Retribución y prevención general(1)

Revista Nº 20 Jul.-Sep. 2007

Bernardo Feijoo Sánchez 

Profesor titular de la Universidad Autónoma de Madrid 

(España) 

1. La pena es, en esencia y en cualquier tipo de orden social, retribución de injustos de especial gravedad

La pena tiene carácter retrospectivo y la pena concreta a imponer debe tener algún tipo de vinculación con el hecho cometido en el pasado. Ello no significa todavía pronunciarse sobre la legitimidad de la pena que se mueve en un plano distinto. Concluir que la pena es necesariamente retributiva no permite adoptar conclusión alguna sobre cómo debe ser entendido el sentido de la pena estatal.

Esta afirmación no implica aceptar la retribución sin más como teoría apta para legitimar la pena y establecer su finalidad. Las teorías absolutas de la pena han incurrido en el error de considerar como un criterio de legitimación lo que solo es un aspecto institucional, normativamente neutral. Del hecho de que la pena sea necesariamente retributiva no puede extraerse lo que la pena debe ser o lo que queremos que sea. A las teorías absolutas les falta un fundamento que explique por qué un mundo en el que el Estado impone males de modo independiente de sus consecuencias sociales es una sociedad mejor que aquella en que se obra de otro modo, ya que se considera que la pena, además de merecida por lo que se ha hecho, es necesaria.

La imposición de un mal por parte del Estado no siempre es una pena como sucede, por ejemplo, con las medidas de seguridad. Así mismo, en la retribución reside la diferencia de partida entre pagar al Estado 1.000 euros por el impuesto de la renta o pagarlos por haber cometido un homicidio por imprudencia leve.

Lo decisivo, pues, es qué sentido tiene esa retribución en un Estado moderno o, lo que es lo mismo, ¿qué objetivos son compatibles con la retribución en el marco de un Estado social y democrático de derecho?

2. En una sociedad moderna, mediante la retribución, no se busca como fin primordial la prevención de delitos o de lesiones de bienes jurídicos —prevención instrumental—, sino el mantenimiento del orden normativo a pesar de la comisión de delitos. A esto lo denomino prevención general positiva

Una vez rechazada una teoría absoluta, entendida como una teoría exclusivamente retributiva, la única opción parece ser vernos abocados a buscar la legitimación de la pena entre las teorías preventivas.

La prevención ha sido entendida tradicionalmente como evitar la comisión de delitos, es decir, lo que legitima la pena es evitar la realización de delitos o, al menos, que se produzcan menos delitos de los que habría sin pena (reducción de las cifras de delincuencia).

Esta idea de prevención, sin embargo, no agota todas las posibilidades de comprender esta como medio de racionalización del derecho penal.

Ello es evidente si tenemos en cuenta ciertas aportaciones de las ciencias sociales. Desde principios del siglo XX y, sobre todo, a partir de la obra de Durkheim, se empieza a llevar a cabo en el marco de las ciencias sociales una separación cada vez más tajante entre entidad individual y colectiva —orden social— y la sociología empieza a desarrollar el estudio de la sociedad como una entidad emergente diferente de la de los individuos que la conforman —las características de lo social no son un reflejo de las características de los individuos—, esto es, con desarrollo de una vida propia o una dinámica propia ajena a los individuos.

La línea sociológica o funcional iniciada por este autor francés ha dado lugar a un nuevo paradigma de comprensión de la criminalidad y de los procesos de criminalización y castigo(2). Este cambio de paradigma así como su posterior evolución científica, aunque externos a la ciencia del derecho penal, han acabado influyendo decisivamente en la teorización sobre el derecho penal —y en la criminología—. Con el funcionalismo y el interaccionismo simbólico empieza a surgir en la filosofía social un interés por los órdenes sociales como sujetos autónomos de estudio con vida propia y, con ello, a plantearse la influencia de la pena en dichos órdenes sociales con independencia de los efectos psicológicos en sus integrantes.

Las propias ciencias sociales han sufrido una evolución que hacen que las descripciones más antiguas como las de Durkheim o Mead no se puedan interpretar como modelos descriptivos adecuados de la realidad social —teorías demasiado emotivas, comunitaristas, organicistas, etc.—. De esta manera, se superó una concepción preventivo-integradora de la pena, según la cual lo que se perseguía con la pena era la integración o cohesión emotivo-social.

El desarrollo de esta idea ha ido evolucionado a lo largo del siglo XX en un sentido menos personalizado y más funcional, haciendo que cada vez se alejaran más los efectos de la pena con respecto a la sociedad que castiga de consideraciones psicológicas o emotivas. La defraudación sentimental frente a la que reacciona la pena se ha ido sustituyendo por una defraudación más normativa y menos emotiva. Un elemento decisivo de esta evolución lo representó el desarrollo de la norma como expectativa contrafáctica y la pena como medio de resolver el conflicto planteado por la defraudación de expectativas y mantener la confianza social en la vigencia de la norma.

Las versiones más radicales de esta tendencia se encuentran desde una perspectiva general en Luhmann y, dentro de la ciencia del derecho penal, en Jakobs. Sin embargo, se trata de una concepción que, con diversos matices, se encuentra extendida entre los científicos y filósofos de lo social o de la sociedad.

No puede existir sociedad sin delincuencia —como ya había señalado Durkheim—, por ello, la función de la pena es evitar que se desintegre la sociedad estabilizando las normas a pesar de la comisión de delitos.

Este cambio de perspectiva con respecto a las teorías preventivas originales ha sido protagonizado por las teorías funcionales. Junto a las teorías preventivas tradicionales ha surgido una nueva racionalidad orientada a evitar la desintegración social. De acuerdo con esta idea, denominaré las teorías preventivas clásicas como preventivo-instrumentales, para destacar que su común denominador es que se trata de teorías utilitaristas que buscan su legitimación en la influencia por parte del Estado en las conciencias y en los comportamientos individuales para evitar delitos o lesiones o la puesta en peligro de bienes jurídicos.

Las teorías preventivas clásicas se caracterizan porque tienen como finalidad primordial la reducción o prevención de la delincuencia. Ello se busca mediante prevención especial —actuando sobre el delincuente mediante resocialización, intimidación o inocuización— o mediante prevención general —negativa, intimidando a los potenciales delincuentes, o positiva, fortaleciendo la fidelidad u obediencia a las normas de los ciudadanos—. Lo que tienen en común todos estos modelos preventivos es que teorizan la influencia de la coacción o de la violencia del Estado en las conductas individuales de los que han delinquido —prevención especial— o de los que pueden tener inclinación a delinquir o aprender de la infracción —prevención general—.

