La mediación reparadora y algunos comportamientos delictivos en la legislación española(1)

Revista Nº 13 Oct.-Dic. 2005

Orlando Gómez González

Profesor de Derecho Penal 

Universidad Complutense de Madrid 

(España) 

Sumario

La víctima dentro de la conducta delictiva ha encontrado respaldo por intermedio de tratados internacionales y algunas legislaciones al observar que es parte del proceso penal y es uno de los actores importantes dentro de él. La reparación a la víctima es un avance del derecho penal hacia un resultado que solucione el proceso generado por el delito y este puede ser acompañado por el mediador que acerque a las partes, víctima y victimario, en busca de este fin. 

Temas relacionados

Mediación; reparación; víctima; restauración; daño; delito; control social; conducta desviada. 

Para conocer la posible intervención del mediador en el comportamiento delictivo es imprescindible conocer a priori su función reparadora, así como la relación que pueda existir entre el derecho penal y la mediación. Lo primero que aflora de dicha relación es que ambos constituyen instrumentos de control social. Trataremos esto desde una perspectiva criminológica y penal.

El derecho penal, desde un enfoque dinámico y sociológico, es un instrumento de control social formal a través del cual el Estado, mediante un sistema normativo —leyes penales—, castiga las conductas desviadas más nocivas para la sociedad, con sanciones negativas de particular gravedad—llamadas penas— y medidas de seguridad, asegurando de este modo la necesaria disciplina social y la correcta socialización de los miembros del grupo. El derecho penal, desde un punto de vista estático y formal, es un conjunto de normas jurídico-públicas que definen ciertas conductas como delito y asocian a las mismas penas y medidas de seguridad(2).

Toda sociedad necesita un sistema de control social para asegurar su estabilidad y supervivencia, como lo es el derecho penal, con normas y sanciones que establece modelos de conducta a sus miembros y castiga aquellos comportamientos que ponen en peligro a la sociedad. Dicho sistema es capaz de garantizar la conformidad del individuo y su sometimiento a las normas de convivencia dirigiendo satisfactoriamente los procesos de socialización. Por control social puede interpretarse un conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales que pretenden promover y garantizar dicho acatamiento del individuo a los modelos y normas de la comunidad.

Pero es importante conocer que el derecho penal es un subsistema de control social y lo más importante es que entra en funcionamiento solo cuando han fracasado los demás mecanismos —diríamos primarios de control social informal— que deben intervenir previamente. De allí, uno de los principios básicos del derecho penal en un Estado social y democrático de derecho cual es el de intervención mínima o ultima ratio que opera bajo la rigurosa forma del principio de legalidad(3). Este principio está integrado por dos postulados: el carácter subsidiario o principio de subsidiariedad y el llamado carácter fragmentario del derecho penal.

El derecho penal mínimo o intervención mínima parte de que las penas y medidas de seguridad no son los únicos medios que dispone el ordenamiento jurídico para la protección de la sociedad. Las perturbaciones más leves al orden jurídico deben ser objeto de otras ramas del derecho, como el civil y administrativo. Por ese motivo, el derecho penal deja de ser necesario para proteger la sociedad si se puede conseguir por otros medios sobre todo desprovistos de carácter de sanción. Esto puede sustentarse en una adecuada política social. Estos medios son menos lesivos para los derechos individuales. De manera que la aplicación del principio de intervención mínima expresa la idea de que el derecho penal ha de reducir su intervención a aquello que sea estrictamente necesario en términos de utilidad social general(4).

La sociedad cuenta con unos dispositivos de autodefensa que suelen ser suficientes para resolver determinados conflictos cotidianos de escasa importancia, los cuales actúan con cierta espontaneidad y sin someterse a procedimientos formales. Generalmente, son mecanismos de probada eficacia e importancia como la familia, la escuela, la pequeña comunidad o la opinión pública, que poseen sus correspondientes sistemas normativos o sus reglas y que pueden ser tanto escritas como consuetudinarias. Sus sanciones y reproches se aplican al individuo cuyo comportamiento se desvía de las expectativas del grupo. Estas son las llamadas instancias de control social informal, dentro de las que podemos ubicar a la mediación social, siendo decisiva su actuación en procesos de socialización.

El desarrollo reciente de las teorías criminológicas, sobre todo la moderna criminología, fue duramente recriminado por conceptuar al delito como simple producto de definiciones, como etiqueta o estatus atribuido a una persona por determinados procesos de selección. Los aportes y definiciones en torno a las nociones clave de contrato social y democracia del derecho penal, así como el reciente desarrollo de teorías criminológicas han concretado marcos explicativos de la mediación/conciliación para la reparación en el ámbito del derecho penal. La protección de los derechos fundamentales, entendidos como bienes jurídicos, legitima la intervención del control social formalizado y, a la vez, estigmatizante, como es el que se ejerce a través del derecho penal, tanto para el autor como para la víctima.

