La Convención de Comunicaciones Electrónicas frente al derecho colombiano

Revista Nº 13 Oct.-Dic. 2006

por Erick Rincón Cárdenas 

1. Nota introductoria

La contratación, como una de las manifestaciones de la autonomía de la voluntad, pilar del derecho privado, tiene en las comunicaciones electrónicas una especial relevancia, si se tiene en cuenta que en aquella se funda esta posibilidad de contratar. En efecto: “... la expansión de la vigencia del principio de la autonomía de la voluntad, como fundamento para la recepción en el ordenamiento jurídico de formas novedosas de contratación, es bastante más amplia de lo que, a primera vista, podría parecer”(1).

Sin embargo, entender la contratación electrónica como una novedad dogmática, dentro de la teoría del negocio jurídico, parece ser, en principio, un error. Diferentes posiciones doctrinales han avanzado en la temática propuesta, dirigiendo sus esfuerzos a distinguir el fenómeno de otros posibles eventos dentro de la contratación moderna.

Así, se ha abordado la definición de la contratación electrónica como aquella categoría que engloba a los contratos que se perfeccionan mediante el intercambio electrónico de datos de ordenador a ordenador(2). “La pregunta acerca de la posibilidad de la contratación electrónica ha de ser entendida en un doble sentido: como posibilidad fáctica y como posibilidad jurídica. Desde el punto de vista fáctico, la respuesta a la pregunta ha de ser necesariamente afirmativa. Desde la perspectiva jurídica, ya adelanté mi posición: nada lo impide, sobre la base del principio de autonomía de la voluntad. Lo único que hacen las nuevas normas en este punto es manifestar de forma expresa tal posibilidad y reconocer que, efectivamente, la contratación realizada por medios electrónicos surte igualmente efectos jurídicos”(3).

Esta definición, que en principio no parece tener mayor resistencia y comprende todas las posibilidades de contratación, mediante la utilización de medios telemáticos, tiene consecuencias en el mundo jurídico, cuando se hace referencia a las posibilidades de regulación. También deberá tenerse en cuenta que esta especial modalidad es una manifestación de la masificación de las formas jurídicas, lo que supone algunas consecuencias para los derechos de los consumidores(4).

Rafael Illescas, uno de los más importantes doctrinantes en esta materia, también ha identificado otro punto que genera controversias en materia de contratación electrónica. Se trata de la “inalteración del derecho preexistente de obligaciones y contratos privados”, como uno de los principios orientadores del comercio electrónico(5). Este postulado entraña la hipótesis que consiste en que la contratación por medios electrónicos es solamente un nuevo soporte y medio de transmisión de voluntades “negociales” y, en ninguna medida, será un derecho regulador de nuevas situaciones jurídicas. Bajo esta teoría, la reglamentación de la contratación electrónica pertenece al ámbito del derecho preexistente en el ordenamiento jurídico privado, para la celebración, perfección y desarrollo de los contratos.

En ese orden de ideas, la equivalencia funcional, entendida como la función jurídica que cumple la instrumentación escrita y autógrafa respecto a todo acto jurídico, o su expresión oral, se verifica de igual forma con la instrumentación electrónica, a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, extensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado. Este principio constituye la base fundamental para evitar la discriminación —de los autores— respecto de los mensajes de datos electrónicos, en cuanto a las declaraciones de voluntad expresadas de manera escrita o tradicional y, sin duda, es un facilitador para considerar las plenas posibilidades del derecho preexistente, frente a la contratación electrónica.

Desde los años sesenta, Naciones Unidas ha estado dispuesta a promover el desarrollo e implementación de los instrumentos requeridos con el fin de “facilitar” los procedimientos del comercio internacional, agilizando trámites y reduciendo requisitos excesivos. A partir de los noventa, su preocupación ha sido el llamado Intercambio Electrónico de Datos (EDI). Para ello, la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi) constituyó un grupo de trabajo con el propósito de elaborar leyes modelo orientadas a conferir soporte legal a los mensajes electrónicos. Este esfuerzo condujo a la elaboración de la Ley Modelo de la Cnudmi sobre Comercio Electrónico.

Como parte de la reflexión sobre las nuevas formas de contratación electrónica, este organismo inició estudios y discusiones en temas como: (i) la transferencia de derechos, en particular sobre bienes corporales por medios electrónicos; (ii) los mecanismos para divulgar y registrar los actos de transferencia o la constitución de garantías reales sobre dichos bienes; (iii) la solución de controversias y la forma de enmendar o interpretar los actuales instrumentos existentes en la materia y (iv) la evaluación de los obstáculos jurídicos para el desarrollo del comercio electrónico en los instrumentos internacionales.

En desarrollo de su intenso trabajo, se destaca la adopción de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales —en adelante, la Convención—. Este instrumento jurídico fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 23 de noviembre del 2005, el cual tiene como finalidad fomentar la seguridad jurídica y la previsibilidad comercial cuando se utilicen comunicaciones electrónicas en la negociación de contratos internacionales. Este instrumento regula los siguientes aspectos: (i) la determinación de la ubicación de la parte en un entorno electrónico; (ii) el momento y lugar de envío y recepción de las comunicaciones electrónicas; (iii) la utilización de sistemas de mensajes automatizados para la formación de contratos y (iv) los criterios a los que se debe recurrir para establecer la equivalencia funcional entre las comunicaciones electrónicas y los documentos sobre papel.

Para efectos de realizar una aproximación al contenido de la Convención, este estudio se dividirá en tres partes. En la primera, se presentarán algunos comentarios acerca del trabajo adelantado por la Cnudmi con ocasión de la contratación electrónica. En la segunda, se expondrán observaciones generales relacionadas con la orientación de la Convención, destacando de manera preliminar algunos de sus rasgos más sobresalientes. En la última, se presentarán algunas observaciones críticas sobre aquellos artículos del texto que revisten un interés especial.

En cualquier caso, se debe advertir que estos comentarios no pretenden discutir nuevamente los problemas abordados previamente por el grupo de trabajo de la Cnudmi, sino que se concentran en el texto aprobado a través de la resolución de la Asamblea General en su sesión plenaria del 23 de noviembre del 2005(6).

2. La internacionalidad del contrato electrónico

En la mayoría de los casos, al hablarse de contratación electrónica se está frente a un fenómeno de dimensiones internacionales. La abstracción geográfica dificulta la utilización de criterios territoriales de determinación de la ley aplicable a los contratos. Tales criterios son: (i) el lugar de celebración del contrato; (ii) el lugar de ejecución del contrato y (iii) la noción de establecimiento. Otros aspectos importantes que deben tenerse en cuenta para la contratación electrónica los constituyen: (i) el valor probatorio de las transacciones electrónicas hechas en virtud de otros tratados internacionales; (ii) la uniformidad en la regulación de medios electrónicos y (iii) la entrada en escena de otro actor importante en las relaciones mercantiles: el consumidor.