En definitiva, las teorías preventivo-instrumentales lo que han discutido es cuál es la estrategia preferible para prevenir de la mejor manera posible la comisión de delitos o la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. Muchos partidarios de las teorías mixtas han optado por no desperdiciar ningún instrumento y aprovechar la mejor estrategia que convenga en cada momento.

Quizás en estos momentos haya que detenerse más en la prevención general positiva como teoría preventivo-instrumental caracterizada por ser un modelo que busca, básicamente, prevenir delitos, influyendo psicológicamente en la generalidad o en la colectividad, reforzando o fortaleciendo la conciencia jurídica o la fidelidad o lealtad al derecho de todos los ciudadanos —de la comunidad o de la generalidad—(3). La idea esencial de esta teoría preventiva es que, mediante la imposición de la pena, se influya positivamente en la disposición de los ciudadanos a seguir o respetar las normas.

Esta perspectiva de la prevención general, como todas las teorías preventivo-instrumentales, nunca ha podido superar ciertas objeciones planteadas por autores retribucionistas, como Kant y Hegel, que se basan en la falta de respeto a la personalidad del delincuente —instrumentalización, los ciudadanos no son tratados como personas sino como animales, etc.—.

Junto a una concepción preventivo-instrumental de la prevención general positiva que comparte objetivos político-criminales con las restantes teorías preventivas clásicas, quiero formular una teoría de la prevención general que no pretende directamente prevenir conductas individuales, sino procesos supraindividuales, es decir, prevenir la desintegración del orden social. Esta nueva concepción sigue constando de elementos preventivos, es decir, de orientación hacia futuro, pero ya tienen poco que ver con concepciones anteriores sobre la prevención. Se trata de influir en dinámicas sociales. Si el orden social es una realidad emergente distinta a la suma o conjunto de los individuos, la pena busca o debe buscar efectos en dicho orden social y no solo en las conductas individuales.

De acuerdo con esta idea, el fin primordial de la pena consistiría en mantener o restablecer la confianza en la vigencia de las normas penales como normas básicas para la convivencia y la afirmación y aseguramiento de normas que rigen como irrenunciables en una sociedad. La pena cumple una función para todos los ciudadanos en su conjunto —para la sociedad— y tiene a estos como destinatarios, no solo va dirigida a los potenciales delincuentes —prevención general negativa— o a los que ya han delinquido, para que no vuelvan a delinquir —prevención especial—. Se trata de un fin o de un programa normativo, por tanto, no es algo que se logre en todos los casos sin excepciones.

Lo dicho hasta aquí no es solo teoría. Con nuestros conocimientos actuales, no parece empíricamente discutible que la pena sirva para la estabilización del orden social(4). La criminología ha demostrado cómo los efectos preventivos de la pena no dependen tanto de la sanción en sí misma como de que el Estado reaccione enérgicamente manifestando la desaprobación jurídica de la conducta. Los efectos preventivos mantenidos aquí son reales. Más reales, desde luego, que la idea de que la pena puede contener directamente la comisión de delitos.

En mi opinión, la tarea que se le debe asignar a la pena es mantener la vigencia de ciertas normas indispensables, necesarias o esenciales para la pervivencia de la sociedad —si se prefiere, para la convivencia dentro de un orden social—, buscando sentar las bases de la confianza de la población en su validez como modelos de orientación. No se trata de un concepto formal de validez o vigencia, sino de un concepto material que tiene que ver con la eficacia de las normas para orientar la vida social.

Se trata de entender la validez en sentido sociológico o práctico como la existencia de un sistema jurídico que efectivamente orienta la vida social. La confianza no se debe entender en un sentido formal y abstracto, como la confianza de la sociedad en su sistema jurídico-penal, sino en sentido realista y vivo, como un elemento básico de las relaciones interpersonales y del funcionamiento de la vida social. Sin confianza, la realidad social sufre un cambio cualitativo.

Frente a las teorías más socio-psicológicas como la de Hassemer(5) cabe señalar que no se trata de fomentar la confianza como fenómeno psicológico-social —ya que si cada ciudadano decide o no confiar es una cuestión particular—, sino sentar las bases institucionales de cara al futuro en una confianza racional en las normas como modelos de orientación de conducta(6). La pena es un instrumento de orientación de la vida social y de los ciudadanos. La pena pretende evitar la anomia entendida como la ausencia en la vida práctica o en la realidad cotidiana de normas esenciales.

Si en la vida social no se respetan las normas de conducta y si cuando se infringen las normas de conducta no hay sanción, ello significa que en realidad no existe el derecho. Con esta prestación dirigida a evitar la anomia, la pena colabora a las funciones generales del ordenamiento jurídico allí donde otras medidas jurídicas no pueden hacerlo: evita la desintegración social y, con ello, maximiza la libertad general. Como se ha señalado convincentemente desde una perspectiva funcional —primero Luhmann y, posteriormente, Jakobs—, es un requisito irrenunciable para la pervivencia del orden social la existencia de expectativas seguras, sobre todo cuando se trata de aspectos esenciales de ese orden social.

La pena no pretende incidir directamente en conductas futuras —ni del delincuente ni de potenciales delincuentes ni de otras personas—, sino solo confirmar cuáles son las normas que siguen vigentes. La pena ofrece una orientación no solo a los potenciales delincuentes sobre lo que les puede pasar, sino, básicamente, a todos los ciudadanos como víctimas potenciales —estos son los destinatarios del mensaje punitivo—. Sin embargo, esta orientación no puede incidir psicológica o pedagógicamente de forma directa en todas las conciencias individuales, sino solo de forma indirecta o mediata, modelando la vida social.

En definitiva, la confianza que se busca es una situación social —confianza en sentido normativo— y no una prestación o actuación psicológica de los ciudadanos o de la población. La vida social, tal y como la concebimos, existe gracias a un trasfondo normativo que se asume como evidente. El delito niega dicha evidencia y la pena tiene que recomponer ese elemento estructural de la vida cotidiana.

Se debe rechazar, por tanto, una visión socio-psicologicista ampliamente compartida de la prevención general positiva, de acuerdo con la cual lo que pretendería esta teoría no es más que ejercitar ciertas disposiciones internas de los individuos a obedecer o respetar las normas(7). Aquí no son aceptadas concepciones como las de Kindhäuser, según la cual(8) se identifica vigencia de la norma con reconocimiento psicológico con expresiones como: “La pena tiene como función el aseguramiento de la validez del derecho, es decir, hacer respetar el reconocimiento de la norma como la directriz vinculante del comportamiento” no son aceptadas aquí.

