Retos del derecho de grupos societarios en el siglo XXI

Revista Nº 9 Oct.-Dic. 2005

por Juan Antonio Gaviria Gil 

1. Introducción

Uno de los asuntos más importantes del derecho mercantil es el tema de los grupos societarios. Estas estructuras corporativas se constituyen en la actualidad como la nueva frontera del derecho de la empresa.

Aunque existían grupos económicos incipientes desde principios de la Edad Moderna(1), en el siglo XX se convirtieron en la principal innovación jurídica y económica, al igual que lo fue la sociedad anónima en el XIX. No obstante, estos dos conceptos tienen diferencias significativas: mientras los grupos económicos surgieron como una creación de la autonomía privada y de la inventiva empresarial, los cuales se pueden identificar y aprehender a través de la realidad económica, sin necesidad de que para su existencia contribuyera en forma alguna el derecho, la sociedad anónima ha sido una institución jurídica desde sus orígenes.

Un grupo económico es un agregado de sujetos que no tiene personificación jurídica, en el que se presenta una superposición de figuras —reversible—, pero no una refundición de las mismas —irreversible—, al igual que sucede con otras formas de integración empresarial, tales como la fusión de sociedades. Se presenta así una unidad económica en la diversidad jurídica, elemento vital de los grupos societarios, cuando una sola empresa se fracciona en varias compañías que ejercitan diversas fases en actividades de producción o cambio.

Esto permite minimizar la responsabilidad al diversificar los riesgos, de tal manera que situaciones adversas de un determinado sector económico o industria, o incluso de un país, no afecten ni tengan incidencia en el patrimonio que se encuentra destinado a los demás sectores. De esta manera, la integración de sociedades en un grupo empresarial da lugar no solo a la modificación o alteración de su estructura corporativa y de su particular interés social, sino también a una suerte de superposición de intereses, que incluyen los del grupo, en conjunto, encaminados a los fines particulares de cada compañía.

Con base en estos postulados, se pueden establecer los elementos que caracterizan a los grupos: (i) personalidad jurídica, independiente de las sociedades que lo integran; (ii) unidad económica; (iii) relación de subordinación de varias sociedades hacia una de ellas(2) y (iv) dirección unificada, que corresponde a la sociedad dominante.

Estos rasgos se pueden resumir en dos elementos esenciales, sin los cuales un grupo económico no existe o degenera en otra figura o institución jurídica:

a) El control. Este elemento jurídico contiene, en potencia, la posibilidad de que una determinada sociedad ejerza influencia dominante sobre otra.

b) La dirección unitaria. Se trata del contenido empresarial y económico, esto es, de carácter extrajurídico, que se relaciona con la aplicación o con hacer efectiva la posibilidad de ejercer un control. En consecuencia, la unidad empresarial del grupo solo se constituye a través de la dirección unitaria que realiza la sociedad dominante.

De esta manera, se concluye, si la sociedad dominante no hace uso de su posibilidad de dominio, a pesar de que ostenta un control, no se puede hablar de un grupo societario en sentido amplio y material. Es así como este artículo se referirá al grupo económico simple —o en sentido estricto—, cuando se presente el control, y al grupo económico complejo —o en sentido amplio—, en los casos en que, además, exista dirección unitaria.

2. Regulación de los grupos económicos en el derecho comparado

2.1. Prolegómenos

La primera ley que se refirió a los grupos económicos apareció en el campo del derecho de la competencia y no en el ámbito de las sociedades. La Sherman Act, promulgada por el Congreso estadounidense en 1890, tuvo como objetivo prohibir los monopolios y reflejó la concepción negativa que en ese momento se tenía de los grupos societarios. Esta normativa ha perdurado muchos años en un buen número de países(3). Posteriormente, la New Jersey Act de 1896, regulación que hace parte del derecho de sociedades, cambió esta visión negativa y permitió que cualquier compañía comprara acciones de otra, lo que hasta entonces estaba vedado, salvo casos específicos, al ser considerado un acto ultra vires.

Los países europeos, por su parte, regularon los grupos económicos a lo largo del siglo XX. No obstante, y a pesar de que un grupo de expertos(4) realizó un completo estudio sobre su regulación y que, además, se han elaborado varios proyectos de directivas comunitarias, todavía no existe ninguna normativa que unifique esta figura en un solo texto legal al interior de la comunidad.

Mientras no se promulgue una directiva que homologue los ordenamientos jurídicos nacionales, en ese continente podría suceder algo parecido a lo que ocurre desde hace algunas décadas en Estados Unidos: mediante la promulgación de normativas societarias y tributarias flexibles, los países podrían competir con el fin de atraer el mayor número posible de empresas y de inversionistas. Es decir, se estimularía una competencia entre los legisladores nacionales, lo que fomentaría modelos extremadamente laxos(5).

En Europa, así como en los demás países de tradición jurídica romanística, se destacan dos modelos jurídicos que intentan aprehender y regular el fenómeno de los grupos económicos: el orgánico y el contractual, los cuales se describen, de manera sucinta, a continuación.

2.2. El modelo orgánico

Según este modelo, la existencia de un grupo de sociedades depende del control. Este se determina de acuerdo con presunciones legales que admiten prueba en contrario. Es decir, en todo evento en el que una sociedad controle o domine a otra existe un grupo.

A pesar de que no cuenta con una reglamentación específica en esta materia, salvo normas específicas, Francia sigue este modelo, especialmente luego de que la jurisprudencia definiera la llamada “doctrina Rozenblum”. Este postulado establece un marco de legitimidad para las actuaciones de los administradores de sociedades de un grupo empresarial, al señalar que estos pueden tener en cuenta, prioritariamente, el interés del conglomerado. Lo anterior incluso al desatender, en casos particulares, el interés de la sociedad dominada, sin que esta conducta se deba considerar como culposa o dolosa y, por ello, no es punible.

Sin embargo, para que esto sea posible se deben cumplir los siguientes requisitos(6):

a) El grupo debe ser estructuralmente sólido, lo que implica que exista un equilibrio en la relación entre las compañías que lo integran, de manera que haya complementariedad entre las mismas, y que, en la persecución de los intereses del grupo, la empresa dominante no pueda ignorar completamente los propios de cada sociedad.

b) Se deben desarrollar políticas coherentes en las que resulten comprendidas y coordinadas las actividades empresariales de las sociedades que lo componen.

c) Tiene que haber equilibrio entre el conjunto de cargas y beneficios que se han de atribuir convenientemente a las sociedades pertenecientes al grupo, para lo cual, resulta ilícito imponer arbitrariamente o de forma desproporcionada los costos sobre alguna de ellas. Es decir, la pertenencia al grupo implica que exista, a lo largo del tiempo, una cierta mezcla equilibrada de costos y beneficios para la sociedad. Este último requisito es el primordial y, además, el que más difícilmente se puede verificar en la práctica.

En síntesis, si se constata el cumplimiento de estos criterios se entenderá que los administradores, al seguir —en tal caso— determinada política a favor del interés del grupo, no actúan en contra de sus obligaciones.

2.3. El modelo contractual

Este modelo tiene como país abanderado a Alemania, cuyo ordenamiento regula los konzern o contratos de dominio, a través de los cuales los grupos económicos operan válidamente. Para que se puedan aplicar medidas de tutela a los socios externos, trabajadores y acreedores de las sociedades dominadas, estos contratos se deben inscribir en el registro mercantil.

Si no existe konzern se estará en presencia de un grupo fáctico(7), en el que el ejercicio de la dirección económica unificada carece de legitimidad. Esto generará un mayor rigor en la determinación de la responsabilidad de la sociedad dominante, con respecto a los grupos de interés de las compañías dominadas. De esta manera, si el contrato de dominio está registrado, la defensa y promoción del interés del grupo resultan lícitas, incluso si ello supone la lesión del interés social de alguna, varias o todas las sociedades integradas en él.