Sin duda, uno de los problemas más representativos de la contratación electrónica en el entorno internacional lo constituye la legislación y la jurisdicción aplicables, como elementos determinantes al momento de resolver conflictos derivados de las relaciones contractuales. Otra cuestión importante se desprende de la composición y funcionamiento de la red, la cual hace difícil determinar la identificación de quién envía un mensaje de datos, el contenido del mismo y su lugar de procedencia.

Así mismo, existen inquietudes en cuanto a los tratados internacionales en esta materia, puesto que su formación y consolidación puede llevar muchos años, haciendo mucho más complejo y demorado el proceso de generación de una ley marco para todos los países. Sin embargo, se destacan los postulados de la Convención de la Cnudmi sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías —en adelante, la Convención de Viena—, normativa que se constituye como uno de los instrumentos internacionales de mayor importancia en la actualidad(7). Aunque quedan vacíos por llenar en algunos aspectos, muchas de sus disposiciones pueden interpretarse como posibilidades para la actividad comercial electrónica internacional.

Además de lo anteriormente anotado, la contratación electrónica internacional tiene dos notas características que la diferencian de la contratación internacional “tradicional”: es masiva y, en muchas ocasiones, una de las partes es un consumidor(8).

Resulta notoria la actividad de los distintos países que tienden a regular los principales aspectos vinculados con las comunicaciones digitales. La Comunidad Europea ha desarrollado distintas normas sobre la materia, entre las cuales se destacan: la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 13 de diciembre de 1999, por la que se Establece un Marco Comunitario para la Firma Electrónica y la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 8 de junio del 2000, relativa a Determinados Aspectos Jurídicos de los Servicios de la Sociedad de la Información. En particular, se trata de aspectos fundamentales del comercio electrónico en general(9).

3. La Cnudmi y la contratación electrónica

Mediante la Ley 527 de 1999 se acoge en el ordenamiento jurídico colombiano la Ley Modelo de la Cnudmi sobre Comercio Electrónico, aprobada en 1996, a través de la cual se facilita el uso de los modernos mecanismos de comunicación en todas las actividades cotidianas. Para referirse a la validez de la contratación electrónica, la premisa fundamental de la Ley Modelo se basa en la afirmación de que los principios rectores de este tipo de contratación no son diferentes de los que deben regular la celebración de cualquier contrato. En efecto, en los convenios electrónicos es preciso reunir también los requisitos de existencia y validez que se exigen en las legislaciones internas y en el derecho internacional privado para la formación de los contratos(10).

Lo anterior, en la medida en que su naturaleza y objeto son iguales y lo único que cambia en su realización por vía electrónica es el medio a través del cual se exterioriza la voluntad y, por consiguiente, su celebración. Luego, existen algunos requisitos especiales para el perfeccionamiento de cierto tipo de contratos que generan, por su formalismo, algunas dificultades, como por ejemplo: (i) su constancia por escrito; (ii) su firma en presencia de testigos o (iii) el requerimiento de que se deban elevar a escritura pública ante un notario o fedatario público.

El primero de los requisitos mencionados puede suplirse mediante el uso de un mensaje de datos. Así pues, la contratación electrónica se caracteriza por la novedad de los mecanismos empleados por los contratantes para lograr el acuerdo de voluntades, mas no por ciertas reglas especiales en cuanto a los requisitos de existencia y validez que se deban cumplir.

De esta manera, el artículo 11(1) de la Ley Modelo de la Cnudmi sobre Comercio Electrónico(11) dispone: “En la formación de un contrato, de no convenir las partes otra cosa, la oferta y su aceptación podrán ser expresados por medio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación un mensaje de datos”.

En este mismo sentido, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 8 de junio del 2000(12), establece: “Los Estados miembros velarán porque su legislación permita la celebración de contrato por vía electrónica. Los Estados miembros garantizarán al particular que el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilización real de los contratos por vía electrónica ni conduzca a privar de efecto y de validez jurídica a este tipo de contratos en razón de su celebración por vía electrónica”.

Con base en lo señalado anteriormente, para que la oferta sea considerada como verdadera y obligue al oferente es necesario que, de manera indubitada, quede manifiesta su intención de obligarse por virtud de la oferta. Para ello se exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) La oferta debe ser completa, de manera que el destinatario se limite simplemente a aceptar. Esta circunstancia reviste aun mayor importancia en la contratación celebrada vía internet, por cuanto, en la mayoría de los casos, el destinatario de la misma debe “pinchar o hacer clic”, sobre un ícono de la página web, para emitir su aceptación, sin posibilidad de modificar las cláusulas contenidas en ella(13).

b) La oferta debe ser precisa y cumplir con todos los elementos esenciales del tipo de contrato que se desea llevar a cabo. En los casos de ventas por internet se deben cumplir las exigencias establecidas en la normativa sobre ventas a distancia, la cual será analizada en el siguiente apartado.

c) La oferta debe tener un plazo de duración. Es importante que los oferentes establezcan el periodo de validez de la misma, con el objeto de otorgarle firmeza, evitando de esta manera modificaciones unilaterales a las condiciones incluidas en la página web o en el correo electrónico.

En cuanto a la aplicación de la Ley Modelo a la legislación interna, y como era de esperarse del país que tiene el mayor desarrollo de comunidades de comercio electrónico, Estados Unidos ha liderado el camino hacia la promulgación de varias normas diseñadas para adoptar esta preceptiva internacional. En efecto, la mencionada normativa es reconocida expresamente en la Ley Uniforme de Transacciones Electrónicas (UETA)(14). Al respecto, Andrew Murray señala: “Los principios de equivalencia de la Ley Modelo son reconocidos en la sección 7 de la UETA, que consagra ‘el reconocimiento legal a los archivos electrónicos, firmas electrónicas y contratos electrónicos”. De ahí que se pueda afirmar que en cuatro cortas y simples subsecciones se replican todos los principios necesarios de la contratación electrónica.

Pero el trabajo de Naciones Unidas no se agota solo en la Ley Modelo de la Cnudmi sobre Comercio Electrónico. Como se anticipó, el Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico ha desarrollado otros instrumentos aplicables a la contratación electrónica. Es así como en algún momento se planteó en la Convención si el instrumento sobre la contratación electrónica debía abordar únicamente la compraventa o si, por el contrario, debía cubrir las cuestiones generales de la teoría de los contratos, según se aplica al comercio electrónico. En general, se consideraron sugerencias útiles, como la incorporación de las cuestiones de la formación de los contratos mediante la oferta y la aceptación, la ubicación geográfica de las partes, el momento de realización de las comunicaciones, la teoría de la recepción y el envío, el tratamiento de los errores y la incorporación por referencia.

Los conceptos de oferta e invitación se encuentran claramente diferenciados en la Convención, entendidos como la intención de la persona que hace una oferta para obligarse. Otro criterio para distinguir entre estos dos términos es la circunstancia de que los bienes o servicios sean ofrecidos con aplicaciones interactivas, ya que permiten la negociación inmediata y la conclusión efectiva en un contrato(15).