Este autor en concreto, más que referirse a la protección de la norma como directriz vinculante, considera que la pena lo que expresa es el desvalor de la conducta del penado, es decir el reproche ético-jurídico, y que lo que protege la pena es un nivel suficiente de motivación jurídicamente fiel o de reconocimiento interno de las normas(9). Recientemente, Jakobs ha vuelto a concebir la prevención general positiva como la concebía originalmente: como ejercicio en la fidelidad al derecho; se trataría de una dinámica dirigida a la generalidad, para conseguir de forma directa “un aprendizaje de la fidelidad al ordenamiento como actitud natural”(10).

Nadie sabe cómo influye el ordenamiento jurídico-penal en esa “caja negra” que es la mente. Incluso cabe decir que, independientemente de que sea imposible constatar la incidencia o irritación de los delitos y las penas en las conciencias personales, los ciudadanos son los únicos competentes y responsables de dicha disposición —ellos son los que procesan la incidencia que el delito y la pena pueden tener para ellos—. Como seres definidos jurídicamente “autorresponsables”, es una cuestión particular si se dejan o no “corromper” en su disposición normativa. Es una cuestión particular de cada ciudadano cómo se deja influir por las normas penales, sus infracciones y por las penas que reaccionan a dichas infracciones. La pena no puede tener como tarea mitigar el peligro de corrupción del delito para ciudadanos responsables(11), ni puede ejercitar o desarrollar fidelidades normativas.

La legitimidad de la pena tiene que ser ajena a esa disposición individual a respetar las normas por parte de los que no delinquen, si realmente dicha disposición es un asunto individual de la que se tiene que preocupar cada uno en un sistema de libertades. La pena tiene que mantener la vigencia de las directrices irrenunciables de conducta que rigen la vida social, para que el ciudadano las pueda seguir teniendo en cuenta. Los delincuentes pueden ser hechos responsables de la erosión a la vigencia social de la norma, pero no de las disposiciones internas de los otros miembros de la sociedad y, por ello, solo se les puede imponer la pena necesaria para mantener comunicativamente la vigencia de la norma y no para neutralizar instrumentalmente las tendencias de otros.

En mi opinión, no es legítimo —además de impracticable— determinar la pena no en relación con lo que el ciudadano ha hecho, sino utilizando como criterio el mal o sufrimiento necesarios para conseguir o producir la fidelidad normativa de los ciudadanos que actúan como espectadores del proceso punitivo. En una sociedad de ciudadanos fácilmente corrompibles, la pena tendría que ser muy superior a la de una sociedad en la que existen de forma dominante ciudadanos que no se dejan corromper y, de esta manera, la pena pierde una proporción con el hecho. Esta reflexión deja en evidencia que los delincuentes son instrumentalizados mediante estas otras con-cepciones más psicológicas de la prevención general positiva.

La finalidad legítima de la pena no puede consistir en ejercitar fidelidades a la norma o concienciar a los miembros de la sociedad, sino solo en seguir manteniendo la validez de la norma, teniendo ello una función orientadora para todo el que esté interesado en vivir respetando las normas. Queda excluida como estrategia válida de un sistema democrático de libertades la imposición conductista de una actitud interna de adhesión o fidelidad colectiva o comunitaria. Ello no significa, sin embargo, que la pena tenga menos problemas como medio de organizar la vida en común cuanto mayor sea el grado de reconocimiento interno de las normas por parte del conjunto de la población, y que se prevenga más eficazmente la comisión de conductas antijurídicas cuanto más se asuma en general lo prescrito por la norma como “lo correcto” o “lo natural”. Sin embargo, a pesar de esa evidencia empírica, ese no es el objetivo que debe buscarse con la pena.

La teoría de la prevención general que se pretende defender aquí no puede ser desarrollada en cualquier orden social con independencia de su configuración o de sus características. Se trata de un modelo programático pensado para un Estado democrático de derecho. Ello es así ya que frente a sistemas totalitarios lo que se busca con la pena es sentar las bases de una confianza institucional fundada racionalmente —mediante procedimientos democráticos de elaboración de leyes, juicios públicos con órganos imparciales, etc.—.

No es posible desarrollar este programa, si no se quiere tratar a los ciudadanos como personas o sujetos racionales que viven en un sistema de libertades, sino como súbditos vinculados al ordenamiento, a través de la coacción y el miedo. Ello hace que la teoría de la prevención general positiva planteada en las páginas anteriores no sea válida para cualquier sistema político-social, pues el mensaje comunicativo que lleva implícita la pena no vale para cualquier tipo de Estado. No se puede desarrollar una dinámica preventiva como la esbozada en cualquier sistema social o Estado con independencia de las bases profundas de su legitimidad(12).

La imposición de penas por sí sola no puede mantener ciertos niveles necesarios de confianza, si no existe un orden normativo con un mínimo de reconocimiento. Los fines preventivo-generales de la pena expuestos se acercarán más a un funcionamiento correcto no solo cuanta mayor legitimidad le otorguen los ciudadanos al ordenamiento jurídico-penal, sino también globalmente al ordenamiento jurídico y al orden político-social en su conjunto. Los problemas de legitimidad impiden que la pena pueda desarrollar correctamente su función preventivo-general sin acudir a la intimidación(13) e, incluso, este tipo de estrategias intimidatorias tiene un efecto limitado como demuestra históricamente la caída de muchas dictaduras. La cruda represión abierta reduce el derecho a una cuestión de poder sancionatorio.

El derecho penal por sí solo no fundamenta la confianza de los ciudadanos ni motiva el convencimiento de que la mejor manera de disfrutar una vida en libertad es respetando todos ciertas reglas indispensables. Es preciso que ese orden social en el que interviene la pena presente un mínimo de legitimidad democrática —desde una perspectiva material y no solo formal—. Por ello, en situaciones de crisis —p. ej., extrema pobreza de un sector importante de la población frente a la inmensa riqueza de una minoría—, el fenómeno delictivo no suele ser más que un síntoma de que algo no funciona en esa sociedad y el poder ya solo puede organizar dicha sociedad desvertebrada, mediante miedo, coacción e intimidación —prevención general negativa o especial negativa—.