El convenio se constituye, entonces, en un puerto al que arriba el grupo fáctico y no se trata simplemente de un punto de partida. Esto quiere decir, que el contrato de dominio es la legalización del ejercicio meramente fáctico de la dirección unitaria y no un simple instrumento de obtención del control.

En varias ocasiones se ha discutido si, a pesar de no ser forzosos, estos contratos son verdaderos acuerdos de voluntades o si se trata solo de autocontratos o actos jurídicos unilaterales en los que se acude a la autonomía formal para consagrar situaciones de heteronomía material. Lo anterior, porque en la mayoría de los casos: (i) la sociedad dominante de un grupo económico impone los konzern, (ii) en los contratos falta una verdadera voluntad en la sociedad dominada y (iii) posiblemente, la compañía sometida al control no tiene la sustantividad jurídica necesaria para ser considerada como una persona contratante.

Quienes piensan que el contrato de grupo es un real acuerdo de voluntades sostienen que la dependencia económica no se traduce, necesariamente, en falta de independencia jurídica. Es decir, solo se podría impugnar o solicitar la nulidad del respectivo contrato cuando el predominio de la voluntad de uno de los contratantes sobre el otro haya dado lugar a un acuerdo con causa u objeto ilícitos.

Los defensores de la tesis opuesta afirman que la empresa dominante anula la voluntad de la sociedad dominada, al no tener ninguna limitación para ejercer sus derechos de voto como accionista principal de esta última, cuando en ella se aprueba el contrato de dominio. Es así como la concepción que acoge Alemania privilegia la existencia de la dirección unitaria o de un centro de poder, a manera de elemento esencial de la formación grupal, sin hacer tanto hincapié en el control, tal como sucede en el modelo orgánico.

El modelo contractual germánico también es seguido por Brasil y Portugal. En este último, además de que la ley regula los contratos de subordinación, a través de los cuales cualquier sociedad puede supeditar la gestión de su propia actividad a la dirección de otra, la frontera de participación a partir de la cual la ley se preocupa por el dominio grupal es de un 90%(8). Es decir, mientras exista una minoría que alcance o supere el 10%, el legislador parte de la base de que los mecanismos ordinarios del derecho societario otorgan una garantía suficiente.

En Brasil, por su parte, la ley ordena que el dominio preexista a la celebración del convenio(9). De esta manera, se excluye la posibilidad de que el propio contrato sea la fuente del control. Además, se impone una estructura administrativa del grupo determinada, con lo cual se prevé la creación de órganos de deliberación colegiada y de cargos de dirección general. Incluso, los administradores del grupo obtienen una remuneración, la cual puede ser distribuida entre todas las sociedades que lo integran. Esto permite afirmar que solo falta la formación de un patrimonio separado para dotar al grupo de personalidad propia, al crearse una especie de organización funcional que puede ser externa y superpuesta a los órganos de las sociedades integrantes del mismo, que incluye a la sociedad matriz.

Infortunadamente, este modelo ha tenido poco éxito, ya que los contratos de dominio registrados en los países mencionados son escasos(10). En el caso de Brasil, el legislador otorga a los socios o accionistas no conformes con el contrato celebrado, la posibilidad de ejercer un derecho de receso. Para ello, se les reembolsarían sus participaciones de acuerdo con el valor del patrimonio líquido del último balance, lo que ha generado gran reticencia a celebrar estos acuerdos(11).

3. Retos del derecho de grupos

3.1. Protección de los socios minoritarios

Muchos tratadistas coinciden en que para proteger adecuadamente a los accionistas externos o minoritarios, contra los peligros inherentes que conllevan la formación y existencia de un grupo económico, no basta con la regulación del derecho tradicional de sociedades. Se requieren, entonces, normas especiales y propias del derecho de grupos para hacer efectiva esta protección.

Por tal razón, y para que la regulación salga avante respecto al reto mencionado, se necesita que los socios externos de las compañías pertenecientes a un grupo dispongan de mecanismos o figuras jurídicas que los protejan de posibles abusos de la sociedad dominante o de sus asociados. Sin embargo, esto se tiene que realizar sin que se desdibuje la verdadera naturaleza del socio minoritario(12), es decir, que permanezca como un ahorrador o inversionista, sin que tales mecanismos de protección lo conviertan en un controlador o administrador. Así mismo, que no se le atribuyan facultades propias de los accionistas mayoritarios y, lo que es fundamental, que no se le otorgue un derecho de veto(13).

En consecuencia, es necesario evitar que en las sociedades se distorsionen los roles relativos a la mayoría y a la minoría. Es decir, la legislación no puede caer en la tentación de ser generosa en atribuirles a los socios minoritarios capacidad para bloquear las decisiones del socio controlador. Si esto sucediera se afectaría gravemente el principio de las mayorías, tan caro al derecho societario, respecto de la adopción de las decisiones empresariales. Así mismo, existe la posibilidad de que un bloqueo en las votaciones sociales ocasione que los socios externos ejerzan vetos o extorsiones, similares a los que se pueden presentar cuando se requiere tomar decisiones unánimes. Esto significaría que los estatutos de las sociedades y, en general, las cláusulas sociales para su administración, se tornaran pétreas o rígidas, al ser verdaderamente difícil su modificación.

En efecto, los socios minoritarios de una determinada compañía perteneciente a un grupo económico aceptan que su matriz imparta instrucciones que sean desventajosas para aquella, pero lo que no toleran es que no reciban compensaciones adecuadas, con ocasión de la decisión tomada. Esto conduce a afirmar que uno de los verdaderos retos del derecho de sociedades es determinar cuáles son esas compensaciones, sin imponer un derecho de veto, pero que garantice el respeto a los elementos esenciales de un contrato de sociedad. Así, los socios externos no podrán pretender que se maximice el ánimo de lucro de la sociedad a la cual pertenecen y que hace parte de un conglomerado empresarial. Sin embargo, tendrán derecho a exigir que se realicen esfuerzos para obtener utilidades y repartir dividendos(14).

Dos criterios fundamentales se imponen en este punto:

a) Es necesario que exista un adecuado derecho de información, tanto con motivo de los procesos que conducen a la constitución del grupo, como respecto de su funcionamiento cotidiano.

b) Se requiere el establecimiento de protecciones patrimoniales suficientes, que le permitan al socio que no está conforme con la gestión del grupo separarse de la sociedad a la que pertenece —derecho de retiro o de receso—, especialmente, cuando este se encuentra en alguno de los países que siguen el modelo contractual(15). De esta manera, se prefieren los mecanismos de protección ex post, antes que a los ex ante, con los cuales las minorías podrían bloquear decisiones de los socios controladores.

Un ejemplo de lo anterior se presenta en el derecho alemán. De acuerdo con este ordenamiento, luego del registro del contrato de grupo los accionistas externos tienen derecho a retirarse de la sociedad de la que hacen parte, para lo cual reciben a cambio dinero o acciones de la compañía dominante(16). En caso de que el minoritario decida permanecer como asociado tiene derecho a un dividendo periódico, que puede ser fijo o variable. El pago de dicho emolumento está basado en que si un socio adquirió cuotas o acciones de determinada sociedad cuando era independiente, su inserción en un grupo significa un cambio sustancial en las condiciones de la inversión inicial. Este hecho hace que resulte razonable que a los accionistas externos se les conceda la posibilidad de retirarse.

En cuanto a los acuerdos que se presentan al interior de un grupo económico, se recomienda evitar la promulgación de normas que, con el propósito de evitar conflictos de interés, priven a los socios mayoritarios de ejercer su derecho al voto en la aprobación de decisiones relacionadas con operaciones o actos jurídicos entre las sociedades que lo conforman(17). Se sugiere, entonces, preferir reglas que permitan revisar los términos de estas operaciones y su impugnación, pero solo en los casos en que estas sean lesivas para alguna o algunas de las compañías integrantes.