Por otra parte, la historia nos demuestra que el orden social no depende únicamente de la existencia del derecho penal. Se puede concluir que existen situaciones problemáticas entre individuos y grupos que se pueden tratar con formas y estilos distintos, dependiendo de las características sociales y de su complejidad. Aquí entra el control social informal a jugar su papel: por ejemplo, la Iglesia, en otros tiempos, la familia, la educación, la comunidad, etc. La mediación, en particular, puede entenderse —al menos parcialmente— apta para la reparación como forma trilateral de control social de estilo compensatorio, conciliatorio e incluso reparador.

Ya en el contexto político criminal, que es donde nacen los proyectos de mediación relacionados con el sistema penal, podemos considerar a la mediación como un instrumento de control social informal, pero en sí es un proceso a menudo formal, por el que un tercero neutral, a través de la organización de intercambios entre las partes, trata de permitir a estas confrontar sus puntos de vista y buscar con su ayuda una solución al conflicto que les enfrenta. Es decir, la búsqueda, con ayuda de un tercero, de una solución libremente negociada entre las dos partes de un conflicto.

Cuando se trata de un conflicto de carácter penal, la mediación consistirá en la búsqueda, con la intervención de un tercero, de una solución libremente negociada entre las partes en conflicto nacido de una infracción penal(5). Así, la mediación reparadora tiende a una conciliación extrajudicial entre el autor de la infracción y la víctima; así mismo, en el marco de un encuentro, permite una despenalización y logra, una reparación libremente consentida por ambas partes.

El mediador es una persona que ayuda, que facilita el diálogo en una situación conflictiva, pero que no lo resuelve. Su función consiste en relacionar a las partes para que sean éstas quienes busquen la solución más adecuada. Seguramente por estas circunstancias, la mediación es considerada como un arte e implica el “saber hacer” con unas aptitudes, una gestión que muchas veces sobrepasa la simple adquisición de técnicas para la resolución de conflictos, logrando catalogar a la mediación dentro del marco de la recomposición en la reparación de relaciones sociales entre individuos y del establecimiento de otras, muchas veces de diferentes culturas y etnias como puede ser el caso de la mediación social para la inmigración y, por tanto, las relaciones sociedad civil y Estado.

La mediación es un fenómeno múltiple, sin que exista un modelo único, pues tiene que hacer frente a diferentes tipos de conflictos que se le someten, debido a la realidad social en las que estos se inscriben y en ocasiones en la relación que ha de mantener con otros mecanismos de resolución, como puede ser el judicial. Esta capacidad de transformación de la mediación es la clave para explicar el auge que está obteniendo en nuestros días.

La figura de la mediación constituye hoy un fenómeno completo y plural. Existe en España un debate teórico mínimo sobre la mediación reparadora(6). A su vez, existen respuestas teóricas y prácticas de diversos países que han recibido la atención de muchas instituciones en España como la oficina de ayuda a las víctimas del delito, los juzgados de menores, los colegios de abogados y psicólogos, la Fiscalía General del Estado, universidades y asociaciones que han potenciado el desarrollo concreto de programas de mediación en relación con infracciones de menores y adultos, así como experiencias positivas que se han producido en determinadas comunidades autónomas(7).

La mediación reparadora y el comportamiento delictivo

El proyecto de ley orgánica de justicia juvenil de 30 de octubre de 1996 entiende la justicia juvenil como sancionadora y educativa, con todas las garantías constitucionales. En su exposición de motivos, se definen las medidas de conciliación y reparación a la víctima: “Se establecen las medidas como el común denominador de que el ofensor y el perjudicado por la infracción llegan a un acuerdo, cuyo cumplimiento por parte del menor termina con el conflicto jurídico iniciado por su causa. En la conciliación el menor explica los hechos y formula una disculpa; su arrepentimiento ha de encontrar el perdón de la víctima. En la reparación, el acuerdo no se alcanza únicamente mediante la vía de la satisfacción psicológica, sino que ahora se precisa de una acción que va más allá, al implicar que el menor ‘haga algo’ que compense los perjuicios del delito”.

Es bueno destacar programas de mediación llevados a cabo en la comunidad de Cataluña a la cual, desde 1981 se le transfirieron las competencias en materia de protección y tutela de menores. Esto dio lugar a la Ley 11/1985, de 13 de junio, de Protección de Menores, incluyendo un proyecto técnico sobre las prácticas de conciliación y reparación a instancias del juzgado de menores y de la dirección de justicia juvenil de esta comunidad, considerando de esta manera la intervención del mediador como una medida educativa que implica la “confrontación” entre víctima y autor.