Cuanto menos sea tenido el ordenamiento jurídico por legítimo y vinculante(14) más preciso será acudir a la intimidación —general o especial—. Por eso, en sistemas con graves fracturas sociales o con una alta cota de marginalidad solo es posible conseguir un respeto normativo externo o prevenir delitos mediante coacción. En esos casos, las normas no son entendidas por los destinatarios de las normas como derecho, sino solo como coacción —en realidad no son otra cosa—.

3. Determinación de la pena

Hay que distinguir entre la justificación de la pena para el orden social y la justificación individual para los individuos que la sufren. Que la justificación social de la pena resida en la prevención general positiva no significa que la justificación individual de la pena concreta se base en las consecuencias que puede tener la pena concreta para evitar la desintegración del orden social. El juzgador no tiene que llevar a cabo cálculos imposibles sobre las futuras evoluciones sociales y los riesgos que los delitos representan para la pervivencia de la sociedad y una sentencia aislada carece de relevancia en la inmensidad de lo social.

Los jueces y magistrados no pueden dedicarse a constatar empíricamente en cada caso concreto cuál es la pena idónea y necesaria para mantener la vigencia de la norma a largo plazo y la confianza en dicha vigencia. Ello es evidente, ya que no solo carecen de medios o instrumentos necesarios para llegar a una conclusión racionalmente fundada más allá de intuiciones, impresiones o sensaciones subjetivas sobre las necesidades preventivas o socio-psicológicas de la población, sino que se valorarían exageradamente las capacidades reales de los juzgadores en el marco de un procedimiento, si se les asigna la capacidad de conseguir, en un caso concreto, respuestas para cuestiones empíricas que desconoce la ciencia.

Además de ello, la prevención general positiva tiene una dinámica continua que no depende de un hecho aislado; la vigencia de la norma no desaparece porque un delito quede sin castigar o sin castigar debidamente, sobre todo, si se tiene en cuenta que la mayoría de las condenas solo son conocidas por un número reducido de personas, a no ser que se trate de casos que llamen la atención de los medios de comunicación.

La determinación de la pena concreta se ve condicionada por la relevancia de la norma infringida para el orden social y por la relevancia comunicativa del hecho. La pena concreta a imponer solo puede depender de cómo el hecho concreto ha puesto en entredicho de cara al futuro el ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, se puede desarrollar una teoría de determinación de la pena que permita una aplicación racional de las circunstancias atenuantes y agravantes contempladas en el Código Penal(15) y de otros datos que no se encuentran expresamente contemplados en la legislación, pero que son relevantes a efectos de determinación de la pena.

Por solo citar un ejemplo, la embriaguez no tiene por qué ser tratada igual en diversos supuestos, aunque se trate de un mismo hecho y del mismo grado de embriaguez o la influencia del alcohol en la conducta sea idéntica. Lo decisivo es la importancia que tiene el consumo de alcohol desde el punto de vista de la desautorización de la norma. Si una persona respetuosa con el ordenamiento jurídico tiene una pelea en un bar en la que causa unas lesiones leves, porque esa noche se ha excedido en el consumo de alcohol, ese consumo se puede tener en cuenta comunicativamente para restarle relevancia normativa a su hecho y disminuir la pena. Si se trata de un consumidor habitual de alcohol que comete el mismo hecho pero que sabe que muchas veces, tras consumir alcohol, acaba teniendo enfrentamientos con otras personas o agrediendo a su familia al llegar a casa, la pena no tendrá por qué ser disminuida.

La teoría de la determinación de la pena no es más que una teoría sobre los factores relacionados con el injusto y la culpabilidad que configuran el significado del hecho concreto. Se trata de datos que no tienen nada que ver con elucubraciones empíricas que los órganos de justicia no pueden prestar(16).

4. La seguridad de bienes es una función derivada de la función esencial de la pena de mantener la estabilidad o seguridad normativa

¿Qué pasa entonces con la protección de bienes? La seguridad normativa sirve para proteger bienes jurídicos, pero el fin preventivo esencial de la pena no es prevenir la lesión de bienes, sino de las reglas esenciales de convivencia que permiten el libre desarrollo de la personalidad y de los derechos y ámbitos de organización reconocidos por el ordenamiento jurídico —por ejemplo, las normas relativas a la malversación o al cohecho permiten que la administración de justicia no se colapse—.

5. Sobre la moderna política criminal que inspira las últimas reformas del Código Penal

La posición mantenida aquí es diametralmente opuesta a diversas reformas que ha sufrido el Código Penal en los dos últimos años.

No voy a negar que seguramente la posición mantenida hasta aquí sobre la pena habrá resultado defraudante para varias personas, que esperan mucho más de la pena. Según lo que se ha sostenido escépticamente, el papel de la pena en la contención de la delincuencia es escaso y se trata de un instrumento para resolver algunos problemas muy limitados —aunque no por ello poco importantes—. Si no se estabilizan ciertas normas, la sociedad se desintegra, pero no es posible buscar con la pena en exclusiva la seguridad de que no se van a cometer delitos en el futuro o que por sí misma reduzca las cifras de delincuencia(17).

Como demuestran los estudios empíricos —reforzando con ello la plausibilidad de la teoría de la pena que aquí se sostiene—, la tasa y la estructura de la criminalidad se ven más influidas y determinadas por condiciones económicas, sociales y otras de tipo contextual que por el uso que se haga de la pena. Lo que pretende la pena es que siga existiendo un cierto orden social —prevenir la desintegración social—, a pesar de la existencia de delitos, manteniendo la criminalidad dentro de límites que no provoquen el colapso social. La pena por sí sola no puede, sin embargo, realizar estas prestaciones. Por ello, si las dinámicas sociales van en contra de su función de estabilización normativa, la población y, como consecuencia de ello, la política pondrán en duda su eficacia, como sucede en la actualidad.

Esa disonancia se debe a que en la pena se buscan cosas o prestaciones que no se pueden encontrar, es decir, se busca su justificación en un lugar equivocado. Por solo citar algún ejemplo obvio: la búsqueda de seguridad ciudadana o la lucha contra la delincuencia organizada solo se puede canalizar a través de medidas distintas o complementarias a la pena —medidas policiales, medidas de seguridad posdelictivas, comiso o retirada de ganancias, etc.— e, incluso, a veces no queda más remedio que renunciar a la pena y que el Estado pase a administrar directamente el problema, como ha sucedido históricamente con respecto a la prohibición del consumo de determinadas sustancias o “mercancías” —alcohol, drogas tóxicas y sustancias similares, prestaciones sexuales, mano de obra barata proveniente del tercer mundo, etc.—.