El grupo de trabajo estuvo de acuerdo en afirmar que era necesario realizar “un análisis de las prácticas de comercio electrónico, a fin de determinar de qué manera dichas prácticas se adecuan al marco jurídico existente entre la oferta y la aceptación”. Igualmente, se convino en estudiar los efectos legales de la aceptación en todas sus modalidades virtuales, respetando, no obstante, el principio de neutralidad tecnológica(16).

En lo que se refiere al tema de las exclusiones en el campo de aplicación de la Convención —análisis que se retomará a continuación—, el grupo de trabajo tomó nota de las diversas opiniones expresadas. En particular, respecto de aquellas reiteradas objeciones a que no se aclarara si las operaciones con consumidores se excluían o no del ámbito de aplicación del proyecto de convención.

Dentro de las exclusiones previstas en el proyecto se encontraban los contratos de licencia y, en general, todo lo relativo a la propiedad intelectual. Al existir opiniones divergentes en cuanto a la exclusión de tales temas, se recomendó a la secretaría de la Cnudmi que consultara a organizaciones internacionales competentes en la materia, tales como la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y la Organización Mundial del Comercio (OMC), acerca de la pertinencia o no de la exclusión de dichos temas del ámbito de aplicación del anteproyecto de convención(17).

Se debe destacar que dentro de las exclusiones a ciertas operaciones financieras, el grupo de trabajo ubicó a las “operaciones relativas a bienes raíces, así como los contratos en los que interviniera alguna autoridad pública o judicial, los relativos al derecho de familia y al derecho de sucesiones también debían excluirse del ámbito de aplicación del proyecto de convención”. Debido a que no se llegó a un consenso respecto a estos asuntos, se sugirió volver a estudiar las exclusiones en sesiones posteriores(18).

4. Comentarios generales sobre la Convención

Se puede afirmar que la Convención es un instrumento necesario para el desarrollo del comercio electrónico, debido a las dificultades prácticas que han acaecido con ocasión de la aplicación de otros instrumentos internacionales en transacciones que pretenden utilizar este tipo de canales, tal y como ocurre con la Convención de Viena. La Convención no solo busca ocuparse de cuestiones jurídicas sustantivas —como podría ser la validez del consentimiento prestado por medios electrónicos y la contratación a través de sistemas automatizados—, sino que, adicionalmente, busca suprimir los obstáculos jurídicos de la utilización de los medios electrónicos de comunicación, labor en la que la Cnudmi ha trabajado de tiempo atrás, a través del examen de las normas sobre firma electrónica y el comercio electrónico.

Así mismo, se debe destacar que la Convención se refiere de manera paralela a otros instrumentos jurídicos existentes, creados por el organismo internacional, con el fin de identificar aquellos puntos que limitan la aplicación de las mismas a los medios electrónicos. En esta medida, y de conservarse esta tendencia, el nuevo instrumento tendría como objeto cuestiones concretas de la formación de los contratos planteadas por la utilización de los mensajes de datos y no de los elementos materiales de la oferta y la aceptación ni de los derechos y obligaciones recíprocos de las partes en virtud del contrato.

Ello supone que la Convención permite aclarar el alcance de algunas de las expresiones relacionadas con la formación y ejecución del contrato y que se hallan contenidas en otros instrumentos. Sin embargo, las cuestiones relativas al derecho sustantivo que se derivan de un contrato seguirán rigiéndose por el derecho aplicable(19).

La labor que adelanta actualmente el grupo de trabajo goza de un mandato amplio para tratar las cuestiones referentes a la contratación electrónica, sin limitar su alcance, en principio, a un tipo específico de contratos —con excepción de los relacionados con los consumidores y de aquellos que otorgan una utilización limitada de derechos de propiedad intelectual—, como se pretendió al circunscribir la actividad a los contratos de compraventa de bienes corporales muebles. De lo anterior se deriva que el Proyecto de convención sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales conserva su autonomía y evita toda interferencia indebida con el derecho interno aplicable a la formación del contrato en general.

Es importante destacar que, en su estructura, la Convención ha considerado —aunque quizás no ha acogido— las discusiones suscitadas en diferentes escenarios. Así por ejemplo, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) se ha mostrado a favor de dirigir la regulación hacia los contratos comerciales en general y no solo a los electrónicos, puesto que ello entrañaría, según la opinión de la CCI, el riesgo de generar una dualidad de regímenes en función de los medios que se utilizan para el perfeccionamiento de los contratos(20).

Del análisis de la Convención también es posible destacar que la propuesta de un contrato que no va dirigida a una o varias personas determinadas se tiene como una invitación para presentar ofertas, salvo que indique la intención que hace la propuesta de quedar obligado en caso de aceptación. Esto resulta similar a lo dispuesto en la Convención de Viena, aunque fueron presentadas otras alternativas más flexibles para el debate del grupo de trabajo.

Es importante afirmar que la Convención excluye expresamente las transacciones de uso personal, familiar o doméstico que son esencialmente aquellas realizadas por consumidores. Allí, el denominado business to consumer (B2C) se ve comprometido. Sin embargo, en el contexto de otras convenciones —por ejemplo, la Convención de Viena— sobre esta excepción se ha dicho que no podría ser de otra manera, ya que las transacciones con consumidores exigen una regulación particular, que reconozca las características de los mismos.

En efecto: (i) usualmente, los consumidores no tienen los mismos recursos económicos que los profesionales que realizan transacciones internacionales y, por ello, no pueden tomar las mismas precauciones que los primeros; (ii) por lo general, existen importantes asimetrías en la información entre comerciantes y consumidores que, de no corregirse, dejan a este último en una posición de inferioridad y (iii) las transacciones de los consumidores son de cuantías sustancialmente inferiores a las de los profesionales, con lo que la posibilidad de reclamar incumplimientos se reduce considerablemente.

Es esta necesidad de regulación particular la que justificaría la exclusión de los consumidores en el proyecto de convención. En efecto, no podrían regularse dos situaciones con importantes diferencias en un mismo instrumento. Sin embargo, es evidente que las transacciones internacionales con consumidores son unas de las particularidades descollantes de la contratación electrónica internacional. Por lo tanto, sería un error considerar que el proyecto de convención es un instrumento suficientemente completo para la regulación de este importante campo del comercio internacional. Se requerirá de instrumentos adicionales para regular estos aspectos de la contratación electrónica internacional.

Lo anterior no significa, de manera alguna, que el proyecto de convención no se aplique al grupo de consumidores no comprendidos por la primera exclusión prevista en el artículo 1º. Pero sí limita, definitivamente, y según se dijo, su aplicabilidad. Así observado el asunto, los consumidores “promedio” en el comercio electrónico se encontrarían desprotegidos.

La Convención es un tratado internacional sobre comercio electrónico. En tal sentido, los contratos para los cuales su aplicación es posible cuentan con una norma de rango internacional que reconocen su eficacia y validez jurídica, por lo que ya no dependen de la norma local. Ello permite que la ley aplicable a los contratos internacionales celebrados por medios electrónicos, al menos en lo relacionado con la formación de los mismos —y, en ausencia de regulación específica de las partes sobre el particular— se encuentra claramente definida, confiriéndoles a tales relaciones negociales la estabilidad, en todo caso requerida, para la eficiencia que de ellas se demanda.

