Retención en la fuente para trabajadores independientes contratistas empleados

Revista Nº 178 Jul.-Ago. 2013

Andrea Carolina Martínez Alvarado 

Abogada tributarista 

La retención en la fuente solía ser un tema relativamente pacífico, por lo menos en lo que tenía que ver con las rentas de trabajo. En relación con los salarios, la aplicación de los procedimientos, las deducciones y las tarifas era clara, lo que no quiere decir que no existieran discusiones. Por su parte, la aplicación de la retención a los trabajadores independientes se contraía a determinar el concepto y, por supuesto, la tarifa aplicable.

No obstante el mediano entendimiento general del tema, existía una preocupación constante por parte de los trabajadores independientes sometidos a la retención en la fuente, con pocas deducciones de su base y con mínimos no sujetos que acentuaban la brecha entre ellos y los asalariados. Aunado esto a la deformación de la figura del trabajador independiente, quien, en muchos casos, debe cumplir con un horario laboral, le es asignado un puesto o lugar de trabajo y es sometido a órdenes, como un asalariado, pero no realiza aportes al sistema de seguridad social como lo hace el asalariado, y que hasta la Ley 1607 del 2012 y sus reglamentarios no tenía derecho a las deducciones de la base de retención en la fuente de los asalariados. Esto hacía que, en la práctica, existieran tratamientos económicos diferentes e injustificados para dos clases de sujetos en razón a su tipo de vinculación, entendiendo que en otros aspectos tales como sus deberes y obligaciones, eran tratados de manera similar.

Así, ante la evidencia de la situación, desde el año 2010 se intentó fallidamente igualar la retención en la fuente de los trabajadores independientes con la de los asalariados, probando diversidad de fórmulas que incluyeron equipararlos de plano o utilizar tarifas diferenciales en razón a los ingresos manteniendo un mínimo exento. Su implementación no dejó de ofrecer tropiezos que, al parecer, fueron superados por el Decreto 1950 del 2012 que reglamentó el artículo 13 de la Ley 1527 del 2012.

Pero llegó la Ley 1607 del 2012 creando nuevas categorías tributarias: los empleados y los trabajadores por cuenta propia. En la categoría de empleados, se entienden incorporados los asalariados y los trabajadores independientes, siempre que cumplan con las condiciones señaladas en la ley. Lo que implicó, con la modificación de los artículos 383 y 387 del estatuto tributario, por parte de la Ley 1607 del 2012, la aplicación de la tabla de retención por ingresos laborales a los obtenidos por los trabajadores independientes empleados.

La Ley se ha reglamentado con los Decretos 99 y 1070 del 2013. En el presente escrito se abordará la problemática de los trabajadores independientes contratistas en relación con la retención en la fuente cuando son clasificados dentro de la categoría de empleados.

Un trabajador independiente puede encontrarse clasificado dentro de la categoría tributaria de empleados siempre que cumpla con las condiciones del artículo 329 del estatuto tributario, adicionado por el artículo 10 de la Ley 1607 del 2012. Así las cosas, es preciso determinar, con ocasión de la expedición del Decreto 1070 del 2013 el régimen de retención en la fuente aplicable.

Cotizaciones al sistema general de seguridad social

Sea lo primero señalar que las categorías de empleados o trabajadores por cuenta propia son una creación legislativa que tiene efectos únicamente tributarios, de suerte que los aspectos no tributarios tanto de trabajadores independientes como de asalariados no deben sufrir alteración por efecto de su clasificación en una u otra categoría. En ese sentido, las obligaciones que le asisten a los sujetos en relación con las cotizaciones al sistema general de seguridad social continúan invariables. Esto para aclarar que, no por considerar a un trabajador independiente como empleado, es posible aplicarle las reglas de cotización al sistema de los asalariados y, en consecuencia, el trabajador independiente mantiene incólume su obligación de cotizar de manera independiente con los porcentajes pertinentes. Sin embargo, no todo su ingreso será base de cotización, toda vez que, como lo señala la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado(1), su cotización deberá efectuarse sobre el 40% del valor mensualizado del contrato, porcentaje que se presume como su ingreso real, constituyéndose el restante 60% en costo que es necesario para realizar su actividad de prestador de servicios.