Otras veces no hay que incrementar las penas, sino el presupuesto que se dedica a la prevención —medios policiales, política social, medios de instituciones penitenciarias, etc.—. Sobre este tipo de estrategias es poco lo que puede aportar la teorización sobre la pena. Lo único que se puede afirmar desde la perspectiva de la ciencia del derecho penal es que, si el Estado retrocede en sus funciones cotidianas de seguridad —policía— y de política social y asistencial, la pena no puede cubrir ese hueco. La pena no es una alternativa válida a la disminución del Estado en otros ámbitos.

Lo que me interesa señalar es que, si conseguimos separar prevención del delito de castigo del delito, estaremos aportando un argumento con el cual oponernos al aumento de severidad de las penas que caracteriza a las últimas reformas del derecho penal. La pena es necesaria hoy en día, pero no se le pueden pedir más tareas de las que le corresponde desempeñar, no puede resolver todos los grandes problemas de las sociedades contemporáneas. Por eso, muchas veces la mejor solución es llegar a entender, aunque sea difícil, que en un caso concreto, por mucho que nos preocupe algo, la pena —o tanta pena— no es necesaria o conveniente para resolver un determinado problema social. Esa es también una forma de desarrollar una correcta política criminal.

Por todo lo dicho, la regresión que está sufriendo en estos momentos el derecho penal español en una pendiente deslizante hacia una mayor dureza de las penas resulta disfuncional, porque es contraria a su evolución natural; lo normal es que las sociedades que incrementan su estabilidad reduzcan la dureza de las penas. Dicha regresión viene motivada, porque los partidos políticos se han dado cuenta de los réditos de una política de ley, orden y —sobre todo— seguridad que le permite conectar con facilidad con el electorado. De esta manera, el nuevo derecho penal que va surgiendo es funcional para la política de partido —utilización privada de la capacidad legisladora—, pero disfuncional para el Estado social y democrático de derecho, es decir, a la larga, esta utilización disfuncional de las normas penales es perjudicial para todos.

Las últimas reformas del 2003 son fruto de una política criminal neoliberal —que no es lo mismo que una política conservadora—. Según el neoliberalismo la mercancía esencial que debe producir el Estado es seguridad individual o tranquilidad como condiciones para que se pueda desarrollar el mercado. No es ninguna casualidad que la última reforma penal se haya canalizado política y mediáticamente bajo el lema del “Código Penal de la seguridad”. De acuerdo con las ideas básicas de una política criminal neoliberal, la pena debe estar orientada a la prevención intimidatoria y, cuando además el delincuente genere inseguridad, se debe optar por la inocuización —la resocialización es una idea propia de otro tipo de Estado más social—.

Por ejemplo, el ordenamiento vigente, partiendo de la idea de que todo inmigrante ilegal que realiza un delito genera inseguridad, opta en general por expulsarlo del país. El razonamiento en esquema es el siguiente: los inmigrantes ilegales que delinquen son un factor social de inseguridad, en el inmigrante ilegal no se gasta dinero, la estancia en establecimientos penitenciarios es económicamente muy costosa, la mejor opción de seguridad y la más económica no es el encierro, sino la expulsión. Este sustitutivo de la pena nos muestra las nuevas características de la política criminal neoliberal: mientras tradicionalmente la filosofía de los sustitutivos penales era evitar la desocialización, en este caso lo que se busca con la expulsión como sustitutivo es la forma de inocuización más barata —aunque una vez más sea evidente que su eficacia es bastante limitada—.

Esta política criminal que tiene como instrumentos básicos la intimidación del delincuente, antes de la comisión del delito, y la inocuización, una vez cometida la infracción(18), es errónea. Contra toda evidencia empírica se busca dar la sensación de que se puede contener la delincuencia mediante intimidación(19) y, complementariamente, se echa cada vez más mano de las ideas de inocuización e incapacitación selectiva. La prevención intimidatoria es incompatible con nuestros conocimientos empíricos —sobre ello se puede volver en el debate—(20). Y la inocuización estandarizada a través de las penas basada en la idea de incapacitación selectiva o por grupos de autores, aunque es empíricamente irreprochable, es inconstitucional.

En Estados Unidos se han extendido las teorías de la inocuización selectiva —selective incapacitation—(21). Con respecto a esta estrategia, el análisis de Silva(22) resulta esclarecedor. Señala con razón este autor cómo en este caso nos encontramos ante una de las manifestaciones de una visión “administrativizada” del derecho penal que ha encontrado un especial foco de cultivo en el marco de la discusión sobre los fines de la pena estadounidense en la medida en que, “al tratarse allí de un debate en el que la ponderación de costes y beneficios económicos ha desempeñado siempre un papel relevante, también ha subsistido la disposición a considerar argumentos que justificaran la utilidad de la inocuización de determinados grupos de delincuentes”(23).

Como señala este autor magistralmente, el cambio cualitativo desde una perspectiva político-criminal es “que el método de la predicción de peligrosidad para determinar los sujetos que, precisamente, deben ser inocuizados ha cambiado radicalmente”. Lo mejor es reproducir las palabras del propio Silva(24): “A la hora de adoptar consecuencias jurídicas inocuizadoras, los métodos predictivos basados en el análisis psicológico individual de responsabilidad o peligrosidad han sido sustituidos por otros de naturaleza actuaria —actuarial justice—, de modo que el delito pasa a ser abordado con las mismas técnicas probabilísticas y cuantitativas que, en el ámbito de los seguros, por ejemplo, se utilizan para la gestión de riesgos”.

Ello supone recurrir al método estadístico, tomando como base determinados indicadores, cuya cuantificación es el punto de partida para emitir pronósticos de peligrosidad sobre grupos o clases de sujetos —low risk offenders, medium risk offenders, high risk offenders—, sin necesidad de entrar en estudios de la psicología del individuo concreto —diagnóstico y pronóstico clínico—. Esta ideología “gerencial” es, seguramente, la característica más llamativa de la New Penology norteamericana, también denominada —gráficamente— managerial or administrative criminology, que lenta pero inexorablemente se va difundiendo por el continente europeo.