5. Comentarios particulares sobre la aplicabilidad de la Convención en el ordenamiento jurídico colombiano

Para efectos de precisar algunas opiniones en torno al texto actual de la Convención, se hace necesario considerar de manera preferente aquellos artículos o segmentos del texto que merecen una observación o comentario particular. Con tal finalidad se transcribirá el texto correspondiente y, a continuación, se presentará el análisis correspondiente:

5.1. “ART. 4º—Definiciones. A los efectos de la presente convención: (...) d) Por ‘iniciador’ de una comunicación electrónica se entenderá toda parte que haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado para enviar o generar una comunicación electrónica antes de ser archivada, si ese es el caso, pero que no haya actuado a título de intermediario a su respecto”

En el momento de la aplicación de la Convención es indispensable distinguir claramente la expresión “intermediario”, empleada en el artículo trascrito, a fin de diferenciarla plenamente de otras figuras jurídicas que, virtualmente, podrían participar de rasgos propios del mandato con representación al que parece aludir la disposición al emplear la expresión “o en cuyo nombre se haya actuado”.

5.2. “ART. 6º—Ubicación de las partes. (…) 3. Si una persona física no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su lugar de residencia habitual”

En principio, esta disposición parece innecesaria, si se tiene en cuenta la regla establecida en el artículo 1º del proyecto de la Convención, que trata sobre el ámbito de aplicación. En efecto, si esta solo se aplica a partes que tengan un establecimiento, no resulta pertinente aludir a un sujeto que carece del mismo, debido a que la regulación no le sería aplicable.

5.3. “ART. 6º—Ubicación de las partes. (…) 5. El mero hecho de que una parte haga uso de un nombre de dominio o de una dirección de correo electrónico vinculada a cierto país no crea la presunción de que su establecimiento se encuentra en dicho país”

Esta disposición puede parecer discutible por parte de algunos, en la medida en que para facilitar el comercio electrónico es habitual que exista una identificación geográfica con respecto al nombre de dominio. En todo caso, podría tratarse como una presunción que admite prueba en contrario —iuris tantum—.

El concepto de internacionalidad señalado en el artículo primero de la Convención presenta dificultades en el campo de la contratación electrónica, al señalar que la misma “es aplicable únicamente a los contratos que se celebren entre partes que tengan sus establecimientos en países diferentes”, ya que no es sencillo establecer con claridad el establecimiento de la parte contratante o sus fronteras. Sin embargo, las partes pueden establecerlo por vía de estipulación contractual para efectos de determinar la legislación aplicable —más no el tribunal competente—, o incluso es posible determinarlo por el nombre de dominio que señala un vínculo con determinado país —v. gr. “.co”, “.es”, “.ar”, “.mx”, etc.—. No obstante, esta última hipótesis se restringe una vez se utilizan nombres de dominio de nivel superior —“.org”, “.com”, “.biz”—.

En consecuencia, se podría establecer una presunción que cobije, exclusivamente, al primer grupo de nombres de dominio.

5.4. “ART. 8º—Reconocimiento jurídico de las comunicaciones electrónicas. 1. No se negará validez ni fuerza ejecutoria a una comunicación o a un contrato por la sola razón de que esa comunicación o ese contrato esté en forma de comunicación electrónica. 2. Nada de lo dispuesto en la presente convención hará que una parte esté obligada a utilizar o a aceptar información en forma de comunicación electrónica, pero su conformidad al respecto podrá inferirse de su conducta”

En materia de validez de los contratos electrónicos, la Convención establece en esta disposición, el principio actualmente admitido de que no se negará validez a un contrato o a una comunicación por la sola razón de que ese contrato o comunicación se encuentre en forma de comunicación electrónica.

5.5. “ART. 9º—Requisitos de forma. 1. Nada de lo dispuesto en la presente convención obligará a que una comunicación o un contrato tenga que hacerse o probarse de alguna forma particular (...)”

En cuanto a la forma del contrato electrónico, su celebración no se somete a condición alguna. Se trata de un recordatorio de los principios de consensualismo y libertad de formas que ordinariamente son la regla general en el derecho de obligaciones y los cuales figuran en la Convención de Viena.

Ahora bien, esas condiciones de forma se exigirían únicamente “cuando la ley requiera que una comunicación o un contrato conste por escrito” (art. 9º, párr. 2º), o bien “cuando la ley requiera que una comunicación o un contrato sea firmado” (proyecto de artículo 9º, párr. 3º). Habida cuenta de que los operadores suelen remitirse a una convención o a usos admitidos y no a una ley, esto se traduciría en una reducción considerable del alcance de esta disposición. Hubiera sido más afortunada una redacción como la siguiente: “Cuando las convenciones internacionales aplicables, las reglas y usos del comercio internacional o la ley requieran…”.

El literal a) del párrafo 3º del artículo 9º enuncia los criterios generales de equivalencia funcional entre las firmas manuscritas y las electrónicas. Conforme a ese apartado, solo una firma electrónica que cumple la función de identificar a la parte, así como la función de indicar que esta aprueba la información consignada en la comunicación, satisface el requisito legal de la firma.

Sin embargo, puede haber casos en que la ley exige una que no tiene por función indicar que el firmante aprueba la información consignada en la comunicación electrónica. Por ejemplo, en algunos países, la ley exige la legalización ante notario de un documento o la declaración jurada de un fedatario público respecto del mismo. En tales eventos, el propósito de la ley no es exigir que la firma del notario o el fedatario público indiquen que se aprueba la información que figura en la comunicación electrónica.

Del mismo modo, pueden existir leyes que exijan que un documento se redacte en presencia de un testigo, al que se le puede exigir que ponga su firma en ese documento. Su firma solo lo identifica y establece un vínculo entre él y el contenido del documento hecho en su presencia. Pero, en ningún momento, indica que este aprueba la información que allí figura.

El doble requisito que se impone en el literal a) del párrafo 3º del artículo 9º impide que las firmas electrónicas satisfagan el requisito legal de firma en los casos en que estas no puedan cumplir la función de indicar que se aprueba el contenido de la comunicación electrónica. Sin embargo, la misma crítica se puede observar en la norma que trata el tema de la equivalencia funcional en el ordenamiento jurídico colombiano, esto es, la Ley 527 de 1999, que en una de sus disposiciones expresa:

“ART. 7.º—Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si:

a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación, y

b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma”.

No obstante, esta objeción podría eliminarse si se entiende, o al menos se deja claro, que lo relacionado con la aprobación del contenido solo le incumbe a la parte de la relación y no podría extenderse, en principio, a terceros.

El apartado b) del párrafo 3º del artículo 9º dispone que para que la firma electrónica sea jurídicamente válida, el método debe ser fiable según corresponda a los fines para los que se generó o se publicó la comunicación electrónica, atendidas todas las circunstancias del caso, así como todo acuerdo que sea aplicable(21). Conforme a lo señalado en este precepto, una firma electrónica solo puede satisfacer el requisito legal de firma si el método es suficientemente fiable, atendidas todas las circunstancias del caso, según lo determine, a posteriori, un tribunal u otro verificador de los hechos.