El derecho de grupos también tiene como misión regular adecuadamente la exclusión de los socios minoritarios por parte de los mayoritarios —squeeze out—, quienes necesitan derechos que solo se los pueden procurar los socios externos. Al actuar estos últimos como un ente colectivo, el valor marginal de sus acciones o cuotas, que se mantienen estables y que representan individualmente sumas pequeñas de dinero, resulta exponencialmente creciente para los socios dominantes.

Conseguir las acciones que los mayoritarios no controlan tiene un valor infinitamente superior al que les representa conservarlas a los minoritarios. Esta condición de monopolio necesita ser adecuadamente regulada, de manera que se permita, solo en casos especiales, la invasión o la toma hostil del derecho del minoritario(18). Este debe tener la posibilidad de exigir un procedimiento justo y sin abusos, al igual que un precio igual al de la oferta pública de adquisición (OPA), si esta existe, o a que se designen peritos o expertos cuyo nombramiento sea realizado por una autoridad competente.

Para terminar este acápite, se debe recordar que el derecho tiene como misión la de proteger no solo a los socios minoritarios de las compañías subordinadas o dominadas que pertenecen a un conglomerado de sociedades, sino también a los socios externos de la compañía dominante. A manera de ejemplo, se pueden señalar dos casos en los que el patrimonio de la sociedad se podría ver en riesgo, debido a la búsqueda de intereses grupales que no revisten utilidad para los socios:

a) A pesar de que la situación financiera de alguna de sus filiales esté muy comprometida, la matriz sigue capitalizando. Esta decisión se basa más en el afecto que en argumentos objetivos de negocio, y a sabiendas de que difícilmente se podrá obtener un retorno de los recursos invertidos.

b) Esa misma matriz avala o garantiza créditos de su filial. Sin embargo, existe una gran probabilidad de que tales préstamos no sean pagados oportunamente.

3.2. Protección de los acreedores de las sociedades controladas

Además de los medios de protección establecidos por el derecho de sociedades, el de grupos tiene como uno de sus retos más trascendentales el de instituir medidas que eviten la disminución significativa de la prenda general que tienen los acreedores, como es el patrimonio de las sociedades deudoras. En este punto, no sobra recordar que muchos de los mecanismos útiles para proteger a los socios externos o minoritarios, en el seno de los grupos societarios, también benefician a los acreedores de las controladas o dominadas. En este sentido, a continuación se describirán aquellas figuras jurídicas que amparan exclusivamente a los acreedores.

La primera de ellas es la prohibición de la imbricación, como sucede en la legislación colombiana. Es decir, la sociedad controlada o dominada no puede poseer acciones o cuotas en su matriz, puesto que, de suceder así, se generaría un aguamiento o licuamiento del capital. De esta manera, se reduce el patrimonio de la subordinada artificiosamente, al distraerse la prenda general de los acreedores de las sociedades mutuamente imbricadas.

Se discute la conveniencia de que esta prohibición sea exclusiva del derecho de grupos, como sucede en el caso colombiano(19), o si resulta recomendable hacerla extensiva a todas las sociedades, sin que interese la existencia o no de una situación de control o de grupo societario. Para evitar el efecto negativo de la imbricación(20), y su total prohibición, algunos países establecen diferentes alternativas(21):

a) El acto jurídico en el que la controlante compra acciones de la controlada se considera como una readquisición de acciones propias. Además, se le prohíbe a esta el ejercicio del derecho de voto en las asambleas de aquella.

b) Se sanciona la venta forzada de las participaciones recíprocas.

c) Se admiten ciertos márgenes, lo que significa que la imbricación solo se prohíbe cuando las participaciones mutuas superen un determinado umbral, que, generalmente, se ubica entre el 10 y el 20%.

Otra forma de protección es la facultad que tienen los entes de vigilancia y control de verificar la realidad de las operaciones celebradas entre las matrices y sus controladas o subordinadas(22). Así mismo, existe otro método, especialmente en Europa(23), que es más propio de proyectos de ley archivados, que de legislaciones vigentes. Se trata de considerar a la matriz como directamente responsable, bien sea con carácter subsidiario o en forma directa, de las obligaciones de las sociedades sobre las cuales ejerza control. Este criterio ha sido adoptado en el derecho colombiano, pero solo en el evento del proceso de liquidación obligatoria(24) de sociedades subordinadas(25).

Igualmente, hay mecanismos de protección que permiten que los pagos que realiza una entidad controlada a su matriz sean revocados o restituidos. Esto, bajo la presunción, en ocasiones iuris et de iure, de que la controlante conocía el estado de insolvencia de la controlada. Una alternativa a lo anterior consiste en la obligación de diferir estos pagos mientras se satisfagan los derechos de otros acreedores.

El caso más célebre relacionado con esta posibilidad es el que ha dado origen a la doctrina conocida como “deep rock”, en el que una sociedad, denominada precisamente de esa manera, con un capital mínimo constituyó y controló a su filial(26). Esta entró en liquidación y, al determinarse el pasivo externo, el síndico designado ordenó subordinar el pago de los créditos preferenciales con la casa matriz a la plena satisfacción de sus obligaciones con terceros.

La última forma de protección a los acreedores, propia del derecho alemán(27), consiste en que si bien no se obliga a la sociedad dominante a que responda frente a los acreedores de las sociedades dominadas, se le exige a aquella mantener en situación de solvencia a estas últimas. Esto se logra, por ejemplo, compensando pérdidas o cubriendo déficit financieros.

3.3. Transparencia

Si la palabra transparencia es clave en el derecho de sociedades, lo es todavía más en el derecho de grupos. Para lograr un funcionamiento armónico y relaciones estables, resulta fundamental que en estos se busquen y adopten reglas que faciliten la difusión de información clara y adecuada, en las que no se presenten abusos entre los diferentes grupos de interés de un conglomerado económico. Tales son, por ejemplo, las sociedades controlantes, las sociedades dominadas, los accionistas mayoritarios, los socios externos de aquellas y de estas, los acreedores de ambas y los organismos reguladores y de supervisión, así como el mercado.

Para conseguir la transparencia se requiere la existencia de niveles de información que no sean exclusivamente los propios del derecho de sociedades. En efecto, la complejidad y la naturaleza dinámica de los grupos económicos exigen, en este sentido, estándares superiores, para lo cual se requieren normas especiales, acordes con las características propias e inherentes de los conglomerados económicos, sin que baste solamente con la simple rendición de cuentas consolidadas.

Se recuerda, además, que la transmisión de información al mercado no puede ser meramente voluntaria, independientemente de la naturaleza vinculante o no de las reglas o criterios de buen gobierno corporativo, que cobran especial relevancia en los grupos societarios. Por ello, se reitera la necesidad de imponer deberes de información exigentes, que incluyan la revelación adecuada de la existencia del grupo y de su conformación, de las relaciones relevantes que existan en su interior, de las operaciones entre sociedades pertenecientes a dicho grupo y, en último lugar, la presentación de la información financiera consolidada. De esta manera, el hecho de que las relaciones entre empresas del mismo grupo tengan que ser reveladas y explicadas genera incentivos para dejar de lado estructuras que no sean consideradas como buenas prácticas.

Se ha señalado que la excesiva amplitud del derecho a la información se podría prestar para abusos por parte de las minorías. En efecto, no se debe olvidar que siempre que se conceden derechos existe la posibilidad de abusar de ellos. Estas conductas son antijurídicas, razón por la que el ordenamiento jurídico debe contar con los mecanismos necesarios para ponerles freno. Más aún, la mera posibilidad de ejercicio abusivo no es motivo suficiente para desconocer un derecho que resulta fundamental para el adecuado manejo de los grupos societarios. Además del suministro de información, el mecanismo más útil para hacer efectiva la transparencia es la inscripción obligatoria en el registro mercantil, tanto del contrato de grupo —en los sistemas en que rige el modelo contractual— como de la situación de control originada en determinadas hipótesis de subordinación o de grupo empresarial —en los países en que se aplica el modelo orgánico—.