Con estas palabras de Silva Sánchez, se puede apreciar cómo lo que debería ser un indicio de peligrosidad se ha convertido, a través del renacimiento de las ideas de reincidencia y habitualidad, en una presunción iuris et de iure de peligrosidad criminal(25). La anticonstitucionalidad de esta estrategia deriva de que se le puede imponer una sanción encaminada a prevenir la peligrosidad criminal a alguien que carece de dicha peligrosidad. Es decir, si se quiere introducir la idea de inocuización, eso no se puede hacer a través de una pena para determinados grupos de delincuentes a tratar homogéneamente, sino a través de medidas posdelictivas específicas que combatan la peligrosidad de cada delincuente(26).

Por ejemplo, ciertas “carreras criminales” suelen cesar a partir de cierta edad, por lo que, a pesar de presentar un historial delictivo, una persona puede estar en esa fase final de su “carrera criminal”. La peligrosidad criminal individual no se combate con sanciones estandarizadas. La reincidencia puede ser un indicio de peligrosidad criminal que deberá ser valorada a través de un juicio específico de peligrosidad criminal en combinación con otros datos, pero no es una prueba automática de peligrosidad —sobre todo, si se tiene en cuenta la duración de los procesos penales en España—. Lo que quiero destacar es que en este punto tenemos en realidad una de las manifestaciones de la política criminal neoliberal: solo interesa el control al menor coste posible y se carga con los costes a los delincuentes(27).

(1) Se ha mantenido para esta publicación el texto original escrito para una exposición oral, tal y como se expuso el día 9 de marzo del 2005 en las “IX Jornadas de profesores y estudiantes de derecho penal” celebradas en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. En esta ponencia, se recogen algunas de las conclusiones de una monografía sobre la pena, que estoy desarrollando en el marco de un proyecto de investigación —Ministerio de Educación y Cultura. Programa sectorial de promoción general del conocimiento 2004-2007— dedicado al nuevo sistema de sanciones penales desde la perspectiva de la integración y la Constitución europea (SEJ 2004-07025/JURI).

(2) Por ejemplo, su punto de partida de que el crimen es normal, porque resulta imposible una sociedad que estuviera exenta de él, casa mal con una finalidad preventiva que consista en evitar absolutamente la comisión de delitos en una determinada sociedad.

(3) No comparto, por tanto, la idea de Alcacer Guirao, ADP 98, p. 375, de que todas las teorías integradas bajo el supraconcepto común de prevención general positiva tengan como característica común que, en mayor o menor medida, rechazan o relativizan la protección de bienes jurídicos como misión del derecho penal. Existen teorías de la prevención general positiva desarrolladas como estrategia para la protección de bienes jurídicos.

(4) Lo que reconocen incluso los autores más críticos con un modelo de legitimación de la pena basado en la prevención general positiva: Kargl. Handlung und Ordnung im Strafrecht: Grundlagen einer kognitiven Handlungs-und Straftheorie. Berlín: 1991, pp. 212 y ss., con nota 186, especialmente crítico con el funcionalismo radical de Jakobs; Müller-Tuckfeld. Integrationsprävention. Studien zu einer Theorie der gesellschaftlichen Funktion des Strafrechts. Frankfurt: 1998, passim; Schünemann. Zum Stellenwert der positiven Generalprävention in einer dualistischen Straftheorie. En: Schünemann/v. Hirsch/Jareborg. Positive Generalprävention. Heidelberg: 1998, pp. 119 y ss., que considera que incluso este efecto latente o acompañante de la prevención general intimidatoria que, según él, legitima la pena —ya que para Schünemann lo decisivo es el momento de la amenaza con pena y no de la imposición de la misma— es muy deseable.

(5) Véase, por varios lugares, Strafen im Rechsstaat. Baden-Baden: 2000, pp. 83 y ss., con amplias referencias sobre la literatura penal relacionada con estas cuestiones. Resume su posición en: Variationen der positiven Generalprävention. En: Schünemann / v. Hirsch / Jareborg. Positive Generalprävention. Heidelberg: 1998, pp. 29 y ss., especialmente pp. 43 y ss., con más referencias a sus aportaciones. Un buen resumen de la posición de Hassemer, en Kalous. Positive Generalprävention durch Vergeltung. Regensburg: 2000, pp. 157 y ss.

Los aspectos más relevantes de su teoría se han ido reproduciendo en diversos lugares: Hassemer. Einführung in die Grundlagen des Strafrechts. 2.ª ed., Munich: 1990, pp. 316 y ss.; el mismo, Fines de la pena en el derecho penal de orientación científico-social. En: Mir Puig, S. (edit.), Derecho penal y ciencias sociales. Barcelona: 1982, pp. 132 y ss.; el mismo, NK, anterior a 1/291 y ss.; el mismo, Welche Zukunft hat das Strafrecht? En: Gedächnitsschrift für Ellen Schlüchter, Colonia y otras: 2002, pp. 139 y ss.; Hassemer / Muñoz Conde. Introducción a la criminología y al derecho penal. Valencia: 1989, pp. 114 y ss.; los mismos, Introducción a la criminología. Valencia: 2001, pp. 317 y ss. En el mismo sentido, Hart-Hönig. Gerechte und zweckmässige Strafzumessung. Zugleich ein Beitrag zur Theorie positiver Generalprävention. Berlín: 1992, pp. 100 y ss.; Prittwitz. Strafrecht und Risiko. Frankfurt, 1993, pp. 208, 216 y ss.

(6) Sobre la confianza como fenómeno fundamental en la sociedad y el derecho, véase Rohr. Evolutionsbiologische Grundlagen des Rechts. Zum Einfluss neurogenetischer Information auf das Recht. Ein Beitrag zur Rechtssthologie unter besonderer Berücksichtigung des Vertrauens im Rect. Berlín: 2001, pp. 141 y ss., con mayor detenimiento y con amplias referencias; Luhmann. Vertrauen. Ein Mechanismus der Reduktion sozialer Komplexität. 2.ª ed., Stuttgart: 1973, p. 1 y passim. V. Rohr llega a afirmar incluso (p. 142) que la confianza es una condición esencial de todo orden democrático de libertad.

(7) En este sentido comparto muchas de las críticas a ciertas concepciones de la prevención general positiva realizadas por Frisch. Schwächen und berechtigte Aspekte der Theorie der positiven Generalprävention. Zur Schwierigkeit des “Abschieds von Kant und Hegel”. En: Schünemann / V. Hirsch / Jareborg. Positive Generalprävention. Heidelberg: 1998, pp. 133 y ss., y Silva Sánchez. Aproximación al derecho penal contemporáneo. Barcelona: 1992, pp. 237, 302.