Esto significa que las partes en una comunicación electrónica o en un contrato electrónico no podrían, en principio, saber con antelación si la firma electrónica será considerada “suficientemente fiable” por un tribunal u otro verificador de los hechos y, por ende, jurídicamente válida, mientras no surja una controversia. También significa que, incluso si no hay controversia en cuanto a la identidad del firmante o al hecho de firmar, un tribunal verificador de los hechos podrá decidir que la firma electrónica no era suficientemente fiable y, en consecuencia, invalidar todo el contrato.

Sin embargo, la ley colombiana parece anticiparse a la problemática y define lo que debe entenderse por firma digital en la tercera parte de la Ley 527 de 1999, cuyo procedimiento otorga confiabilidad. Con la presencia de las entidades de certificación —terceros de confianza— podría concluirse que la propia legislación colombiana alude a un método confiable para la firma electrónica, con lo que se superaría la problemática arriba enunciada.

5.6. “ART. 10.—Tiempo y lugar de envío y de recepción de las comunicaciones electrónicas. 1. La comunicación electrónica se tendrá por expedida en el momento en que salga de un sistema de información que esté bajo el control del iniciador o de la parte que la envíe en nombre de este o, si la comunicación electrónica no ha salido de un sistema de información que esté bajo el control del iniciador o de la parte que la envíe en nombre de este, en el momento en que esa comunicación se reciba. 2. La comunicación electrónica se tendrá por recibida en el momento en que pueda ser recuperada por el destinatario en una dirección electrónica que él haya designado. La comunicación electrónica se tendrá por recibida en otra dirección electrónica del destinatario en el momento en que pueda ser recuperada por el destinatario en esa dirección y en el momento en que el destinatario tenga conocimiento de que esa comunicación ha sido enviada a dicha dirección. Se presumirá que una comunicación electrónica puede ser recuperada por el destinatario en el momento en que llegue a la dirección electrónica de este. 3. La comunicación electrónica se tendrá por expedida en el lugar en que el iniciador tenga su establecimiento y por recibida en el lugar en que el destinatario tenga el suyo, conforme se determine en función de lo dispuesto en el artículo 6º (...)”

Sin lugar a dudas, este artículo pretende establecer algunas pautas necesarias para efectos de definir el momento en que el contrato, producto de la interacción entre la oferta y la demanda, puede entenderse celebrado. Ello se intenta conseguir a través de la definición del momento en que se entiende recibida o expedida una determinada comunicación electrónica. Por ello, es importante hacer una referencia general al concepto de oferta en el contexto jurídico colombiano con una finalidad exclusivamente ilustrativa.

La oferta mercantil está definida en el ordenamiento jurídico colombiano en el artículo 845 del Código de Comercio, así: “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”. Por su parte, el artículo 14 de la Ley 527 de 1999 establece que la oferta y su aceptación pueden ser expresadas mediante un mensaje electrónico de datos, manteniendo su validez, efectos jurídicos y fuerza probatoria.

La oferta se puede presentar en distintas formas, ya sea verbal, escrita, expresa o tácita, a pesar de que se ha considerado que, por regla general, se hace de manera escrita. Uno de los problemas que se pueden presentar en la contratación electrónica, y de manera específica en la oferta electrónica, es que esta puede llegar a confundirse con la “invitación”. En este sentido, al menos en el campo B2B, cuando en las páginas web se ofrecen productos con precios, promociones y publicidad, debe entenderse que se trata de una invitación a negociar, lo cual, en principio, resulta bastante discutible, como se verá más adelante.

Como características generales de la oferta se pueden señalar las siguientes: (i) implica que una de las partes formule a otra una propuesta negocial, que tome la iniciativa y presente un prospecto de negocio; (ii) requiere de una parte que presenta el proyecto de negocio y otra que lo recibe para su consideración; (iii) el proyecto de negocio debe contener los diversos aspectos propios del contrato, como si ya fuera el verdadero documento que se suscribirá por las partes, de tal forma que para su perfeccionamiento únicamente falte su aceptación; (iv) debe notificarse al destinatario; (v) es irrevocable, es decir, una vez comunicada, el proponente no puede retractarse, pues esta conducta implica indemnizar al destinatario en los perjuicios causados, y (vi) en razón de la fuerza obligatoria que tiene la oferta en derecho moderno es necesario distinguir en qué momento queda formada.

Esta nueva forma de contratación obliga a que en el tráfico mercantil se utilicen medios electrónicos y comunicaciones para aprovechar las oportunidades del mercado. La práctica hace que se den como válidas las voluntades, independientemente del lugar donde han sido emitidas y del medio por el que se han exteriorizado, sin considerar si se trata de contratos civiles o mercantiles. Impera el principio de la buena fe en la contratación, el cual se encuentra recogido en el artículo 3º de la Ley 527 de 1999(22).

Sin importar ante qué clase de oferta electrónica se esté, resulta necesario advertir que esta puede presentar serios inconvenientes, relevantes al momento de la concreción del contrato. Estos pueden consistir, en primer lugar, en la manera de determinar el lugar en donde se produce la oferta y, en segundo término, en el sistema para establecer hasta qué punto dichos mensajes constituyen una invitación a contratar o simplemente un mensaje de publicidad(23).

Una oferta realizada por medios electrónicos se entenderá hecha en el lugar donde el oferente tiene su establecimiento. Si tiene más de uno, lo será aquel que guarda una relación más estrecha con la operación subyacente. Lo anterior no se refiere a la relación contractual, sino al lugar de emisión en relación con el iniciador o destinatario del mensaje.

En lo que toca al segundo problema —establecer si se trata o no de una oferta—, se debe imponer un nuevo requisito a los mensajes de datos, en aras de obtener una mayor seguridad en las transacciones de comercio electrónico. Se trata de reconocer como oferta todo aquello que esencialmente lo es, con independencia de una manifestación expresa. Al respecto se podrán tener en cuenta los siguientes criterios, los cuales se constituyen como presupuestos para la validez de la oferta electrónica:

a) Identidad del proveedor. Se refiere a los signos distintivos, como nombre, apellido, denominación social y la especificación de la ubicación física.

b) Las características especiales de los productos. Se deben diferenciar cada uno de ellos, sus funciones y especificaciones, para buscar así una mayor precisión.

c) El precio. Debe estar definido de forma clara o establecer los criterios para su determinación. Es necesaria la existencia de un precio cierto, el cual debe existir en el momento de la aceptación del contrato por parte del comprador.

d) Gastos de transporte. Es preciso que estos se encuentren debidamente separados del precio, buscando ofrecer distintas opciones, con el propósito de satisfacer distintas necesidades.

e) Formas de pago. Las modalidades de pago admitidas por el vendedor deben estar determinadas.

f) Modalidades de entrega. En internet las modalidades de entrega pueden ser efectuadas de forma instantánea o a través del envío de mercancía, lo cual depende de la cosa comprada. Esta circunstancia debe estar contenida de manera específica en la oferta, evitando posteriores reclamos.

g) Plazo de validez de la oferta. Aunque la ley no hace referencia al tiempo, esta debe permanecer abierta durante un periodo razonable, de acuerdo con las circunstancias.

h) Plazo de ejecución del pedido. Los plazos deben estar fijados con anterioridad por el vendedor, los cuales deben tener en cuenta la distancia en que se encuentre el comprador y los medios de transporte que se van a utilizar para realizar la entrega(24).