Para terminar este acápite, resulta primordial reproducir el siguiente texto: “Una revelación completa respecto a la estructura de grupos y de las relaciones intragrupo es un requisito crucial para asegurar que el funcionamiento de los grupos sea compatible con los intereses de los accionistas y los acreedores en los diferentes niveles. El proceso de consulta ha revelado que la transparencia es considerada el área de intervención más neurálgica con respecto a los grupos”(28).

3.4. Captación del fenómeno de los grupos societarios, mediante figuras o vehículos jurídicos de acceso a esta disciplina que sean adecuados y exitosos

A pesar de la existencia de los contratos de dominio de los derechos alemán, portugués y brasilero —propios del modelo contractual y que tan poca acogida han tenido en la práctica—(29), o del registro de la situación de control o de grupo empresarial, como ocurre en Colombia, y que genera todavía gran reticencia entre los hombres de negocios, el reto consiste en diseñar figuras jurídicas exitosas y de utilidad en el mundo de los negocios, que sean el vehículo normativo —por excelencia— de los grupos económicos. Esto, al igual que lo ha hecho la sociedad anónima en el derecho de sociedades.

Es decir, se debe buscar un mecanismo legal que, sin tener una tipificación rígida, ilumine y refleje la verdadera estructura empresarial del grupo, le otorgue legitimidad plena y propenda por la defensa y promoción de su interés, pero que, a su vez, establezca medidas de tutela para la sociedad dominada y para quienes, vinculados a esta, puedan verse perjudicados por él(30). Así, se conjugan dos criterios que, en principio, son contrapuestos: (i) la necesidad de proteger a los miembros del grupo frente a las instrucciones que les puedan perjudicar y (ii) la conveniencia de darle solidez patrimonial y estabilidad al propio grupo. En otras palabras, la figura que se adopte requiere contener dos aspectos primordiales:

a) Se le debe otorgar a la sociedad dominante un poder de dirección unitaria del conglomerado empresarial, que le permita tomar decisiones a favor del grupo, así estas perjudiquen a alguna o algunas de las compañías que lo conforman.

b) Es recomendable incluir, como elementos esenciales, protecciones adecuadas a los accionistas minoritarios y a los acreedores de las sociedades pertenecientes al grupo, así como un flujo de información entre los diferentes grupos de interés, que garantice transparencia y evite abusos del derecho.

De esta manera, se consigue que el derecho de grupos deje de ser, como ocurre actualmente, una disciplina científica en la cual se interesan solo unos pocos teóricos, y logre consolidarse como un ordenamiento jurídico vigente(31). Es decir, no basta con descubrir o desarrollar el derecho de los grupos societarios para garantizar su triunfo en la práctica. Con el fin de conquistar este propósito es necesaria la existencia de un tratamiento normativo basado en los avances y conclusiones de los estudios teóricos y que esté acorde con la naturaleza y características de los conglomerados empresariales en la actualidad.

Así mismo, se requiere que cualquier aproximación al tratamiento legislativo de los grupos de sociedades deje de ser vista como un obstáculo injustificado a su desarrollo y gestión económica. Este reto implica que se cambie la concepción predominante en el momento, tanto en Colombia(32) como en otros países(33), según la cual, los grupos empresariales tienen más connotaciones negativas que positivas, por cuanto se trata de una figura de peligro. Si bien es cierto(34) que existe la posibilidad de que la sociedad dominante abuse de su poder, esto no implica que los grupos sean ilícitos en forma intrínseca(35).

3.5. Lograr una verdadera autonomía frente al derecho de sociedades

En la actualidad, el derecho de grupos económicos todavía hace parte del derecho de sociedades, con el cual comparte sus principios, instituciones y normativa. En muchas ocasiones, esto lleva al intérprete a considerar a las sociedades que conforman un grupo como entes individualizados, obviando el trascendental asunto de su organización y de su compleja estructura interna, tan relevante para extraer consecuencias jurídicas aplicables al grupo.

De esta manera, se requiere individualizar un auténtico derecho de los grupos, cuyo propósito principal sea el de legalizar el poder de dirección, de manera que permita tutelar a quienes puedan quedar sometidos a él y a sus posibles consecuencias perjudiciales, y que, sin perjuicio de sus vínculos con el derecho de sociedades, tenga sus propias instituciones y principios. Si así sucede, y se consigue darle autonomía a esta nueva disciplina, será posible obtener una visión sustancialmente unitaria de los grupos económicos, cuyos criterios normativos básicos estén diseñados en torno al tratamiento del conflicto jurídico originado ante la existencia y funcionamiento de los mismos y ante la tensión natural que se produce entre la unidad económica y la pluralidad jurídica.

Además, con esa autonomía se pueden generar conceptos propios que, al ser dogmáticamente seguros y al dárseles una connotación jurídica y no económica, como sucede actualmente con términos como dominio, dependencia o unidad de propósito y dirección, evitan peligrosos voluntarismos.

Respecto de temas como la protección de accionistas minoritarios o de acreedores de las sociedades dominadas, y a pesar de la existencia de regulación sobre el tema en la Ley 222 de 1995, la falta de autonomía del derecho de grupos en Colombia puede derivar en la aplicación del llamado nuevo derecho. Al acoger la visión de peligro sobre los grupos económicos, las decisiones jurisprudenciales pueden resultar verdaderamente discriminatorias con los mismos, con base en prejuicios de ilicitud. Esto, que ya ha sucedido en otras ramas del derecho, implicaría que la Corte Constitucional, de forma pretoriaza(36), a través de sentencias de tutela o de constitucionalidad, complemente el régimen legal de los grupos de sociedades(37).

No obstante lo mencionado en este apartado, no se comparte la posición de cierta parte de la doctrina, que señala que todas las normas sobre grupos de sociedades son inútiles y burocráticas, al tratar falsos problemas cuyo núcleo ya está resuelto en el derecho vigente. Según esta tesis, basta solamente con que se establezcan el control y la publicidad de los balances consolidados del grupo(38).

3.6. Determinar reglas claras de responsabilidad de los administradores de sociedades pertenecientes a grupos empresariales

El régimen propuesto se debe estructurar de tal modo que, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad de los administradores del derecho de sociedades, se regulen aspectos propios del derecho de grupos. Entre esos asuntos, el principal consiste en la responsabilidad originada en las decisiones que toman los empleados de una determinada sociedad controlada, con ocasión de las órdenes que dicta su matriz.

Sin embargo, esto depende mucho de si los grupos societarios están registrados como tales o no. Si se trata de grupos de hecho, los administradores de una sociedad controlada determinada no pueden aceptar los lineamientos que dicta la controlante y que son perjudiciales para aquella, al no existir poder formal, con fundamento legal, para imponer las directrices vinculantes a las sociedades controladas.

La situación será diferente si el grupo está registrado. En el caso colombiano, cuando existe una situación de control o de grupo empresarial inscrita en el registro mercantil se puede cambiar la forma de aplicar la regla anterior si, al existir unidad de propósito y dirección, se permite que la controlada tome decisiones que la pueden perjudicar o que sean benéficas para el grupo. En otras palabras, el perjuicio causado al patrimonio de la controlada es irresarcible al no generar responsabilidad, en caso de que exista compensación en razón de las ventajas de pertenecer al grupo económico. Esta responsabilidad solo se generará cuando no se observen los límites establecidos al poder de dirección.

De todas maneras, se recuerda que la lenta pero sólida consolidación de los grupos económicos, tanto en Colombia como en el resto del mundo, hace que el poder de los administradores crezca más allá de la sociedad a la que estos representan legalmente. Es así como, ante mayor poder, habrá un correlativo aumento en la responsabilidad.

3.7. Determinar reglas claras de responsabilidad de la matriz

En modo alguno, la existencia de un grupo de sociedades hace responsables a las empresas que lo integran de las deudas de las demás. Esto sin que se pueda entender que ese solo hecho del funcionamiento, bien sea de facto o de manera formal, como grupo, implica que los contratos que cualesquiera de sus componentes celebren se deban considerar como si fueran de todos los demás.

