Retención para trabajadores independientes: ¿en qué ha quedado el tema?

Revista Nº 173 Sep.-Oct. 2012

Julio Fernando Álvarez R. 

Abogado en impuestos 

Docente universitario 

Tal vez la retención para trabajadores independientes sea el tema que ha suscitado mayores controversias, conclusiones y aplicaciones diversas, en buena medida como resultado de las dispares opiniones expresadas por los jueces y la propia administración tributaria sobre esta materia. Sin embargo, el tema de fondo, a nuestro juicio, es otro: ¿hay principio de igualdad tributaria en las remuneraciones del trabajo?

La jurisprudencia constitucional

Debe saberse que no fue propiamente el artículo 15 de la Ley 1429 del 2010, Ley de Formalización y Generación de Empleo” el inicio de esta discusión. El primer antecedente del tema ha de buscarse en la demanda D-3880/2001 presentada ante la Corte Constitucional y en la que fueron demandados los artículos referentes a los contribuyentes no declarantes del impuesto sobre la renta, así como las normas en materia de retención en la fuente aplicables a asalariados, es decir, trabajadores en relación de dependencia y los denominados “trabajadores independientes”.

De acuerdo con la acusación, las normas mencionadas resultaban ser contrarias al principio de igualdad garantizado constitucionalmente porque, entre otros aspectos, empíricamente se evidenciaba que las tarifas de retención en la fuente para el trabajo asalariado son diversas a las del trabajo independiente (que tienen conceptos tales como honorarios, comisiones y servicios), siendo estas últimas porcentualmente más altas, no obstante que en ambos escenarios de lo que se trata es del mismo aspecto: la remuneración del trabajo.

Esta demanda fue resuelta por la Sentencia C-643 del 2002 (ago. 13) desestimando los argumentos del acusador. Fue opinión de la Corte en dicha ocasión que si bien las categorías de asalariados y trabajadores independientes guardan relativa aproximación, hay una diferenciación que justifica un trato tributario diverso: mientras los asalariados, por su relación de subordinación, tienden a laborar con criterio de exclusividad en relación con un empleador, los trabajadores independientes pueden ser contratistas simultáneos de varios contratantes y de incrementar sus ingresos mediante el desempeño simultáneo de varias actividades. Bajo esa consideración estimó el juzgador que es perfectamente plausible el trato diferente y más severo en términos de tarifas de retención a quienes desempeñan actividades independientes (num. 10 de la sentencia).

Un argumento como el expuesto nos deja mucho qué pensar, sobre todo si observamos el país desde una visión sociológica, donde se puede apreciar que quienes tienen mejores posibilidades y garantías son los trabajadores asalariados, pues los independientes muchas veces se ven abocados a desempeñar varias y diversas actividades para poder subsistir.

La norma original

Pero si el antecedente era la observación constitucional de que era legítima la desigualdad entre el trabajo dependiente e independiente desde el punto de vista de los impuestos, era plausible que la Ley 1429 del 2010 en su objetivo de formalización y generación de empleo intentara equiparar la retención en la fuente para contratistas independientes que tuvieran un contrato que no excediera 300 UVT con la que le sería aplicable al trabajador asalariado que estuviera en la misma situación. Sin embargo, la redacción de la norma no fue la más precisa y clara y provocó que la autoridad tributaria, por medio del oficio 15030 del 2011 (mar. 3), fijara una postura de aplicación restrictiva y señalara el uso de la norma solo para trabajadores con un único contrato anual por un monto inferior al antes indicado.

Las modificaciones posteriores

No cabe duda que el pronunciamiento oficial reseñado hizo totalmente inaplicable la medida, pero que a su vez, bajo el entendido del fin loable perseguido por el legislador, se replanteara la redacción de la misma. Entonces, de acuerdo con el artículo 173 de la Ley 1450 del 2011, se señaló que la aplicación de la tarifa de retención de asalariados era aplicable a los trabajadores independientes con contratos de prestación de servicios cuyas cuantías no excedieran de 300 UVT. Lo curioso en este nuevo intento fue que la autoridad tributaria demandó la necesidad de una norma reglamentaria para poder aplicar la medida, petición que quedó concretada mediante la expedición del Decreto 3590 del 2011 (sep. 28), que señaló los requisitos, la base y el procedimiento aplicable, creando de hecho una fórmula de “retención en la fuente especial”, o en otras palabras, un concepto autónomo.

Pero, como suele suceder, el reglamento especial no satisfizo a la administración quien, además, expidió conceptos interpretativos como el 77121 del 2011 (oct. 2) planteando los eventos de las posibles retenciones en exceso y el derecho a su devolución.

El desenlace

Aparentemente la anterior medida tampoco cumplió con su propósito, pues con ocasión de la expedición de la Ley 1527 del 2012, referida al nuevo marco legal del crédito de libranza, se incorporó en su artículo 13 una retención en la fuente especial que derogó expresamente la establecida en el artículo 173 de la Ley 1450.

De acuerdo con la nueva disposición, no hay retención en la fuente de renta para los pagos de trabajadores independientes que sean responsables del régimen simplificado del IVA o que cumplan con los requisitos propios de estos (E.T., art. 499), siempre que dichos pagos o abonos no superen la suma de 100 UVT (2012: $ 2’605.000). Pero si superaran esta suma la retención aplicable será del 2%, en tanto no superen 150 UVT (2012: $ 3’907.000); del 4%, si el pago corresponde a un valor entre 150 y 200 UVT (2012: $ 5’210.000); del 6%, si está entre el anterior valor y 250 UVT (2012: $ 6’512.000), o del 8%, para pagos entre el anterior valor y 300 UVT (2012: $ 7’815.000).

En los casos en donde se supere los valores antes indicados, las retenciones aplicables serán las de los conceptos y las tarifas generales (honorarios, comisiones, servicios).

Conviene destacar que esta norma no deja duda de que se trata de un nuevo concepto de retención, al punto que la base de retención es igualmente especial: el 80% del pago o abono en cuenta. Y en el mismo sentido, por su especialidad, se autoriza la deducción de la base de conceptos propios de los trabajadores, como aportes a seguridad social, pensiones y riesgos profesionales, así como ahorros en cuentas AFC.

Como puede advertirse, una medida como la comentada pretende acercarse al expuesto principio de igualdad entre trabajadores asalariados e independientes, pero nuevamente plantea diferencias pues se ha apartado de la tabla del artículo 383 del estatuto tributario, lo que nos sugiere que ahora, tomando en consideración los porcentajes de las tablas y a diferencia de lo que ocurría antes, es teóricamente más amable el tratamiento tributario para trabajadores independientes que para asalariados.