Por aceptación se entiende la adhesión a la propuesta u oferta por parte de la persona a quien estaba dirigida. Esta debe ser absoluta e incondicional, de tal manera que no se vaya a concretar una contraoferta, en caso de presentarse algún cambio en las condiciones de la misma(25). Para que esta se presente en el ordenamiento jurídico colombiano, el Código de Comercio ha establecido las siguientes reglas:

a) El artículo 845 acogió el sistema de la expedición en lo que hace referencia a la oferta, pues esta debe comunicarse a su destinatario. Es decir, la comunicación se lleva a cabo cuando se emplea cualquier medio para hacerla conocer de aquel.

b) Se le reconoce validez a la aceptación tácita, a través de un hecho de ejecución del contrato. Contenido en el artículo 854 del Código de Comercio, este reconocimiento es una aplicación del principio de la declaración, el cual no requiere del envío de respuesta al oferente. Pero, la misma disposición exige que para que la mencionada aceptación tácita produzca efectos es menester que el hecho de ejecución contractual sea conocido oportunamente por el oferente.

c) Se adopta el sistema de la información o del conocimiento. En efecto, el artículo 864 dispone que el contrato propuesto se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que reciba la aceptación de la propuesta. Además, agrega que se presume que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario demuestre su remisión dentro de los términos de la validez de la oferta.

d) Se adopta, además, el sistema de la recepción, pero puesto en marcha a través de la presunción explicada, la cual, a su turno, se apoya en el sistema la expedición(26).

Desde el punto de vista de la contratación electrónica, el último inciso del artículo 20 de la Ley 527 de 1999 de Colombia establece: “Si el iniciador ha solicitado o acordado con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, y expresamente aquel ha indicado que los efectos del mensaje de datos estarán condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el mensaje de datos no ha sido enviado en tanto que no se haya recepcionado el acuse de recibo”. De manera que, en este evento, la aceptación solo se entenderá emitida en el momento en que el oferente acuse recibo de la misma al destinatario. Según lo señalado en este párrafo, resulta prudente evaluar la pertinencia de incorporar el acuse de recibo como un requisito para efectos de entenderse recibida una determinada comunicación electrónica.

En el derecho anglosajón existen dos sistemas para determinar el momento de formación del contrato: la recepción y el postal rule. En el primero, se entiende que el contrato se perfecciona cuando el oferente recibe la aceptación de la oferta, el cual se encuentra establecido para los contratos que se realizan mediante comunicación directa. Por su parte, el segundo opera en los eventos en que la comunicación no es directa, sino que se realiza a través de un tercero, el cual se encarga de enviar la aceptación.

De acuerdo con este sistema, la aceptación se entiende manifestada cuando esta se pone en el correo. Sin embargo, respecto de la comunicación a través de internet de una contratación directa y simultánea, la cual es asimilable a una comunicación telefónica, este sistema resulta inaplicable y, en consecuencia, se ha adoptado casi uniformemente el de la recepción(27).

Este último es el adoptado por la Convención de Viena, en la cual se señala que resulta efectiva la aceptación de la oferta al momento de recibirla, regla que también es la general en la Ley Modelo. Sin embargo, resulta ser mucho más conveniente aplicar siempre el principio de confirmación contenido en el referido modelo, que supera las dificultades que puedan presentarse con un sistema de recepción y, más aún, con uno de regla postal.

5.7. “ART. 10.—Tiempo y lugar de envío y de recepción de las comunicaciones electrónicas (…) 2. (…) Se presumirá que una comunicación electrónica puede ser recuperada por el destinatario en el momento en que llegue a la dirección electrónica de este”

Desde el punto de vista estrictamente formal, por la importancia de la presunción que aquí se establece y para efectos de aclarar que esta opera respecto de los dos supuestos establecidos en el numeral segundo, se sugiere contemplarlo en un inciso separado.

5.8. “ART. 11.—Invitaciones para presentar ofertas. Toda propuesta de celebrar un contrato presentada por medio de una o más comunicaciones electrónicas que no vaya dirigida a una o varias partes determinadas, sino que sea generalmente accesible para toda parte que haga uso de sistemas de información, así como toda propuesta que haga uso de aplicaciones interactivas para hacer pedidos a través de dichos sistemas, se considerará una invitación a presentar ofertas, salvo que indique claramente la intención de la parte que presenta la propuesta de quedar obligada por su oferta en caso de que sea aceptada”

La Convención incluye un aspecto básico para diferenciar los conceptos de oferta e invitación. Es así como se refiere a la intención de la persona que hace una oferta para obligarse. La manifestación de la misma sirve para saber cuándo se alude a una oferta o simplemente a una invitación a negociar. Cuando se hace referencia a los sitios web, un posible criterio diferenciador entre los términos mencionados es la circunstancia de que los bienes o servicios sean ofrecidos con aplicaciones interactivas, ya que estas permiten negociación inmediata y conclusión efectiva en un contrato —este sería un criterio adicional, de índole material, para distinguir entre una oferta y una invitación—.

La solución dada hasta el momento por las cortes para definir si se trata de oferta o invitación ha sido la de revisar los términos de la oferta. Si estos llegan a ser suficientes para crear un contrato con la simple aceptación se considera una oferta.

La mayoría de páginas web o correos electrónicos que informan a los usuarios sobre la disponibilidad de bienes y servicios se asemejan a una publicidad y constituyen una invitación. Esto significa que el usuario interesado en esos bienes o servicios debe hacer una oferta a quien, a su vez, le “ofrece” bienes y/o servicios bajo publicidad.

En esta materia todavía no existe un case law o legislación específica. Sin embargo, en la medida de lo posible será posible tener como referente el criterio de invitación dado a las vitrinas, catálogos y publicidad con lista de precios, prevista en el artículo 848 del Código de Comercio colombiano.

Sin embargo, esta disposición y, en particular, el segundo de los supuestos que la misma contempla, puede afectar de manera seria el interés de los consumidores que participan en el comercio que se da en internet. Esto, debido a que la exigencia de manifestación expresa de la parte que presenta la oferta, para efectos de que esta se pueda considerar como obligatoria —a pesar de reunirse los elementos esenciales de la oferta (por ejemplo, cosa y precio en el caso de la venta)—, podría defraudar las expectativas de tales consumidores. Sería pertinente definir, en general, el contenido que debe encontrarse en una propuesta para que esta se considere obligatoria y eludir la necesidad de una declaración expresa acerca del proponente sobre su decisión de vincularse jurídicamente con la misma.