Sin embargo, y bajo la óptica contraria, el poder de impartir instrucciones a otras sociedades en defensa del llamado interés de grupo no puede, en principio, servir para justificar actuaciones dañosas, en perjuicio de otros intereses. Esto, salvo que ante la existencia de un grupo registrado la legislación de un determinado país así lo permita.

La existencia de los grupos empresariales genera riesgos, por lo cual, en ordenamientos jurídicos como el colombiano y el alemán, se presume la culpabilidad de la matriz ante los hechos de sus subordinadas. En el caso de la legislación colombiana, bajo la regulación de la Ley 222 de 1995, se presume que la situación de liquidación obligatoria de cualquier filial es consecuencia de los actos que la matriz ha realizado. Por su parte, el ordenamiento alemán determina que si la compañía matriz ha estado permanente y extensivamente envuelta en la administración de alguna de sus subsidiarias y esta entra en bancarrota, se presume que aquella no hizo los mínimos esfuerzos tendientes a evitar esta situación(39).

En estos casos se invierte la carga de la prueba y le corresponde a la matriz demostrar que cumplió con sus deberes de diligencia y lealtad. Esto es lógico, porque sería muy difícil la carga de la prueba a cualquier tercero, teniendo en cuenta, de un lado, los altamente complejos e integrados grupos corporativos modernos, y, del otro, que esa persona posiblemente no cuenta con acceso a la documentación de la matriz para demostrar la falta de diligencia y cuidado.

Además de lo anterior, pese a proclamar que no se comunican responsabilidades entre las sociedades implicadas, la jurisprudencia internacional(40), en la mayoría de las ocasiones, pone de manifiesto que la solución puede ser distinta si se acredita: la existencia de un abuso del derecho, un fraude a la ley o un abuso de la personalidad jurídica, caso en el cual se podrá levantar el velo corporativo.

Así las cosas, dada la concurrencia del interés común y en la unidad de fines y beneficios, en varios países(41) se han vuelto comunes las sentencias en las que se dice que no es posible ampararse en la distinta personalidad de las empresas pertenecientes a un grupo económico. Más aún, si hay dualidad nominal o formal de sociedades, que cubre identidad de intereses y que ha sido constituida con fines ilícitos. Dicho de otra manera, cuando la demandada y la no demandada coinciden materialmente y no son sino dos manifestaciones externas de la misma voluntad directiva y empresarial(42).

Es así como, ante la realización constante y reiterada de operaciones jurídicas y económicas entre la sociedad controladora y la compañía, es posible considerar que esta última no sea sino un alter ego de aquella. En otros casos, para determinar la responsabilidad de la matriz en razón de los actos de sus filiales se ha afirmado que, debido al control y a la activa intervención en su administración, estas últimas son operadoras o, incluso, simples instrumentos de aquella, lo que hace que se les pueda considerar como sucursales.

Así ha sucedido en varios casos de responsabilidad extracontractual, como el de Seveso (Italia) en 1976, donde hubo gran número de damnificados por una emisión de dioxina, evento en el que se condenó a la matriz suiza, Hoffman LaRoche, por los hechos de la compañía filial causante de la emisión. Así mismo, está el caso de Amoco-Cádiz, relacionado con un derrame de petróleo en Francia, en el que la Corte de Illinois (Estados Unidos), al determinar la responsabilidad de la matriz, Standard Oil, originada en hechos en los que se vio involucrada una de sus sociedades controladas, afirmó: “Como una multinacional integrada, que junto con sus subsidiarias está comprometida en la exploración, producción, refinación, transporte y venta de productos en todo el mundo, Standard es responsable por los actos de responsabilidad extracontractual de sus subsidiarias, sobre las cuales se ejerció tal control que estas entidades pueden ser consideradas como meros instrumentos”(43).

En esta decisión se aplicó la doctrina del levantamiento del velo jurídico(44) a los grupos societarios. Esta teoría se ha vuelto muy común en países como España(45), especialmente, en materia laboral(46). Según la jurisprudencia de ese país(47), esta doctrina se justifica por cuanto el dogma de la personalidad diferenciada cede si quien pretende prevalerse de él contradice determinada conducta propia, anterior y jurídicamente relevante, al haber defraudado la confianza que los terceros depositaron en la apariencia de responsabilidad asumida públicamente.

En esta hipótesis queda comprendida la exposición pública de una sociedad como perteneciente a un grupo, en la medida en que induzca razonable expectativa de respaldo de parte de sus compañías vinculadas. Igualmente, lo está cuando en la misma situación se genere una fundada apariencia de solvencia —técnica, económica, financiera— o de determinada idoneidad, con el fin de influir en las decisiones de los agentes del mercado y de los consumidores de bienes y servicios.

Es decir, carece de sustento lógico y de apoyo normativo que, luego de generar la apariencia de garantía, se le pretenda desconocer bajo el argumento de que se trata de sujetos diferenciados. Esto puede implicar que cuando la sociedad dominante se presente ante el tercero que realiza negocios con la sociedad subordinada, como si garantizase las obligaciones de esta última, y el tercero confía en esta situación en su detrimento, la dominante se vea expuesta al riesgo de verse imposibilitada de alegar la separación entre ambas. En síntesis, quien ha desconocido los límites de la personalidad diferenciada no puede valerse de ellos para acotar sus responsabilidades con algo que se eludió cuando era de su interés.

De todas maneras, y para evitar abusos en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo jurídico, uno de los retos del derecho de los grupos societarios es definir las condiciones y límites de esta teoría. Lo anterior, con el fin de no hacer de ella un instrumento que dé cabida a toda pretensión en la que la existencia de determinada persona jurídica sea simplemente molesta o incómoda para los intereses de alguna de las partes en conflicto.

Así mismo, se requiere evitar que la jurisprudencia sea amplia a la hora de obligar a las sociedades matrices o controlantes a asumir las acreencias de sus controladas, especialmente en temas laborales, lo que, en ocasiones, se ha hecho sin matices al identificar al grupo con la empresa(48). Como este carece de personalidad jurídica, se señalan como responsables solidarios a todas las sociedades integrantes del conglomerado, con lo que se construye así un sujeto de segundo grado, que solo se justifica cuando la intensidad de la dirección unitaria convierta a la personalidad jurídica de las sociedades del grupo en una simple apariencia formal.

Además, se deben recordar dos aspectos importantes: (i) la justificación de la práctica de levantar el velo jurídico tiene más sentido en derechos de raigambre jurisprudencial que en ordenamientos jurídicos de tradición romanista y (ii) en la mayoría de los casos de los países que detentan este sistema y se acude al levantamiento del velo, los tribunales pueden llegar al mismo resultado a través de otra figura o concepto jurídico.

4. Los grupos de sociedades en el derecho colombiano

4.1. Prolegómenos

En varios países existe insuficiencia preceptiva respecto de los grupos, pues estos no pueden ser tipificados o nominados, lo que tiene su origen en el hecho de que existe un régimen estepario en el que solo hay disposiciones normativas aisladas y heterogéneas. Estas se encuentran limitadas a reglamentar parcialmente temas específicos de ramas, como el derecho fiscal o el laboral, y que no trascienden más allá de la mera definición, de la delimitación o mención, sin mayores consecuencias o matizaciones, de conceptos como el control o la dirección unitaria.

Afortunadamente, este no es el caso de Colombia, que cuenta con una regulación sobre los grupos empresariales en el derecho de sociedades. Según la normativa, existen dos tipos de grupos: (i) cuando hay simplemente un control, determinado según presunciones legales, el cual es ejercido a través de una o varias entidades(49), sobre una o más compañías, y (ii) cuando, además de ese control, existe unidad de propósito y dirección.