Esta experiencia tuvo su fuente en la ley francesa y en la normativa internacional, sentados sobre los principios de responsabilidad, intervención judicial mínima, individualización y ampliación de actividades educativas para menores. En la ley catalana de 1992, que recogía el llamado principio de oportunidad, la medida acordada con mayor frecuencia fue precisamente la mediación reparadora. Con informe del fiscal, el mediador era la persona que controlaba el desarrollo de los encuentros entre víctima y autor, evaluando a su vez, mediante un informe, el posible sobreseimiento del expediente si era necesario.

Por otra parte, con relación al programa de mediación en la comunidad de Madrid, no todos los juzgados de menores en esta comunidad mostraron la misma sensibilidad y preparación que en principio existió en la catalana. En este caso, se desarrollaron este tipo de actividades por el Instituto Madrileño de Atención a la Infancia (Imain), bajo el programa de atención a menores en conflicto social dentro de lo que se considera servicios sociales. Los proyectos de mediación/reparación son considerados por el Imain como intervenciones educativas, basadas en los principios de desjudicialización y mínima intervención de la justicia penal, siendo por consiguiente el objeto de la mediación/reparación dar una respuesta educativa e individualizadora a la comisión de actos antisociales, evitando la relación del menor con el mundo judicial.

Así, podemos decir que la reparación favorece el comportamiento normalizado y, aunque el proceso requiere de tiempo, garantiza la idea de “control social en sentido amplio”.

La mediación reparadora en infractores adultos es un importante tema para lo cual se han desarrollado y previsto diversos proyectos en relación con el derecho penal por iniciativas de oficinas de asistencia a las víctimas e institutos de criminología. También han mostrado gran interés departamentos de gobiernos autónomos, fiscalías, asociaciones y ayuntamientos. La comunidad de Valencia fue la pionera en esta experiencia creada en 1985, aunque según información de la oficina encargada en esta comunidad el programa de mediación había mermado en mayo de 1996. El programa se ha seguido con gran atención por el Consejo General del Poder Judicial. En la primera evaluación del proyecto, realizada en 1994, se pudo constatar que se había mediado en 20 casos de los cuales el 70% eran mujeres víctimas de la violencia doméstica.

Este proyecto valenciano tuvo inspiración en el sistema holandés y en resoluciones y recomendaciones de Naciones Unidas para el Consejo de Europa. En sentido general, resulta una enriquecedora experiencia, pues sirve de fuente para proyectos en las demás comunidades. No obstante, la mediación reparadora en España existe más en el mundo de las buenas ideas que en la práctica cotidiana de la vida judicial. Sus escasos proyectos se han desarrollado generalmente al margen de la legislación. Tan solo respetando los estrechos límites impuestos, los esquemas de derecho comparado han ejercido sobre estos proyectos una visible influencia(8). Solo nos conforta que las experiencias positivas nos conducirán a una nueva regulación que supere la laguna de esta materia en derecho penal.

Es conveniente realizar una breve mirada desde el punto de vista socio-criminológico de la visión particular que tiene el Código Penal vigente sobre la víctima y el infractor. La reparación que la ley penal positiva puede establecer para la víctima es básicamente en el ámbito de la responsabilidad civil. La dogmática jurídico-penal sitúa a la víctima entre los elementos de la conducta típica en el supuesto de los sujetos de la infracción como pasivo en este caso.

La víctima debe tener un papel fundamental en la mediación reparadora como respuesta al delito. Sin embargo, la alusión a la palabra “víctima” aparece poco mencionada en el Código Penal español, aunque las referencias a las palabras ‘ofendido’, ‘agraviado’ o ‘perjudicado’ pueden interpretarse como alusión al sujeto pasivo y, por consiguiente, en muchos casos a la víctima. No obstante, se han realizado innumerables esfuerzos para evitar “olvidar” a la víctima en el Código Penal, que, como hemos dicho, concede poca relevancia a esta figura. La dogmática sitúa a los sujetos —pasivos y activos— dentro de la estructura del tipo penal y algún sector doctrinal afirma que este supone una relación entre tres sujetos: el activo, el pasivo y el Estado(9).

Generalmente, la dogmática identifica a la víctima como sujeto pasivo interpretándose como tal a las personas físicas, jurídicas y al Estado. Inclusive, la propia definición de “delito” no se refiere a la víctima ni al daño que se produce. Prácticamente, hasta que no se causa una sanción o condena formal, se niega jurídicamente la referencia a la víctima. El sujeto pasivo de un delito es en sí el titular del bien jurídico protegido por el derecho penal, como puede ser la vida, la integridad corporal, la libertad sexual, etc. Sin embargo, se entiende que la titularidad del bien jurídico recae sobre toda la comunidad, pero lo cierto es que el sujeto pasivo o perjudicado es el que tiene derecho a ejercer las prestaciones de resarcimiento, indemnización y reparación del daño causado(10).