Por otra parte, y con el fin de apreciar la posibilidad jurídica de la sugerencia a que alude al párrafo anterior, es relevante destacar que los Principios de Derecho Contractual Europeo de la Comisión Lando, de forma más flexible y con una tendencia clara a la admisión de las “ofertas” al público como verdaderas, en el artículo 2:201 establecen:

a) La propuesta equivale a una oferta cuando:

Su finalidad es convertirse en un contrato en caso de aceptación por la otra parte, y

Contiene términos lo suficientemente precisos para constituir un contrato.

b) La oferta puede dirigirse a una o varias personas determinadas o al público.

c) La propuesta hecha por un profesional, en anuncios, por catálogo o mediante la exposición de mercancías, de suministrar bienes o servicios a un precio determinado, se entiende como oferta de vender o de suministrar al precio indicado hasta que se agoten las mercancías almacenadas o la capacidad del profesional de prestar el servicio.

Igualmente, en términos de los Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, una propuesta constituye una oferta si es suficientemente definitiva e indica la intención del oferente de obligarse en caso de aceptación (art. 2(2)).

5.9. “ART. 12. Empleo de sistemas automatizados de mensajes para la formación de un contrato. No se negará validez ni fuerza ejecutoria a un contrato que se haya formado por la interacción entre un sistema automatizado de mensajes y una persona física, o por la interacción entre sistemas automatizados de mensajes, por la simple razón de que ninguna persona física haya revisado cada uno de los distintos actos realizados a través de los sistemas o el contrato resultante de tales actos ni haya intervenido en ellos”

En primer lugar, de la redacción de este artículo parece que existen razones para que la contratación a través de la interacción de sistemas automatizados pueda ser controvertida o se le nieguen efectos jurídicos. Esto, debido a la intervención de un tercero que altere el mensaje de datos en su proceso de comunicación al destinatario.

En segundo término, si bien es cierto que la contratación a través de sistemas automatizados es uno de los más importantes tópicos de la contratación electrónica, la solución a la que se refiere la Convención exige profundizar algunas razones que, fundamentadas en la teoría del riesgo y de la apariencia, deban excluirse como argumentos para negar validez o fuerza ejecutoria a un contrato celebrado por estos medios. Un ejemplo de lo anterior sería excluir, como un argumento tal, problemas técnicos vinculados esencialmente al diseño del sistema de información.

5.10. “ART. 14. Error en las comunicaciones electrónicas. 1. Cuando una persona física cometa un error al introducir los datos de una comunicación electrónica intercambiada con el sistema automatizado de mensajes de otra parte y dicho sistema no le brinde la oportunidad de corregir el error, esa persona, o la parte en cuyo nombre esta haya actuado, tendrá derecho a retirar la parte de la comunicación electrónica en que se produjo dicho error, si: a) La persona, o la parte en cuyo nombre haya actuado esa persona, notifica a la otra parte el error tan pronto como sea posible después de haberse percatado de este y le indica que lo ha cometido; y si b) La persona, o la parte en cuyo nombre haya actuado esa persona, no ha utilizado los bienes o servicios ni ha obtenido ningún beneficio material o valor de los bienes o servicios, si los hubiere, que haya recibido de la otra parte. 2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la aplicación de regla de derecho alguna que regule las consecuencias de un error cometido, a reserva de lo dispuesto en el párrafo 1º”

Al analizar las hipótesis en las que es posible retirar la comunicación por error y que pueden tener como consecuencia la negación de efectos jurídicos al contrato se puede constatar que algunas de ellas y, en particular, las contempladas en los literales a) y c) del numeral 1º, pueden presentarse tiempo después de aquel momento en que se celebró el negocio jurídico —prima facie—. Estas disposiciones harían vulnerables los contratos celebrados por vía electrónica, lo que tendería a frenar el desarrollo del comercio electrónico.

Debe evitarse que se le nieguen sus efectos al contrato, una vez concertado. Sería preciso otorgarle la posibilidad de corregir los errores cometidos a los compradores de bienes y servicios, al introducir los datos en una fase previa a la confirmación de la aceptación —sistema del doble clic—.

Podría haber sido preferible, aunque no suficiente, que en lugar de la expresión “tan pronto como sea posible después de haberse percatado” en el literal a) se hubiera empleado: “inmediatamente ha cometido el error”. Con ello se podría conseguir un equilibrio entre la exigencia de proteger la voluntad real de una de las partes por un lado y, por otro lado, la necesidad de otorgarle estabilidad jurídica al negocio electrónico, conjuntamente con el deber de la parte negligente de asumir el riesgo.

6.Conclusiones

En materia de incorporación de normas habilitantes para la contratación electrónica, la legislación en el derecho comparado coincide en sus generalidades, de tal forma que: “... en la formación del contrato debe presentarse la concurrencia de la oferta y la aceptación, exigiéndose en tal sentido una declaración que incorpore todos los elementos esenciales del contrato, sin reserva de consentimiento ulterior por parte de quien la formula, y otra que acepte la oferta sin modificaciones —en caso contrario se trataría de una nueva oferta— antes de su caducidad —salvo los supuestos en los que el ordenamiento dispone lo contrario—. Pueden realizarse con libertad de forma y emplear cualquier medio para su emisión. La valoración de si el contenido de un mensaje de correo electrónico constituye verdadera oferta o aceptación a los efectos de hacer posible la perfección del contrato se plantea típicamente en términos semejantes al empleo de otros medios de comunicación, que hacen posible el intercambio a distancia de mensajes de texto. Por el contrario, la configuración de las declaraciones negociales y la aptitud de estas para ser consideradas verdadera oferta o aceptación presentan cuestiones peculiares, cuando su expresión se desarrolla por medio del contrato interactivo con páginas web”(28).

Los instrumentos internacionales pueden servir de mecanismo de regulación, pero la lentitud en su adopción y entrada en vigor ponen a prueba su verdadera efectividad. Resulta mucho más útil pensar en mecanismos más flexibles, que se adapten con mayor facilidad al dinamismo propio de la contratación electrónica. El concepto de lex electrónica, que poco a poco se ha venido desarrollando en el contexto internacional, constituye una promisoria alternativa a la regulación tradicional de la contratación electrónica internacional. Una apelación a los principios básicos que subyacen al comercio electrónico internacional podría solucionar muchos de los problemas que se plantean en la actualidad.

Pero, independientemente de estas consideraciones, no cabe duda de que es la autonomía privada la que cuenta con los mejores elementos para enfrentarse con estos retos. En desarrollo de su principio de autoprotección, son las partes las llamadas a regular todas aquellas situaciones que todavía no encuentran solución en el ordenamiento jurídico internacional(29).

En lo que tiene que ver con la Convención, resulta particularmente relevante insistir que la actual redacción del artículo 11 comporta, en principio, el desconocimiento de la naturaleza propia de la oferta, dado que su configuración como tal queda dependiendo de que se le atribuya tal condición por parte del proponente. En este sentido, es importante considerar la posibilidad de reformular tal disposición, de forma que no desconozca aquellos aspectos que los ordenamientos consideran esenciales para su existencia y cuya determinación no se vincula necesariamente con el medio a través del cual se efectúa.