La legislación nacional permite, entonces, que haya control sin que se presente la mencionada unidad. Es decir, que exista subordinación sin haber grupo empresarial, lo que es factible, pero de ocurrencia escasa, ya que poseer el control sobre una determinada sociedad, esto es, tener la potencialidad de dirigirla y no controlarla, o hacerlo sin considerar la armonía grupal, es un supuesto difícil de encontrar en la práctica y, en tal caso, poco útil. De esta manera, el grupo que se basa en el control y en su concepto correlativo, la subordinación, es la forma incipiente y elemental de unión económica. Mientras tanto, aquel en el que además de lo anterior existe unidad de propósito y dirección constituye un estadio superior, en el que la concentración empresarial es más intensa.

4.2. Presupuestos de control

El artículo 261 del Código de Comercio colombiano, modificado por la Ley 222 de 1995, establece tres presunciones legales que permiten determinar cuándo una determinada sociedad es subordinada de otra entidad:

a) Cuando más del 50% del capital pertenece a su matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas o de las subordinadas de estas. Para tal efecto, no computan las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto(50). Esta es la situación más evidente de control, aun cuando, al tratarse de presunción iuris tantum, admite prueba en contrario. Se presenta cuando: (i) la mayoría estatutaria para aprobar decisiones sociales es superior al 50%, (ii) la administración fue conferida a terceros o (iii) se han celebrado acuerdos de accionistas que le impidan a quien posee más de la mitad de las cuotas o acciones de una compañía ejercer el control sobre tal sociedad.

Se debe tener en cuenta, además, que las mayorías especiales, consagradas para tomar decisiones que excepcionalmente adoptan los máximos órganos sociales por sí solas, no exoneran a la compañía de estar inmersa en esta presunción. Lo importante en este asunto es la posibilidad que tiene quien ostenta la participación mayoritaria de imponer su voluntad en las decisiones habituales y generales del máximo órgano social.

b) La matriz y las subordinadas tienen conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios, o en la asamblea, o tienen el número de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de la junta directiva, si la hay. Este presupuesto es demasiado endeble. Resulta frágil porque es casi imposible que se presente y, de suceder así, no se cumpliría con el requisito esencial para que se configure el control sobre la capacidad decisoria de la sociedad dominada, como es la permanencia. Esta hipótesis es de ocurrencia variable, accidental y transitoria(51), sin que sea posible saber a priori, con certeza, si se presentará, pues depende de circunstancias fácticas externas.

Por otro lado, la norma cae en una imprecisión conceptual al señalar que puede haber control si se tiene el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de la junta directiva. Esto resulta equivocado porque quienes ejercen su labor en estos órganos son delegados de la asamblea que actúan a título personal y que comprometen su responsabilidad, sin que se puedan considerar o ser mandatarios de quienes los eligieron.

c) Hay subordinación cuando la matriz, directamente o con el concurso de sus subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios ejerce influencia dominante en las decisiones de administración de la sociedad. Este es un presupuesto de control externo y antijurídico. Esto último porque, en principio, solo es posible ejercer legalmente el control con el único instrumento que la ley proporciona, como lo es el voto, sin que un negocio, así sea trascendental, pueda conferir autorización a cualquier sociedad para dominar las políticas de dirección de otra.

No obstante, esta hipótesis será legítima si la sociedad controlada consiente ese control exterior, pero se requerirá, tal como se mencionó anteriormente, que la injerencia sea permanente, es decir, no circunstancial, y debe implicar la imposición de restricciones administrativas a la sociedad dominada. Recuérdese, igualmente, que el hecho de ser el principal cliente de otra empresa no implica que exista per se un poder decisorio de esta compañía sobre aquella, toda vez que no hay control comprobado sobre los órganos de dirección y administración.

Nótese que en esta hipótesis el presupuesto de control se puede cumplir cuando se constituyen fiducias, cuyo patrimonio autónomo tenga entre sus bienes más del 50% del capital de otra sociedad, la cual es la subordinada y no el patrimonio autónomo, puesto que jurídicamente no es viable predicar su condición de ente dominado.

Debido a que en este presupuesto no hay participación de la controlante en la sociedad dominada, no es lógico prohibir en este evento la imbricación, como lo hace, en forma general y sin distinguir entre las diferentes hipótesis de control, el artículo 262 del Código de Comercio colombiano. Esto porque en el evento descrito no se presentan peligros como la posible disminución del capital o una distorsión del ejercicio recíproco del derecho de voto. Lo anterior, en la medida en que las sociedades subordinadas pueden ejercer sus derechos políticos en las entidades controlantes, en la forma y sentido que estas les señalen.

Finalmente, la ley colombiana admite que se pueda presentar control según presupuestos diferentes a los enunciados por el artículo 261 del Código de Comercio. A título de ejemplo, este sería el caso de sociedades en las que algunos de sus accionistas, que individualmente son titulares de menos de la mitad de su capital, pero que en conjunto poseen más del 50% del mismo, celebran un acuerdo para administrarlas y dirigirlas en determinado sentido(52).

4.3. Debilidades del derecho colombiano de grupos societarios

A pesar de que el ordenamiento jurídico colombiano aventaja a otros países en su regulación de grupos societarios, es necesario que el derecho relacionado con esta materia enfrente tres debilidades, las cuales se enuncian a continuación:

a) Se requiere que los empresarios venzan el temor de registrar las sociedades en las que participan como integrantes de relaciones de grupo empresarial o de subordinación, bien sea en calidad de matrices o de sociedades dominadas. Actualmente, los administradores creen que registrar situaciones de control o de grupo empresarial les traerá más consecuencias negativas que positivas, lo que no necesariamente es cierto. Piénsese, por ejemplo, en los siguientes efectos positivos del registro de grupos empresariales en Colombia:

• De manera similar a lo que sucede con la doctrina Rozenblum en Europa, será legítimo defender y promover el interés del grupo y ejercer, en consecuencia, el poder de dirección de las sociedades integradas en él, aunque ello suponga lesionar patrimonialmente su integridad o los intereses de sus socios y acreedores. Esto quiere decir que, siempre que haya compensación, se podrían realizar operaciones que generen desventaja para las subordinadas, lo que no podría ocurrir si el grupo económico no está registrado.

• En consonancia con el ítem anterior, el artículo 188 del Código de Comercio señala que todas las decisiones de los máximos órganos sociales requieren tener carácter general, es decir, se adoptan para beneficio de la compañía y no para el provecho particular de terceros. Si un grupo empresarial está registrado, con base en privilegios otorgados legalmente y según la naturaleza de los grupos de sociedades, será necesario interpretar que el cumplimiento de esta norma se exceptúa. De esta manera, se pueden tomar decisiones en la asamblea o en la junta de socios de entidades subordinadas que no sean para su beneficio general, sino para el particular de su matriz o de otra entidad del grupo. Sin embargo, esto no sería posible si el mismo no está registrado. “Afirmar lo contrario sería conmover los cimientos del derecho que rige las sociedades con una teoría nunca antes aplicada”(53).

• Si un grupo empresarial está inscrito en el registro mercantil, las normas sobre responsabilidad de los administradores de las sociedades que lo conforman se aplicarán con menor rigor a si se tratara de un grupo de hecho. Si el grupo no se ha registrado como tal no se presume unidad de propósito y dirección, por lo que resulta más difícil desvirtuar la responsabilidad de un empleado por decisiones que afectaron a la sociedad que representa y que se tomaron con base en órdenes superiores, por ejemplo, de su matriz, con la cual se buscaba beneficiar al grupo de hecho.

Igualmente, se debe tener en cuenta que se puede generar responsabilidad para el administrador de la matriz que tome decisiones que la perjudiquen, a pesar de que con ellas se haya buscado beneficiar a su sociedad filial, puesto que no hay unidad de propósito y dirección que justifique o legitime tal actuación. Esto tiene relación con lo siguiente: si un grupo empresarial no se encuentra registrado, se pueden considerar como actos de mera liberalidad, que originarían una presunción de responsabilidad en casos como la remisión de créditos que realiza una matriz a favor de su filial, o la capitalización de esta última con dineros de su holding —en la cual la prima en colocación es alta con el fin de mejorar su situación financiera y los avales o los préstamos que le otorga tienen intereses a tasas inferiores a las del mercado—(54).

