Afiliación de los trabajadores independientes al sistema general de riesgos profesionales

Revista Nº 121 Ene.-Feb. 2004

El Decreto 2800 del 2003 recuerda la importancia de promover la afiliación de los trabajadores independientes al sistema general de riesgos profesionales.

Óscar Andrés Blanco Rivera 

Abogado asesor laboral 

Con motivo de la expedición de la Ley 797 de 2003, tuvimos oportunidad de expresar nuestra opinión en el Nº 117 del bimestre mayo-junio del 2003 de esta importante publicación, sobre la obligación de los trabajadores independientes y contratistas personas naturales de afiliarse a los sistemas generales de seguridad social en salud y en pensiones, cuya génesis respecto de este último, solo los catalogaba como afiliados voluntarios, mientras que del primero siempre lo fue de carácter obligatorio. Sin embargo, anotamos en esa oportunidad que la afiliación al sistema general de riesgos profesionales para los trabajadores y contratistas independientes personas naturales, continuó siendo de carácter voluntario sujeto a la reglamentación que al efecto expidiera el Gobierno Nacional, de conformidad a lo señalado en el literal b) del artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

Con la expedición del Decreto 2800 de octubre 2 del 2003, le damos la bienvenida al reglamento, aunque parcial, del literal antes citado, que permitirá que los trabajadores independientes que celebren y ejecuten contratos de carácter civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas, se puedan afiliar voluntariamente al sistema general de riesgos profesionales cubriendo a este importante y numeroso sector de trabajadores en Colombia.

En ese orden, la norma excluye de los mecanismos de afiliación a los trabajadores independientes que prestan servicios personales a terceros sin un contrato formal de los de aquella naturaleza jurídica. En nuestra opinión, no existe razón alguna para que la autoridad reglamentaria no hubiera incluido en la disposición a este grupo de trabajadores independientes “sin contrato”, que son muchos, puesto que al ser una decisión voluntaria, hubiera bastado con permitir la afiliación a una Administradora de Riesgos Profesionales –ARP– declarando el independiente sus actividades principal y subsidiarias y el sector de la economía en el cual presta sus servicios, sin perjuicio de la comprobación de la actividad económica realmente ejercida por el independiente y el lugar o lugares de trabajo por parte de la ARP. Como contrato de seguros que es, la responsabilidad de la aseguradora se restringe a la cobertura del riesgo protegido; esto es, en materia de riesgos profesionales al circunscrito a la actividad profesional a la cual se dedica el afiliado independiente. Confiamos que en próxima ocasión el Gobierno Nacional dicte el reglamento que permita afiliar a todos los trabajadores independientes con o sin contrato de prestación de servicios al sistema general de riesgos profesionales.

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El decreto en mención se descompone en una parte considerativa y veinte artículos reglamentarios que desarrollan el procedimiento de afiliación. En las consideraciones se recuerda la importancia de promover la afiliación de los trabajadores independientes que realizan esa clase de contratos de prestación de servicios mediante la ampliación progresiva de la cobertura del sistema de riesgos profesionales, que permita mejorar las condiciones de trabajo y salud por medio de la promoción y prevención de riesgos profesionales derivados del accidente de trabajo y la enfermedad profesional.

Campo de aplicación

Los sujetos afiliados se circunscriben a los trabajadores independientes que celebren contratos de carácter civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas, siempre que cumplan los siguientes requisitos: a) que el trabajador independiente realice de manera personal y por su cuenta y riesgo, la actividad contratada; b) que la actividad quede claramente especificada en el texto del contrato si es por escrito o en el formulario de afiliación a la ARP si el contrato es verbal; y, c) que se determine el valor de los honorarios o remuneración pagados al contratista por los servicios prestados y la duración del mismo que no podrá ser inferior a tres meses, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.

En lo particular, el artículo 2º del decreto reglamentario objeto de análisis, define al trabajador independiente como “toda persona natural que realice una actividad económica o preste sus servicios de manera personal y por su cuenta y riesgo, mediante contratos de carácter civil, comercial o administrativo”. Complementa esta definición lo establecido en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, aplicable por remisión al asunto que nos ocupa, al definir a los trabajadores independientes como aquellos que prestan servicios personales como contratos de obra, del arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría o asesorías.

Afiliación

La afiliación la hará el contratante, previa solicitud voluntaria del contratista conforme a lo establecido en el Decreto-Ley 1295 de 1994, mediante el diligenciamiento del formulario que para tal fin determine la Superintendencia Bancaria donde se especificarán las actividades que ejecutará el contratista, el lugar en el cual se desarrollarán, el horario de labores, la clase de riesgos de las labores a ejecutar y la clase de riesgo correspondiente a la empresa o centro de trabajo. Como quiera que el parágrafo del artículo 13 del decreto-ley precitado la entidad administradora de riesgos profesionales debe manifestar la aceptación de la afiliación, la información anterior es esencial para la determinación del riesgo y la definición del origen de las contingencias que se lleguen a presentar.