Adicionalmente, parece importante señalar una cuestión terminológica. El numeral 2º del artículo 2º prevé que la Convención no resulta aplicable a los títulos valores que allí se mencionan. No obstante, el literal a) del numeral 5º del artículo 9º,al definir las condiciones de fiabilidad, se refiere a documentos respecto de los cuales opera la figura del endoso. De esta manera, considerando que esta figura se anuda ordinariamente —al menos en Colombia— a la transferencia de algunos títulos valores mencionados en el numeral 2º del artículo 2º, podrían evidenciarse dudas acerca del verdadero campo de aplicación de la Convención.

De otra parte, y en relación con el numeral 1º del artículo 14 de la Convención, sería importante aclarar si los requisitos contemplados en los literales a), b) y c), para efectos de ejercer el derecho de retiro de la comunicación electrónica, son concurrentes o alternativos.

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(2) De Miguel Asensio, P.A. Derecho privado de internet. Editorial Civitas, Madrid: 2003.

(3) Madrid Parra, A. El negocio jurídico electrónico. En: Derecho del Comercio Electrónico, Editorial Diké, Medellín: 2002, p. 47.

(4) Véase Rincón Cárdenas, E. Nuevos retos para el derecho privado, las nuevas tecnologías de la información. En: Revista Estudios Socio Jurídicos, Universidad del Rosario, Bogotá: 2004.

(5) Véase Illescas Ortiz, R. Derecho de la contratación electrónica. Editorial Civitas, Madrid: 2001.

(6) Resolución A/RES/60/21.

(7) Ratificada por Colombia mediante la Ley 518 de 1999, la cual entró en vigencia el 1º de agosto del 2002.

(8) Umaña Cháux, A.F. En: Seminario Internacional de Contratación Electrónica Pública y Privada, Bogotá: 28 de octubre del 2004.

(9) Toda la legislación disponible en: //europa.eu.int.

(10) Rodríguez Azuero, S. Contratos bancarios. Su significación en América Latina. Legis, 5.ª ed., Bogotá: 2002, p. 256.

(11) Cnudmi. Ley Modelo sobre Comercio Electrónico. Reunión nº 38 del Grupo de Trabajo de Comercio Electrónico. New York: 2002.

(12) Directiva sobre Comercio Electrónico para la Unión Europea.

(13) Debe quedar de manifiesto la voluntad del oferente de concluir un contrato con el destinatario o destinatarios de las ofertas.

(14) Murray, A. La regulación de los contratos electrónicos: una comparación entre la posición europea y norteamericana. En: Foro de Derecho Mercantil - Revista Internacional, Legis, nº 2, Bogotá: 2004, p. 79.

(15) Rueda Arango, A. Internet, comercio electrónico y telecomunicaciones. En: Grupo de Estudios en Internet, Comercio Electrónico y Telecomunicaciones e Informática, Universidad de Los Andes-Legis, Bogotá: 2002, p. 277.

(16) Sarmiento, M.G. Anteproyecto de convención sobre la contratación electrónica llevado a cabo por el Grupo de Trabajo IV, sobre Comercio Electrónico de la Cnudmi. En: Revista Derecho y Tecnología, Centro de Investigaciones en Nuevas Tecnologías, nº 3, Universidad Católica del Táchira, 2003, p. 104.

(17) Pasando a otro punto, el grupo de trabajo llegó a la conclusión de que no era prudente estudiar la posibilidad de abarcar la mercadería virtual o digital, como parte del ámbito de aplicación del anteproyecto. Así, se señaló, como principio general, que dicha convención abarca la mercadería en el sentido que le dio la Convención de Viena de 1980 sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.

(18) “El grupo de trabajo señaló que la disposición sobre las materias no regidas por el anteproyecto se basaba, parcialmente, en disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías. Dentro de las materias mencionadas por el artículo en estudio, el grupo de trabajo indicó que el anteproyecto de convención no cubriría las cuestiones de derecho sustantivo suscitadas por el contrato, pues a estas debían aplicarse las leyes del derecho interno correspondiente” —Sarmiento, ob. cit., p. 108—.

(19) Cnudmi. Informe del Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico acerca del 39º periodo de sesiones. 35º periodo de sesiones, Nueva York: 17 al 28 de junio del 2002.

(20) En este sentido se pronuncian Peña, Burgos y Castro quienes sostienen: “Argumentos, como los de la Cámara de Comercio Internacional, se muestran a favor de dirigir la regulación hacia los contratos comerciales en general y no solo a los contratos electrónicos, puesto que entrañaba el riesgo de generar una dualidad de regímenes en función de los medios que se utilizaran para el perfeccionamiento de los contratos; posición no acogida por la comisión al alegar motivos de carácter práctico, como la necesaria atención particular de aspectos relevantes de los contratos electrónicos; de conveniencia, pues resultaría en este momento demasiado ambicioso, buscar regular la ley contractual en general; y de competencia, debido a que requeriría que la comisión examinara si cabría lograr el consenso internacional al respecto” —Peña, D.; Burgos, A. y Castro, A. Contratación electrónica: ¿es necesaria una convención internacional? En: Revist@ e-Mercatoria, vol. 1, nº 2, 2002. Disponible en: www.e-mercatoria.edu.co.

(21) Este “requisito de fiabilidad” procede del apartado b) del párrafo 1º del artículo 7º de la Ley Modelo de la Cnudmi sobre Comercio Electrónico de 1996.

(22) Madrid Parra, A. Derecho del comercio electrónico. Biblioteca Jurídica El Dike, Medellín: 2000, p. 52.

(23) Aquí se parte del supuesto de que la oferta electrónica constituye una oferta escrita, ya que constituye un texto alfanumérico o gráfico en lenguaje de bits, por lo tanto, no existe razón válida para no considerarla como tal. En todo caso, este es un problema que tiene directa relación con el documento electrónico, entendido como documento escrito. Lo mismo se aplica a la aceptación electrónica que, se considera, según lo expresado, una aceptación escrita.

(24) Madrid Parra, A. Derecho del comercio electrónico..., cit., pp. 65 y ss.

(25) Rueda Arango, ob. cit.

(26) Ibídem, p. 79.

(27) La DCE también optó por el sistema de la recepción, en virtud del cual la aceptación se produce cuando el oferente recibe la aceptación. La normativa definió este momento como aquel en que la parte a quien se dirige tal aceptación puede tener acceso a la información. Por su parte, la legislación española señala que la recepción se produce cuando la persona a quien se dirige el mensaje puede tener constancia de ello. La Convención de Viena, que podría también aplicarse al caso del comercio electrónico, es más precisa al señalar que la recepción se produce cuando “al destinatario se le comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario, personalmente, o en su establecimiento de comercio o dirección postal o, si no tiene establecimiento ni dirección postal, en su residencia habitual”.

(28) Un estudio específico en cuanto al contrato y las características del mismo puede consultarse en De Miguel Asensio, ob. cit., pp. 329 y ss.

(29) Umaña Cháux, ob. cit.