En cambio, si el grupo está registrado, la sociedad controlante que realiza actos en beneficio de otra sociedad no lo hace buscando un interés ajeno sino uno propio, con lo que se morigerará o eliminará la posible o presunta responsabilidad:

a) Si bien del concepto de unidad de propósito y dirección se puede concluir que el objeto social de las sociedades vinculadas no se amplía, tal como lo sostiene la Superintendencia de Sociedades de Colombia(55), con el registro del grupo empresarial los mencionados objetos se pueden orientar de acuerdo con las directrices que trace la matriz o controlante.

Ahora bien, uno de los temas que preocupa más a los hombres de negocios, a la hora de registrar un grupo, es que se incremente el riesgo de que las autoridades de trabajo decreten la unidad de empresa entre las diferentes sociedades que lo conforman. Esta decisión hace que las condiciones de la sociedad que mayores beneficios otorgue a sus empleados se extiendan a las otras compañías del conglomerado.

Es necesario tener en cuenta que en el régimen colombiano del trabajo prevalece la realidad económica sobre la jurídica, es decir, se tienen en cuenta las situaciones de hecho, estén o no solemnizadas, de acuerdo con las normas jurídicas vigentes. Así las cosas, es oportuno señalar que el riesgo de que en el futuro la autoridad laboral competente declare la unidad de empresa entre determinada sociedad y sus compañías vinculadas, no depende simplemente de que estas se registren como un grupo económico.

El registro mercantil de grupo o, incluso, el de subordinación, solo es una prueba más que le sirve a los trabajadores para lograr la unidad de empresa. Sin embargo, en ningún momento constituye un acto indispensable o un requisito sustancial, sin el cual no se pueda declarar la mencionada unidad.

b) La segunda debilidad se relaciona con el concepto negativo que ciertos grupos de interés tienen sobre los grupos empresariales —trabajadores, accionistas minoritarios y acreedores—, ya que los ven como una amenaza para sus intereses. A lo mejor, resulta lógico que tanto los socios externos como los acreedores tengan esa aprehensión, debido a que la Ley 222 de 1995 se quedó corta en su protección, cuando la sociedad de la que hacen parte, o que es su deudora, es integrante de un grupo empresarial. Estos medios de protección prácticamente se limitaron a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222, ya citado con anterioridad.

c) Se requiere de una mayor unidad normativa entre el derecho de sociedades y otras ramas jurídicas, como el tributario y el laboral, que en varias de sus normas mencionan el concepto de vinculación, pero sin darle suficiente claridad.

4.4. Algunas inquietudes sobre grupos societarios en el derecho colombiano

4.4.1. ¿Una sociedad de hecho puede hacer parte de un grupo empresarial? 

Si se recuerda que el Código de Comercio colombiano, al regular en su artículo 260 los grupos económicos, menciona que las entidades dominadas únicamente pueden adoptar naturaleza societaria, se piensa que sí. Pero esto genera la siguiente dificultad práctica: resultaría imposible realizar el registro de esta situación de control o de un grupo empresarial del que haga parte una sociedad, como la de hecho, que no está inscrita en ningún registro.

En conclusión, esta clase de compañías, a lo sumo, podrán hacer parte de los grupos empresariales de hecho, bien sean simples o complejos.

4.4.2. ¿Se pueden celebrar contratos de grupo, como los regulados en el derecho alemán, entre sociedades colombianas? 

Si bien el legislador acogió el modelo orgánico, de acuerdo con el principio de que a los particulares les está permitido todo aquello que no les es prohibido, nada impide que varias sociedades, una de ellas dominante y las otras dominadas, celebren un contrato de dominio. Claro está que ese convenio no puede atentar o pretermitir normas imperativas del derecho colombiano de sociedades.

4.4.3. ¿Se genera el derecho de receso para los accionistas minoritarios, con ocasión del registro de relaciones de subordinación o de grupo empresarial? 

Los eventos en los cuales los accionistas tienen el derecho de receso se encuentran taxativamente regulados en la legislación colombiana. Estos se limitan a la fusión, la escisión y la transformación, y solo si estas imponen a los socios mayor responsabilidad o si implican desmejora de sus derechos patrimoniales(56).

En conclusión, la inscripción mencionada no les confiere a los socios el derecho de retiro de las sociedades que participen en ese registro.

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(1) El primer grupo societario del que se tenga referencia histórica, aunque imprecisa, parece haber sido el del Banco Médici en el siglo XV: la matriz tenía su sede en Florencia y poseía participaciones en sociedades subsidiarias en Venecia, Roma, Milán y Brujas —Manóvil, R.M. Grupos de sociedades en el derecho comparado. Abeledo-Perrot, Buenos Aires: 1998, p. 160—.

(2) Este artículo solo se refiere a los grupos verticales, sin abarcar los grupos horizontales o paritarios.

(3) Embid, J.M. Introducción al derecho de los grupos de sociedades. Editorial Comares, Granada: 2003, p. 33.

(4) Forum Europaeum —ibídem, p. 53—.

(5) La normativa del Estado de Delaware (Estados Unidos), diseñada para atraer capitales, es un ejemplo de regulación laxa —Embid, ob. cit., p. 61—.

(6) Payet, J.A. Empresa, gobierno corporativo y derecho de sociedades: Reflexiones sobre la protección de las minorías. Sin publicar, Lima: 2004, p. 9.

(7) Debido a que los contratos de dominio en Alemania están regulados en la Ley de Sociedades Anónimas, la jurisprudencia ha considerado que aquellos en los que la matriz es del tipo de las sociedades de responsabilidad limitada generan un grupo fáctico cualificado —Manóvil, ob. cit., p. 194—.

(8) Ibídem, p. 214.

(9) Ídem, p. 203.

(10) Embid, ob. cit, p. 17.

(11) “… los grupos de derecho del capítulo XXI serán raramente constituidos, fuera de casos en que existe una minoría inexpresiva. Cuando la minoría es completamente inexistente, su constitución es inútil. Y cuando la minoría es importante, la constitución del grupo se revela peligrosa, por el eventual ejercicio del derecho de receso” —Manóvil, ob. cit., pp. 208 y 209—.

(12) La doctrina distingue dos categorías de socios minoritarios: en primer lugar, aquellos que poseen menos del 50% de las cuotas o acciones del capital de determinada sociedad, pero que están atados a esta en razón de fuertes vínculos de colaboración. En segundo término, se encuentran los que teniendo porcentajes muy pequeños, o incluso ínfimos, y siendo realmente asociados nominales, están lejos de participar de modo decisivo en la administración o control de la compañía, ya que han perdido todo interés en los beneficios que no les representen provecho económico tangible, obrando como simples acreedores de la sociedad.

(13) Recuérdese que el ejercicio de las mayorías no implica, per se, un abuso.

(14) Con el propósito o prurito de seguir el interés grupal, la legislación italiana determina que la matriz no está facultada para ejercer sobre sus sociedades controladas políticas empresariales dirigidas a obtener balances homogéneos que excluyan la obtención de utilidades y busquen conseguirlas a través de otras sociedades controladas y pertenecientes al mismo grupo económico —Galgano, F. Los grupos societarios. En: Foro de Derecho Mercantil, n.º 1, Legis, Bogotá: 2004, p. 30—.

(15) En el derecho británico, quien adquiere participaciones iguales o superiores al 30% de una sociedad inscrita en bolsa queda obligado a emitir una oferta pública de adquisición respecto de la totalidad de acciones de la compañía, para que así los accionistas minoritarios se puedan retirar de ella y liquidar su inversión en las mismas condiciones que los socios de mayor entidad —Manóvil, ob. cit., p. 235—.

(16) Ibídem, p. 194.

(17) Un ejemplo es el artículo 133 de la Ley General de Sociedades del Perú —Payet, ob. cit., p. 13—.

