformar una entidad técnica, con mecanismos internos de evaluación de resultados, que recupere su liderazgo en el diálogo y la concertación social.

El exviceministro de Trabajo y catedrático Leonardo Cañón cuenta que un equipo de investigadores de la Universidad Javeriana de Bogotá llegó a la conclusión de que el Ministerio de Trabajo había quedado reducido a las inspecciones de trabajo, de la dirección de vigilancia y control. Las demás funciones, relacionadas con la promoción del empleo y los sindicatos, fueron marginales en el Minprotección, al parecer por la presencia predominante de médicos en los cargos más influyentes.

En opinión del exviceministro, luego de la integración, se adoptaron determinaciones desatinadas. Por ejemplo, en el 2003, se creó la dirección de riesgos profesionales y se les encargó a los inspectores de trabajo la tarea de vigilar y controlar a las administradoras de riesgos profesionales (ARP). Además, se dispuso que la apelación de las decisiones adoptadas por los inspectores fuera resuelta por el área de salud, a través de la dirección de riesgos profesionales.

De este modo, los inspectores pueden imponerles multas a las ARP, como si estas estuvieran bajo vigilancia de la inspección de trabajo, pero la apelación de los recursos la resuelve el área de salud, “lo cual es absurdo, porque esas instancias tienen misiones distintas”.

De otro lado, Cañón sostiene que en la reciente reforma del Minprotección se olvidó el concepto de seguridad social. A su juicio, es necesario crear un ministerio responsable de esta materia, porque luego de que la Constitución de 1991 consagró ese derecho y estableció la tutela como mecanismo de protección, se ha generado un escenario adicional al del trabajo y la salud.

Según este académico, gracias a la evolución constitucional y al consecuente desarrollo jurisprudencial, existen varios sujetos nuevos del derecho a la seguridad social, como las empresas promotoras de salud (EPS), las instituciones prestadores de salud (IPS), las ARP, las administradoras de fondos de pensiones, las juntas de calificación de invalidez, los afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado y los beneficiarios.

En su opinión, los abogados laboralistas litigan con base en un código de 1950, donde se habla de las relaciones entre empleador y trabajador, y toda la jurisdicción es para resolver los conflictos entre estos. La legislación laboral no se ha actualizado, a pesar de que hoy existen muchas formas de relación de trabajo distintas al contrato laboral clásico, advierte.

El modelo de protección social

Según Cañón, tal como pasó en el 2002 con la creación del Minprotección, la seguridad social se ignoró en la reciente escisión de esa cartera. Si se analizan los decretos que crearon los ministerios de Trabajo y de Salud, solo en el primero se menciona el sistema de seguridad social integral.

Al respecto, el recientemente creado Ministerio de Salud afirma: “... en los estudios técnicos realizados para su creación se encontró que la protección social se ha considerado un concepto más evolucionado al de seguridad social. Aquella es un eje integrador de los diversos subsistemas como salud, pensiones y riesgos, y de otros aspectos como la promoción social. Bajo este enfoque, la política social se dirige a brindar protección a todos los colombianos a través de diversas estrategias de manejo social e integral de los diferentes tipos de riesgo”.

Cañón advierte que los conflictos generados en la órbita de la seguridad social no tienen una jurisdicción propia ni cuentan con jueces especializados. Por esa razón, la gente tiene que recurrir a la tutela. Además, en un estudio de la Procuraduría General de la Nación se llegó a la conclusión de que la tutela se convirtió en la válvula de escape para que los ciudadanos logren el reconocimiento de sus derechos a la salud y a la seguridad social.

Aunque la Constitución consagra el derecho a la seguridad social, la Ley 100 de 1993, que estructuró el sistema de seguridad social integral y organizó la prestación de los servicios, no previó el alcance de la disposición constitucional. Por eso, al empezar la operación del sistema, surgieron las fallas. Por ejemplo, cuando una IPS le niega un servicio médico a un afiliado porque no figura en el plan obligatorio de salud (POS), aquel debe recurrir a la justicia ordinaria, con el fin de que un juez le ordene a la IPS la prestación de tal servicio.

“El afiliado no tiene instancias para defenderse, no cuenta con un contencioso que le atienda ese conflicto, que necesita una solución inmediata, por tratarse de los derechos a la salud y a la vida. Se trata de conflictos de cuantías muy bajas, pero vitales para la persona. El Estado no creó el mecanismo para hacer valer ese derecho”, afirma Cañón.