En el mismo concepto el Consejo de Estado analiza la integración del ingreso base de cotización del trabajador independiente al sistema general de seguridad social, haciendo un estudio de los elementos de los tributos que se ven involucrados en el valor de los contratos, determinando que el IVA no debe hacer parte del cálculo del ingreso base de cotización, pero que el ICA y el impuesto sobre la renta, siendo tributos que ha de soportar el prestador de servicios, no podrían deducirse del valor. Sin embargo, como veremos más adelante, el valor de las cotizaciones al sistema general de seguridad social realizadas por los trabajadores independientes, son deducibles de la base de retención en la fuente.

Tarifa y régimen de retención en la fuente aplicable

De conformidad con la Ley 1607 del 2012, reglamentada por el Decreto 1070 del 2013, los trabajadores independientes pueden probar a sus contratantes su calidad de empleados, para lo cual deberán hacer manifestaciones en relación con el nivel y la composición de sus ingresos y su obligación o no de presentar declaración de renta por el año gravable inmediatamente anterior. Comprobada su calidad de empleado, el contratante deberá dar aplicación a la tabla de retención en la fuente contenida en el artículo 383 del estatuto tributario.

El Decreto 1070 del 2013 optó por la solución más lógica en relación con la determinación de la categoría del trabajador a partir de los ingresos que se hayan obtenido en el año inmediatamente anterior. No de otra manera habría podido el contratante clasificar a su contratista. Aun cuando en la realidad ya era práctica de los contratantes exigir declaraciones a sus contratistas en relación con sus ingresos y su obligación de declarar renta por el año anterior, existían muchos pagadores que no estaban aplicando la retención en la fuente del artículo 383 del estatuto tributario a los trabajadores independientes, alegando ausencia de reglamentación al respecto de la ley.

Siendo la información del año inmediatamente anterior la que permite clasificar a una persona como empleado, el decreto previó el escenario en el que el trabajador no hubiere tenido ingresos en el año anterior, de manera que la retención aplicable será la que corresponda según a la naturaleza de la relación que origina el pago. Por ejemplo, si una persona es vinculada por contrato de prestación de servicios, es decir, si no se trata de una relación laboral o legal y reglamentaria, y no puede suministrar la información que le permita al contratante clasificarlo, por ausencia de ella, el contratante deberá aplicar la retención del artículo 392 del estatuto tributario, es decir, las del 2%, 4%, 6%, 10% u 11%. Igual sucede cuando se trata de un contrato de trabajo en el que se deberá aplicar las tarifas de retención del artículo 383 del estatuto tributario, aunque recordemos que estas tarifas aplican siempre para los asalariados con independencia de que ostenten la condición de empleados o no.

Deducciones de la base de retención

Mucho se especuló sobre las deducciones a las que tenían derecho los trabajadores independientes empleados de la base de retención en la fuente, y esto se debió a la ambigüedad en la utilización de los términos que puede predicarse de la reforma tributaria. Existía claridad sobre las deducciones a las que, desde antes de la Ley 1607 del 2012, tenían derecho; esto es a las sumas que paguen como cotización al sistema general de seguridad social (salud, pensiones y riesgos laborales), a las que destinen a las cuentas de ahorro para el fomento de la construcción (AFC) y a las que se depositen con destino a los fondos de pensiones voluntarias.

Sin embargo, al integrar una nueva categoría tributaria con el fin de ser igualados con los empleados a efectos de retención en la fuente, se discutía su derecho a las demás deducciones a las que sí accedían los asalariados. Toda vez que el mismo artículo 387 del estatuto tributario, modificado por el artículo 15 de la Ley 1607 del 2012, se encargó de crear las confusiones, al hacer mención expresa de “los ingresos brutos que provengan de una relación laboral o legal y reglamentaria” para determinar, a partir de allí, el límite de la deducción por dependientes. Entonces, algunos interpretaban que el trabajador independiente empleado no tenía derecho a la deducción por dependientes ni por planes adicionales de salud, y mucho menos, tenía derecho a la renta exenta del 25% contenida en el numeral 10 del artículo 206 del estatuto tributario.

El Gobierno Nacional entendió que no tiene mucho sentido que la ley pretenda otorgarles a los trabajadores independientes empleados un tratamiento similar en relación con las tarifas aplicables de los asalariados, pero mantenga inmodificable la composición de su base de retención. Así, el Decreto 1070 del 2013 zanjó la discusión estableciendo que trabajadores independientes empleados tendrán derecho a todas las deducciones establecidas en el artículo 387 del estatuto tributario y a la renta exenta del 25% a la que tienen derecho, por definición, los asalariados.

 

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