(8) Gefährdung als Straftat, Frankfurt, 1989, p. 30.

(9) Strafe. Strafrechtsgut und Rechtsgüterschutz. En: Modernes Strafrecht und ultima-ratio-Prinzip, Frankfurt y otras: 1990, pp. 29 y ss. Con detenimiento, sobre su concepción de la prevención general positiva, pp. 32 y ss. Este autor se ha ido acercando a la posición mantenida en este trabajo, en su artículo Zur Logik des Verbrechensaufbaus. En: Herausforderung an das Rechts, Alte Antworten auf neue Fragen? Berlín: 1997, p. 86.

(10) Jakobs, G. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Madrid: 2003, p. 56.

(11) Frisch (nota 6), pp. 138 y ss. De acuerdo expresamente con Frisch. Neumann. Normative Kritik der Theorie der positiven Generalprävention. En: Schünemann / V. Hirsch / Jareborg. Positive Generalprävention. Heidelberg: 1998, p. 151, nota 27. Ciertas críticas de los retributivistas como Köhler son, pues, acertadas contra determinadas comprensiones de la prevención general positiva.

Un crítico con la relevancia que puede tener esa misma idea a efectos de determinación de la pena es Neuss. Der Strafzweck der Generalprävention im Verhaltnis zur Würde des Menschen: Ein unaufgelöster Konflikt. Aquisgrán: 2001, pp. 162 y ss., señalando que, como mucho, se podría hablar de una corresponsabilidad y, aún así, la responsabilidad principal es de aquellos que se dejan influir por el mal ejemplo.

(12) Como ha expuesto correctamente Alcacer Guirao. ADP 98, pp. 438 y ss., 551 y ss., y he de agradecerle su análisis, mi teoría de la prevención general positiva siempre ha estado orientada a un entendimiento democrático de la prevención general. Citando las propias palabras de este autor, la línea preventivo-general que he defendido desde 1997 en El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código Penal de 1995. Madrid: 1997, pp. 59 y ss. —a diferencia de otras como la prevención-integración o la prevención de carácter pedagógico o de estabilización de un orden ético-social— “se asienta sobre los presupuestos de una sociedad democrática, en la cual los ciudadanos, consensuadamente, se otorgan a sí mismos las normas que han de regular la convivencia (...) la legitimidad de las normas, basada en el reconocimiento consensuado de las mismas por los ciudadanos, es el criterio de motivación en que se asienta esta teoría: los ciudadanos respetarán las normas porque, al responder a un proceso democrático, reconocen en ellas pautas correctas y legítimas de conducta”.

A diferencia de lo que señala Alcacer, más que una teoría consensual —subjetivista— de la democracia, mantengo una teoría discursiva y procedimental —intersubjetiva— de la democracia y del Estado de derecho. Por otro lado, mantengo una posición normativa, por lo que, cuando me refiero a que el derecho penal parte del respeto al derecho de los ciudadanos, con ello no estoy haciendo una descripción de cómo funcionan los procesos de motivación —no se trata, pues, de un criterio de motivación, ya que siempre me he alejado del paradigma de la motivación—, sino de cómo es la construcción normativa del derecho vigente relacionada a la vinculación de los ciudadanos con el ordenamiento jurídico. Es evidente que en muchos casos esa construcción normativa no se corresponde con la realidad —si no, no hubiese delitos y no tendríamos de qué preocuparnos—. La cuestión de partida es cómo concibe el ordenamiento jurídico a sus ciudadanos —como potenciales delincuentes o enemigos del Derecho o no—. Esa decisión de partida determina todo el discurso teórico posterior. Por ejemplo, en este punto, se encuentran divergencias entre mi posición y la de Alcacer Guirao, lo que hace que este —en beneficio de su idea instrumental de la protección de bienes jurídicos— se oriente hacia la prevención general negativa —teoría preventivo-instrumental de la pena—, aunque comparta gran parte de estos puntos de partida democráticos (ADP 98, pp. 466 y ss.). La idea esencial de Alcacer frente a lo que yo sostengo es que “también las normas que poseen una base legítima necesitan la amenaza como medio de motivación, tanto directa para potenciales delincuentes como, en consecuencia, indirecta para ciudadanos respetuosos de las normas, por lo que un derecho penal legítimo no podrá prescindir del fin de intimidación (p. 573)”. Este autor considera que la intimidación no se debe entender tanto en la faceta de prevención directa de conductas lesivas, sino más bien como un mecanismo fortalecedor de la confianza de los ciudadanos ya respetuosos con el derecho.

En lo que respecta a mi posición, me alegro de que a juicio de Alcacer Guirao, ADP 98, p. 441 “dicha concepción responde indudablemente a los presupuestos que debe adoptar el derecho penal en un Estado democrático de derecho, en el que las normas son fruto de un procedimiento consensuado y deliberativo de decisión, por el cual, como suele afirmarse, los ciudadanos como sujetos políticamente autónomos, se convierten en sus propios legisladores. Por todo ello, considera que dicho criterio de acatamiento de las normas representa quizá el medio valorativamente más legítimo que puede emplear el derecho penal, ya que no se basa en la amenaza, sino en la aceptación valorativa de los ciudadanos, por lo que implica un mayor respeto a la dignidad de los mismos”. La pregunta que cabe hacerse ante estas palabras de Alcacer es: si esto es así, ¿por qué no buscar el utilitarismo a partir de estos criterios valorativamente asumibles de partida, en vez de añadir criterios que han venido planteando serios problemas de legitimidad democrática?

(13) Frisch. Sicherheit durch Strafrecht?-Erwartungen, Möglichkeiten und Grenzen. En: Gedächnitsschrift für Ellen Schlüchter, Colonia y otras, 2002, pp. 686 y ss., nota 80; Gallas. Kriminalpolitik und Strafrechtssystematik. Berlín y Leipzig: 1931, p. 40.

Jakobs, G., en Doxa, núm. 23, 2000, pp. 344 y ss., señala que, para que exista un orden normativo —y no meramente cognitivo-coactivo—, “la norma misma —y no la sanción— ha de convertirse en el esquema determinante de interpretación del mundo, y ello además no para una clase jurídica, sino dentro del grupo en su conjunto. Una norma que ya nadie considera legítima menos la policía, aunque ésta de modo determinado, fuera de la policía no es una norma válida, sino una fórmula de las condiciones de la aplicación de la coacción”.