La mecánica que aplica el decreto en cuestión estableciendo que el trabajador independiente manifieste por escrito en el texto del contrato y en las prórrogas del mismo, la intención de afiliarse o no al sistema; y, de manifestarlo positivamente, hacer la afiliación el contratante dentro de los dos días siguientes a la decisión, ocupándose en adelante la empresa del recaudo y traslado de los aportes a la ARP respectiva, previa afiliación del contratista independiente al sistema general de seguridad social en salud y pensiones, le da un cierto tinte laboral a relaciones jurídicas no laborales como lo advierte el colega Andrés Fernando D´acosta Herrera, en una breve nota de comentarios al decreto reglamentario. Y es cierto, pese a que el parágrafo 2º del artículo 3º ibídem señala que la afiliación al sistema general de riesgos profesionales no configura ni desvirtúa posibles relaciones laborales; es decir, no por el hecho de estar afiliado en esa forma, califica o descalifica una relación dependiente de trabajo, puesto que esa determinación le corresponde finalmente tomarla al juez del trabajo según los hechos sucedidos en la relación jurídica desarrollada entre las partes (teoría del contrato realidad).

Aún más complicado resultará cuando el contratista celebre o realice simultáneamente varios contratos civiles, comerciales o administrativos y manifieste su deseo de afiliarse al sistema de riesgos profesionales. En este evento, el contratista deberá hacerlo por la totalidad de los contratos celebrados, pero en cada una de las administradoras de riesgos profesionales que tengan contratadas cada una de las empresas contratantes, de manera que un contratista podrá estar afiliado simultáneamente en dos o más ARP, lo que no deja de ser contradictorio frente al principio de unidad y eficiencia que consagra el artículo 2º Ley 100 de 1993, en el sistema general de seguridad social que, por ejemplo, prohíbe la denominada multiafiliación en pensiones y salud.

En ese orden de ideas, consideramos que el mecanismo empleado para la afiliación generará prevenciones a las empresas contratantes para comprometerse a afiliar al contratista y ser la responsable de la transferencia a la administradora de los aportes a cargo del contratista, por el riesgo que se configure una relación laboral dependiente. Hubiera sido más transparente para la empresa contratante, para la protección del contratista independiente y para la ampliación de la cobertura del sistema y del mecanismo de afiliación, dejar esta y el pago de los aportes solo en manos del contratista, tal como antes lo señalamos y como sucede en los sistemas de salud y pensiones. Fíjense que si la reglamentación hubiera facultado solamente a la contratante la posibilidad de exigir al contratista la afiliación a riesgos profesionales, en tratándose de tareas a ejecutar dentro de las instalaciones de la empresa, aquel quedaba obligado a afiliarse como precondición para la celebración y ejecución del contrato, como obligatoriamente lo hacen los trabajadores independientes en salud y pensiones, indistintamente que exista o no un contrato de prestación de servicios de naturaleza civil, comercial o administrativo.

Cotizaciones

En esta materia insiste el decreto en especificar, que la operatividad del contratista gira y se desarrolla dentro de la empresa —no por fuera de ella— al señalar que la cotización se efectuará teniendo en cuenta la clasificación de actividades económicas establecidas y la clase de riesgo de su centro de trabajo en la empresa y el propio de la labor ejecutada por el contratista, debiéndose seleccionar entre los dos anteriores el de mayor riesgo al cual se encuentra expuesto el contratista. Desde luego el monto de la cotización será asumido en su totalidad por el contratista y se pagará en los términos y plazos señalados para la autoliquidación que realiza el contratante, salvo que las partes convengan en compartir el valor de los aportes, sin perjuicio de ser el contratante el obligado a descontar de los honorarios del contratista el monto respectivo y trasladar la cotización a la administradora.

La mora en el pago de dos o más cotizaciones periódicas continuas del trabajador independiente, habiendo el contratante efectuado o asumido el descuento correspondiente, lo hará responsable del pago de las cotizaciones y de las prestaciones económicas y asistenciales que dejare de recibir el contratista por culpa de la empresa contratante. Esto significa que podrán presentarse reclamaciones de un contratista independiente a un contratante por mora en el pago de los aportes, con la correspondiente responsabilidad de este en el pago de las prestaciones económicas y asistenciales que se vea privado el contratista de ser atendido por cuenta de la ARP con motivo de la ocurrencia de un accidente de trabajo o la enfermedad profesional que sobrevenga.