La Ley 712 del 2001 dispuso que el código procesal del trabajo en adelante se denominará “Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”. Esta norma intentó solucionar el problema, pues su artículo 2º, sobre competencia general, afirma que la jurisdicción ordinaria “en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan”.

Sin embargo, esta norma no ha contribuido a la solución del problema, porque la justicia ordinaria no puede resolver los casos de salud de manera oportuna. Además, establece requisitos para entablar demandas en términos de cuantías y de competencia, que dificultan aún más el acceso a la justicia.

Para Cañón, se ha olvidado que los conflictos de seguridad social son distintos a los de derecho laboral, porque aquellos, frecuentemente, requieren una solución inmediata, ya que puede estar de por medio la supervivencia de una persona. Por esa razón, en la jurisprudencia de tutela sobre el derecho a la salud se hace énfasis en que el sistema de seguridad social no puede vulnerar la dignidad de los individuos.

“La tutela ha sido la válvula de escape, pero no es 100% eficaz”, comenta. En España y en Bélgica, por ejemplo, opera una especie de vía gubernativa dentro del sistema de seguridad social, en la que se resuelven con prontitud los conflictos entre los usuarios y el sistema. En cambio, aunque en Colombia la negativa de una IPS a brindarle un medicamento o un tratamiento a un usuario constituye un acto administrativo, este no puede interponer ningún recurso, pues no existe una vía gubernativa para objetar esa decisión, ya que, para el efecto, la IPS se considera una entidad de derecho privado.

Debilidades de la tutela

Pero no todas las tutelas en salud prosperan. De acuerdo con Cañón, las sentencias favorables a los usuarios pueden rondar el 30%. Además, la gente todavía no tiene la cultura ni la capacidad legal para interponerlas, sobre todo en el régimen subsidiado de salud, donde la proporción de tutelas instauradas es menor que en el contributivo. “Como los jueces no saben de seguridad social, la salida más fácil es decir que se tramite el caso en la justicia ordinaria, para quitarse esa responsabilidad”, afirma.

De otro lado, hay que tener en cuenta que la Corte Constitucional revisa de manera aleatoria las sentencias que se niegan en primera y segunda instancia. Eso significa que ni siquiera el 5% de las tutelas es revisado por la corte.

Para el exviceministro, ya es tiempo de que se adelante una evaluación que determine si el sistema adoptado por la Ley 100 requiere ajustes. “Si el modelo estuviera acorde con las necesidades de la población, las personas no recurrirían a la tutela”, concluye.

De acuerdo con el Ministerio de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud es competente para dirimir los conflictos de afiliación, conforme a lo señalado en la Ley 1122 del 2007. Esa entidad puede actuar como conciliadora, de oficio o a petición de parte, en los conflictos que surjan entre sus vigilados o entre estos y los usuarios.

Además, la Ley 1438 del 2011 fortalece las funciones de la superintendencia en la protección de los usuarios. De hecho, su presupuesto se duplicó para el 2012, con el fin de que pueda ejercer de manera más eficiente estas labores.

No obstante, según el ministerio, la clave para disminuir las tutelas es mejorar la oportunidad en la prestación de los servicios, que es el principal motivo de las tutelas, y actualizar el plan de beneficios, como en efecto se hizo. “Una medida de carácter estructural es la puesta en funcionamiento de las juntas técnico-científicas de pares, para que sean estas las que evalúen la pertinencia y necesidad de las prestaciones por fuera del POS. Estas juntas tienen que resolver por vía administrativa, y con conocimiento de temas médicos, ya que están integradas por pares del médico tratante, y en un tiempo inferior a la tutela, la pertinencia de estas prestaciones”, agrega la entidad.

En opinión de la catedrática e investigadora de la ESAP, Elsy Luz Barrera, la fusión de los ministerios de Salud y de Trabajo no logró el objetivo de tener un sistema de protección social, organizado administrativamente.

Al respecto, Tapia acota que algunas reformas a la administración pública se adoptan mucho antes de que exista un estudio técnico, y después se realizan los análisis necesarios para avalar la decisión tomada. De este modo, las reformas al Estado suelen guardar una estrecha relación con los intereses políticos y de concepción de la gestión de lo público de un determinado gobierno.

Tapia advierte que se pueden adelantar reformas a la estructura de la seguridad social, como la escisión del Minprotección. Pero si el modelo de la política (en este caso la Ley 100) permanece intacto, posiblemente se obtendrán los mismos resultados negativos que se buscaron superar.

Para este experto, el actual sistema de salud opera como un mercado, con unos oferentes privados, las EPS, que compiten por prestar un servicio, mientras que el Estado se limita a formular lineamientos generales y a financiar su operación.