(14) Como señala Habermas. Facticidad y validez. Madrid: 1998, p. 92, “el sistema jurídico en conjunto tiene un mayor grado de legitimidad que las normas jurídicas sueltas”. No se trata de buscar racionalmente un fundamento a cada norma concreta, sino las bases generales del sistema jurídico —véase en Teoría de la acción comunicativa. 4.ª ed., Madrid: 2003: “Racionalidad de la acción y racionalización social”, T. I, p. 338 y “Crítica de la razón funcionalista”, T. II, pp. 252, 517—.

(15) Incluso las no expresamente relacionadas con el injusto y la culpabilidad como las circunstancias 4.ª y 5.ª del artículo 21 que tienen una difícil explicación a partir de otros modelos preventivos. Si lo importante es el significado simbólico de la relación entre pena y hecho aquella se puede ver atenuada cuando el autor del delito participa activamente en el proceso de mantenimiento de vigencia de la norma, haciendo menos necesaria una enérgica respuesta penal. Así, por ejemplo, la S.T.S de 18 de noviembre de 1994 (Pte. Conde-Pumpido Ferreiro) ha señalado que la ratio legis de estas figuras es la expresión por el autor del reconocimiento de la ruptura de su acción con el derecho y el deseo de reintegrarse a la convivencia social y al acatamiento de las normas. La prevención general positiva permite explicar las razones por las cuales, en estos casos, la respuesta del ordenamiento penal puede ser menos intensa o contundente.

(16) Fundamentaciones como la S.T.S. de 15 de octubre del 2001 (Pte. Conde-Pumpido Tourón) no son más que castillos en el aire, pues esta, ante el recurso por el exceso de una pena de multa, argumenta que una cifra menor a la impuesta por el tribunal a quo “habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva, y el tribunal estaría incumpliendo su obligación de tutelar adecuada y preventivamente la salud de los consumidores a través de la proporcionada sanción penal de los comportamientos más gravemente atentatorios contra su salud”.

(17) Sólo puedo manifestar aquí mi pleno acuerdo con Frisch (nota 12), pp. 669 y ss. y Roxin. Problemas actuales de la política criminal. En: AA. VV. Problemas fundamentales de política criminal y derecho penal. México: 2001, pp. 89 y ss.

(18) Ya mostraba claramente esta doble tendencia de la política criminal norteamericana V. Hirsch. ZStW 94, pp. 1059 y ss. No hemos puesto a remojar con tiempo las barbas del derecho penal español, cuando nos venían avisando desde hace tiempo que las barbas de otros ordenamientos jurídico-penales se venían quemando.

(19) Aunque, como señalan Silva Sánchez / Felip I Saborit / Robles Planas / Pastor Muñoz. La ideología de la seguridad en la legislación española presente y futura. En: Da Agra, C.; Domínguez, J. L.; García Amado, J. A.; Hebberecht, P.; Recasens, A. La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto. Barcelona: 2003, p. 121, allí donde más se busca dar esa apariencia —delincuencia sexual grave, terrorismo—, se da la paradoja de que “la amenaza de la pena contenida en las leyes penales resulta menos eficaz que en otros casos. Ello se debe a que el delincuente no tiene en cuenta la amenaza de pena en su ponderación previa a la comisión del delito. Podría decirse que entre la norma pena y su destinatario —el potencial delincuente— no hay un diálogo y, por tanto, la ley penal fracasa como mecanismo de intimidación”.

(20) Me remito por escrito a las críticas empíricas que le he objetado a la teoría de la prevención general negativa en mi artículo Las teorías clásicas de la pena. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, edición especial sobre el Código Penal peruano, n.º 11, pp. 380 y ss.

(21) Sobre esta cuestión, Ensslin. Spezialpräventive Strafzumessung. Aquisgrán: 2003, p. 43, con ulteriores referencias, en sentido descriptivo; Schumann. Schutz der Allgemeinheit vor rückfallträchtigen Tätern durch ‘selective incapacitation’-eine Skizze zur Subversivität eines Strafprinzips. En: Lüderssen, K. (edit.), Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse? T. I: Legitimationen, Baden-Baden: 1998, pp. 456 y ss., con ulteriores referencias, en sentido crítico.

(22) La expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 2.ª ed., Madrid: 2001, pp. 141 y ss.

(23) P. 142. Un ejemplo: Posner. El análisis económico del derecho. México: 2000, p. 224, “los incrementos selectivos de la severidad del castigo resultan más baratos”.

(24) P. 144.

(25) El historial delictivo del sujeto no solo afecta a las instituciones de la suspensión de la ejecución de la pena y de la sustitución de la pena para restringir su alcance, sino a otras instituciones:

• La prisión provisional queda convertida en una medida de seguridad, desvirtuándose las funciones propias de dicha institución como medida procesal cautelar —Silva Sánchez / Felip I Saborit / Robles Planas / Pastor Muñoz, nota 18, p. 120—.

• Las infracciones leves como las faltas quedan convertidas en delitos (C.P., arts. 147.1, 234, 244.1, en la medida en la que se entienda que son preceptos vigentes a pesar de su ‘azarosa’ génesis). Es evidente que la última reforma en este sentido no se basa en una transformación del concepto iuspositivo de delito continuado, sino que está orientada a combatir la peligrosidad criminal de determinado tipo de delincuentes que cometen infracciones leves con carácter habitual.

(26) Silva Sánchez / Felip I Saborit / Robles Planas / Pastor Muñoz, nota 18, pp. 114 y ss., exponiendo diversos modelos existentes en derecho comparado.

Evidentemente, existe la opción de no hacer nada y de que científicamente se plantee una oposición a dicho tipo de medidas de seguridad. Pero la experiencia está demostrando, como anuncié hace tiempo —sobre el contenido y la evolución del derecho penal español tras la L.O. 5/2000 y la L.O. 7/2000, Revista Jurídica de Estudiantes de la Universidad Autónoma de Madrid, n.º 4, 2001, pp. 54 y ss. y www.mundojuridico.adv.br— y, por desgracia, no me equivoqué, que en ese caso la política acaba buscando soluciones irracionales e ilegítimas como las que estamos viviendo.

(27) Como señalan Silva Sánchez / Felip I Saborit / Robles Planas / Pastor Muñoz, nota 18, p. 121, otras medidas como la agilización de los juicios, un incremento de dotaciones policiales o la articulación de mecanismos de seguimiento y asistencia a los delincuentes habituales y sus familias son demasiado caras y presentan escasa rentabilidad política a corto plazo.