La base para calcular la cotización mensual no será inferior a dos salarios mínimos ni superior a 25 salarios mínimos que se aplicará sobre el 40% del valor neto de los honorarios o de la remuneración pactada, sin perjuicio de aplicar todas las deducciones previstas en el artículo 107 del Estatuto Tributario, siendo similar en este caso a la cotización en salud; y su monto no podrá ser inferior al 0,348% ni superior al 8,7% del ingreso base de cotización.

Ingreso base de liquidación para prestaciones económicas reconocidas a trabajadores independientes
Accidente de trabajoEnfermedad profesional
El promedio de los honorarios o de la remuneración percibida por los servicios prestados sobre los cuales cotizó el trabajador independientemente, durante los seis (6) meses anteriores, o la fracción de meses cuando su afiliación al sistema resulte inferior a seis (6) meses.El promedio de los honorarios o de la remuneración por los servicios prestados sobre los cuales cotizó el trabajador independientemente, en el último año, fracción de año cuando su afiliación al sistema resulte inferior a un (1) año.

 

Prestaciones económicas y asistenciales

Los trabajadores independientes afiliados al sistema de riesgos profesionales gozan de todas las prestaciones asistenciales, médica, quirúrgica, terapéutica, farmacéutica, servicios de hospitalización y odontológico, suministro de medicamentos, servicios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, prótesis, órtesis, rehabilitaciones física y profesional, gastos de traslado, servicios de salud que demande el afiliado derivados del accidente de trabajo o la enfermedad profesional y la atención inicial de urgencias; y las prestaciones económicas consistentes en el subsidio por incapacidad temporal, indemnización por incapacidad permanente parcial, pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes y auxilio funerario establecidas en las disposiciones vigentes (Decreto 1295 de 1994). Quedan así equiparados los trabajadores independientes con los dependientes en cuanto al reconocimiento, atención y pago de prestaciones económicas y asistenciales.

Para la liquidación de prestaciones, en caso de accidente de trabajo el ingreso base de liquidación para el reconocimiento de las prestaciones económicas se calculará sobre el promedio de los honorarios o remuneración sobre los que se cotizó en los últimos seis meses o la fracción de meses cuando su afiliación al sistema resulte inferior a seis meses; y para la enfermedad profesional se tomará el último año o la fracción de año cuando resulte inferior al año, contado a la fecha anterior al diagnóstico.

Obligaciones de los contratantes

Al igual que el trabajador dependiente, el independiente está obligado con el sistema a procurar el cuidado integral de su salud, participar en las actividades de prevención y promoción organizadas por la empresa contratante, el comité paritario de salud ocupacional o el vigía ocupacional, cumplir con las normas, reglamentos e instrucciones del programa de salud ocupacional y utilizar los elementos de protección personal. Las empresas deberán incluir al trabajador independiente en sus programas de salud ocupacional y permitirán su participación como si se tratara de un trabajador dependiente. Y respecto de las administradoras de riesgos profesionales, se obligan a implementar y desarrollar a favor de los independientes todas las actividades contenidas en el artículo 80 del Decreto-Ley 1295 de 1994, tendientes a garantizar a sus afiliados la prevención, divulgación y promoción que tiendan a disminuir los riesgos inherentes a la actividad laboral. Igualmente, dispone la norma sanciones previstas en la Ley 100 de 1993, para quien atente contra el libre derecho de afiliación que en este caso se manifestará por escrito a la celebración del contrato de prestación de servicios o en anexo dispuesto para tal fin.

Transición

Se prevé que en los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia del decreto (octubre 3 de 2003), se les pueda adicionar una cláusula donde se disponga la decisión del trabajador independiente de afiliarse al sistema general de riesgos profesionales que dará lugar al diligenciamiento del formulario de afiliación respectivo. Es importante esta aclaración por cuanto permitirá que los actuales contratistas trabajadores independientes puedan acceder en forma inmediata a la protección en riesgos profesionales.

Conclusiones

Como antes lo señalamos, en nuestra opinión, la disposición comentada, en vez de promover la afiliación de los trabajadores independientes puede desestimularla por los compromisos asumidos por el contratante, que pueden alejarlo de esa importante decisión para su contratista en tanto existan dudas sobre la discutible naturaleza de la relación jurídica entre las partes, no obstante las virtudes de la protección y la seguridad para este importante grupo de trabajadores colombianos. De otra parte, deja por fuera a los demás trabajadores independientes que por no tener suscrito un contrato escrito de prestación de servicios no pueden acceder a la protección. Insistimos en que hubiera sido mejor permitir la afiliación voluntaria directamente al trabajador independiente indistintamente de la clase y modalidad de contrato civil, comercial o administrativo, celebrado con una o varias empresas contratantes.

 

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