Salud pública neurálgica

Para Barrera, tener una cobertura en salud del 97% de la población no es suficiente, porque existen problemas de acceso, calidad y oportunidad en los servicios. Según esta investigadora, antes de la fusión ministerial del 2002, Colombia tenía buenos indicadores de salud pública en América Latina. Sin embargo, esa situación se ha tornado desfavorable, porque el Minprotección descuidó ese aspecto. “El nuevo Ministerio de Salud tiene que volver a preocuparse por la salud pública y retomar la vigilancia epidemiológica”, advierte.

Por su parte, el investigador de la ESAP, Jairo Rodríguez, afirma que la reforma institucional de la Ley 1444 del 2011 evidencia una reflexión coyuntural de la realidad, y deja a un lado el análisis de fondo sobre los problemas históricos de los ministerios. Este experto critica que no se haya aprendido de la experiencia anterior para trazar un mejor plan y que las reformas se hagan a destiempo.

Rodríguez acepta la tendencia a “aplanar” las estructuras de la administración pública bajo un modelo funcional. Sin embargo, advierte que no se puede seguir trabajando en la formulación y ejecución de políticas públicas con compartimientos estancos, pues ese esquema dificulta la comunicación entre las áreas, ya que “no hay un trabajo de interlocución para la formulación y ejecución de políticas, sino que cada departamento se siente dueño de una función”.

Según Rodríguez, este problema común en los ministerios dificulta que sus áreas logren resultados en forma conjunta y que actúen en armonía con otras carteras. En su opinión, esta circunstancia va a subsistir, mientras no se piense en otros modelos organizacionales dinámicos, flexibles y orientados a la formulación y el desarrollo de las políticas públicas del Estado.

Barrera, por su parte, reconoce que uno de los retos del Ministerio de Salud será replantear la relación entre la administración y las entidades que operan el sector, porque Minprotección dejó de hacer su trabajo de control, vigilancia y regulación, y la Superintendencia de Salud se quedó pequeña frente a la responsabilidad de vigilar a un gran sector. Esta investigadora no duda en afirmar que los operadores privados aprovecharon esa circunstancia y “capturaron al Estado” en materia de salud.

El surgimiento de retos en salud pública lleva al Ministerio de Salud a darle prioridad a la atención primaria, a la promoción de la salud y a la prevención de la enfermedad. Esto, con el fin de reducir el impacto de las enfermedades crónicas y garantizar la protección contra los riesgos provenientes de enfermedades transmisibles, del ambiente, sanitarias y de consumo, entre otras.

Por otro lado, explica el ministerio, “en numerosos análisis y debates sobre el sistema de salud colombiano, se señalaba la debilidad en la función rectora del sector, razón por la cual se redefinieron roles y se fortalecieron funciones indelegables del Estado. De esta manera, la estructura y misión del Ministerio de Salud y Protección Social está encaminada a realizar la rectoría del sector y de sus políticas, planes, programas y proyectos, con el objeto de atender las necesidades y demandas de la sociedad y de poblaciones específicas en salud”.

Para ello, se crearon las dependencias de promoción y prevención, aseguramiento, epidemiología y demografía, de prestación de servicios y atención primaria, de medicamentos y tecnologías en salud y de desarrollo del talento humano en salud. Además, en materia de financiamiento, se creó una unidad especial para la administración de los fondos de salud.

En el Ministerio de Salud, se piensa que varios factores garantizarían una función exitosa: “uno muy importante es la dedicación exclusiva del ministerio a los temas de salud y protección social. Esto contribuirá a prestarle mayor atención a los afiliados, con resultados más efectivos en la prestación del servicio. Las EPS serán medidas por indicadores de salud, gestión financiera, gestión de riesgo en salud, tamaño de la población, para que el sistema de aseguramiento se fortalezca y tenga como prioridad al usuario, con criterios de calidad y equidad. En todos estos temas es clave el control y vigilancia. Además del fortalecimiento de la Superintendencia de Salud, la vigilancia que en temas financieros realizará la Superintendencia Financiera permitirá que la Superintendencia de Salud se concentre en los temas de calidad en la prestación de los servicios”.

La reciente conformación de los nuevos ministerios de Salud y Protección Social y del Trabajo ha sembrado nuevas esperanzas entre los expertos, en relación con el surgimiento de dos entidades que reasumirán, de manera independiente y visible, las responsabilidades gubernamentales en torno a los derechos a la salud y al trabajo, asuntos de marcada sensibilidad para los colombianos.

 

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