(18) Por ejemplo, en la propuesta del Forum Europaeum se admite la exclusión de los socios minoritarios de una compañía solo cuando la participación de la sociedad dominante en esta sea superior a umbrales que oscilen entre el 90 y el 95% —Embid, ob. cit., p. 137—.

(19) El artículo 262 del Código de Comercio colombiano establece: “Las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren, contrariando lo dispuesto en este artículo”. De todas maneras, hay un caso en el que no se aplica este artículo y es cuando la matriz de una sociedad colombiana es extranjera, evento en el cual aquella podría tener participación en esta.

(20) También hay países, como Alemania, en los que la imbricación no está prohibida —Manóvil, ob. cit., p. 437—.

(21) Manóvil, ob. cit., p. 902.

(22) Artículo 265 del Código de Comercio colombiano.

(23) Embid, ob. cit., p. 24.

(24) La liquidación obligatoria es un procedimiento regulado en la Ley 222 de 1995 de Colombia en el cual, y mediante orden de autoridad competente, una sociedad que se ha disuelto realiza sus activos para atender en forma ordenada el pago a sus acreedores y, si hay sobrante, a sus socios.

(25) El parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 de Colombia señala: “Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente”.

(26) Reyes, F. Sociedades comerciales en Estados Unidos. Introducción comparativa. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá: 1996, p. 84.

(27) Manóvil, ob. cit., p. 487.

(28) Informe Winter —Embid, ob. cit., p. 143—.

(29) Ibídem, p. 17.

(30) Luego de la promulgación de la Ley 222 de 1995, el derecho colombiano le ha otorgado legitimidad plena a los grupos empresariales, pero se ha quedado corto en la determinación de medidas de tutela para acreedores y socios externos.

(31) Según la doctrina, el derecho de los grupos constituye el sector menos desarrollado del derecho europeo de sociedades —Embid, ob. cit., p. 62—.

(32) Por ejemplo, en sentencias de febrero 25 del 2000 y mayo 17 del 2002, el Consejo de Estado colombiano afirmó que la estructura de los grupos empresariales puede incitar a que estos abusen de los beneficios propios que tienen, en perjuicio de los terceros y de los accionistas minoritarios. Esto por cuanto en ellos se conjugan la limitación de la responsabilidad con la oportunidad que tienen los accionistas de la compañía matriz para ejercer influencia sobre las decisiones de las compañías receptoras de la inversión.

(33) Embid, ob. cit, p. 52.

(34) Se podría decir que una de las características de los grupos societarios reside en la posibilidad que tiene la sociedad dominante de abusar de las otras compañías, la cual deriva del control y de la facultad de adoptar decisiones perjudiciales para las empresas pertenecientes al conglomerado económico, sin que exista la debida contraprestación. Sin embargo, este riesgo, sin el cual no podrían existir los grupos empresariales, no implica que todas sus actuaciones sean ilícitas o que siempre se actúe abusando del derecho, con unidad de dirección.

(35) “Si se considera que los grupos de subordinación no son organizaciones ilícitas sino figuras jurídicas que, como muchas otras, pueden prestarse a un empleo abusivo, bien podría concluirse que se trata de estructuras asociativas aceptables pero necesitadas de regulación” —Gaviria, E. Apuntes sobre el derecho de las sociedades. Señal Editora, Medellín: 2004, p. 29—.

(36) “… los pretores despliegan una actividad discrecional creadora de normas, cual no tiene paralelo en las modernas fuentes formales del derecho. Y no lo tiene por cuanto para los ordenamientos moderno y contemporáneo es principio básico y apenas natural de la organización del Estado la separación de poderes, principio no conocido por los pueblos de la antigüedad (...) he aquí, además, la razón de nuestro asombro al verificar que en Roma el órgano jurisdiccional se comportaba como un legislador por estar facultado para crear normas generales” —Valencia, H. Derecho privado romano. Señal Editora, Medellín: 1996, p. 118—.

(37) “Preocupa el talante retador y desafiante de algunos de los fallos de la Corte Constitucional o de algunos de sus voceros oficiales, al defender su concepción del nuevo derecho. El problema no es de la Constitución de 1991 ni de la institución misma de la Corte. Todo radica en su método interpretativo y en su beligerante defensa” —Tamayo, J. El perfil desafiante de la Corte Constitucional. En: Ámbito Jurídico, año VIII, n.º 169, 24 de enero al 6 de febrero del 2005—.

(38) Embid, op. cit, p. 53.

(39) Manóvil, ob. cit., p. 413.

(40) Ejemplos de esta jurisprudencia son casos como Seveco y Amoco-Cádiz, que se mencionan a continuación.

(41) García, O.A. ¿Puede atribuirse responsabilidad a las sociedades que integran un grupo con fundamento en la abrumadora publicidad que muestra a una de ellas integrándolo? Sin publicar, Buenos Aires: 2004, p. 7.

(42) La teoría de la identidad pretende resolver el antagonismo entre el aspecto jurídico y el económico, al afirmar que la sociedad filial es apariencia jurídica y que las empresas de ambas sociedades constituyen jurídicamente una sola empresa compleja y una sola personalidad, aunque, desde el punto de vista formal, se quiera dividir esta unidad en dos figuras jurídicas distintas.

(43) Hofstetter, K. The ecological liability of corporate groups: comparing US and European trends. Sin publicar, Viena: 2000, p. 5.

(44) Doctrina que está mal denominada, por cuanto el único de los atributos de la personalidad jurídica que se desestima es el de la responsabilidad limitada o la separación patrimonial.

(45) De Ángel, R. La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica en la jurisprudencia. Editorial Civitas, Madrid: 1997, p. 25.

(46) En el ámbito laboral, la intervención de los tribunales se limita a determinar el empresario real dentro del grupo y a la consiguiente atribución de las responsabilidades laborales correspondientes. Se considera que hay responsabilidad solidaria cuando al interior del grupo hay prestaciones laborales indiferenciadas, confusión de patrimonios sociales y apariencia externa unitaria —Juárez, P. Las relaciones laborales en los grupos internacionales de sociedades. Editorial Comares, Granada: 2000, p. 5—.

(47) De Ángel, R., ob. cit., p. 498.

(48) Embid, ob. cit., p. 39.

(49) En Colombia, y con un criterio erróneo, según el concepto del autor, la Superintendencia de Sociedades admite que una sociedad tenga más de una matriz, las cuales no necesariamente deben ser sociedades. En cambio, la entidad subordinada necesariamente debe ser de naturaleza societaria. Las personas naturales o jurídicas no societarias pueden tener su voluntad sometida a la decisión de otra entidad, pero este fenómeno no es de interés alguno para el derecho de sociedades.

(50) Es discutible si debido a la falta del derecho a voto, sus titulares puedan ser considerados verdaderos accionistas o, por el contrario, simples acreedores de la sociedad. La postura que se adopte dependerá de si se considera que el derecho al voto es o no elemento esencial de la calidad de socio o accionista.

(51) Recuérdese que gran parte del éxito de las regulaciones de los grupos de sociedades gira en torno a la precisión de los legisladores, al definir conceptos como control y subordinación.

(52) El artículo 70 de la Ley 222 de 1995 establece: “Dos o más accionistas que no sean administradores de la sociedad, podrán celebrar acuerdos en virtud de los cuales se comprometan a votar en igual o determinado sentido en las asambleas de accionistas. Dicho acuerdo podrá comprender la estipulación que permita a uno o más de ellos o a un tercero, llevar la representación de todos en la reunión o reuniones de la asamblea. Esta estipulación producirá efectos respecto de la sociedad siempre que el acuerdo conste por escrito y que se entregue al representante legal para su depósito en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad. En lo demás, ni la sociedad ni los demás accionistas, responderán por el incumplimiento a los términos del acuerdo”.

(53) Gaviria, ob. cit., p. 23.

(54) De todas maneras, desde el punto de vista fiscal, habrá intereses presuntos.

(55) Circular 30 de 1997.

(56) Artículo 12 de la Ley 222 de 1995.