El término “sujeto pasivo”(11) entra en contradicción con la propia victimología porque a veces la persona que sufre un delito no actúa pasivamente respecto a la causación y desarrollo del mismo. Así también en el Código Penal se contempla la posibilidad de que la víctima consienta, provoque y se defienda legítimamente de su infractor, si se encuentra en una situación de vulnerabilidad y le ocasionan padecimientos innecesarios. Esto refleja la relación entre la actuación de la víctima y del sujeto activo en la obra delictiva, aspectos que pueden ser extensivos a la fase postdelictiva como sugieren los partidarios de la mediación reparadora.

Frente a las características y experiencias de la mediación en el contexto del derecho penal como función reparadora en la actuación postdelictiva, pudiéramos preguntarnos si podría el mediador—como instrumento de control social— hacer una labor profiláctica o de prevención delictiva, sobre todo en determinados delitos de marcada incidencia en la sociedad.

El mediador, mucho mejor que otros, llega a conocer el entorno y se supone que funciona cuando los lazos comunitarios son suficientemente fuertes como para vincular a las personas y colocarse como “autoridad” social admitida por todos. Cuando la mediación está adscrita al llamado movimiento de diversión con su naturaleza flexible, esta permite que pueda ser aplicada no solo en situaciones variadas, sino en diferentes fases del proceso delictivo. Pudiéramos aprovecharnos del propio procedimiento tanto de mediación penal como en el de mediación social y de sus períodos. Me refiero concretamente a las llamadas fases de prevención.

Quizás cuando el mediador lleva a cabo el contacto con los actores, en reunión conjunta o separada o de forma telefónica o epistolar, con la información que obtiene puede detectar elementos que den indicio a un foco de peligro para determinados bienes jurídicos como puede ser la vida, la integridad corporal o la libertad sexual en casos de delitos de violencia doméstica, contra la libertad e indemnidad sexual e inclusive en delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

Si analizamos la orientación actual de la prevención delictiva que se divide en tres grandes clases, a saber: primaria, secundaria y terciaria. La primera está orientada generalmente a reducir las oportunidades del “delincuente” con una prevención general, incluyendo una adecuada política social sanitaria urbanística y tutela de menores(12). En el caso de la víctima, se pueden trazar estrategias para evitar riesgos en determinados grupos sociales que presentan una mayor incidencia a determinados delitos, coordinando con la comunidad el vínculo de las fuerzas y cuerpos de seguridad.

En la prevención secundaria, orientada a la formulación de estrategias para evitar conflictos, se tiene en cuenta el caso del propio agresor mediante una prevención individual, trabajo social y terapias específicas para determinados tipos de delincuentes, así como para determinadas víctimas con los consiguientes programas de ayuda y apoyo. Ya en la prevención terciaria resulta un poco más difícil proyectar esta idea, porque esta fase está orientada a la disminución de daños y así evitar reincidencias en el delincuente llevando a cabo políticas de reinserción y rehabilitación; en el caso de la víctima postdelictiva que padece daños físicos y psíquicos, se trata de evitar que sufra nuevas agresiones.

Con independencia de las clases de prevención antes expuestas, se puede considerar otras actitudes sociales frente a comportamientos desviados en las escuelas, en la familia y en determinados grupos sociales. Estas actividades radican en detectar y disminuir la violencia familiar, los malos tratos y otros comportamientos delictivos mediante revelar la aparición de signos o elementos sospechosos que confirmen la presencia de determinados tipos de violencia y el riesgo que ello conlleva.

La mediación frente a determinados tipos penales

También resulta interesante conocer el papel del mediador frente a determinadas figuras delictivas, como la violencia doméstica, la mutilación genital —en delitos relacionados con la prostitución—, la corrupción de menores o el tráfico de personas para su explotación sexual, entre otros, tipos penales que constituyen un problema social de gran trascendencia por sus resultados. A la par de la actuación de los tribunales, debe considerarse la importancia de una intervención decisiva de la sociedad como respuesta a la demanda social generada. El mediador como figura de control social puede participar en la labor de prevención, educación, respeto a la diferencia, en la no-discriminación por razón de sexo, en la valoración de los modelos de organización familiar, las creencias y costumbres, así como en los estereotipos respecto a los supuestos roles de las relaciones entre personas.

Así mismo, es conveniente profundizar en las funciones y límites del mediador y su papel en el tratamiento de la víctima acorde a nuevas experiencias en la victimología moderna.

En el Código Penal español vigente, en su parte especial, existen determinados tipos penales—delitos y faltas— que a modo de ejemplo nos sirven de materia prima de un posible centro para la mediación reparadora. Nos referiremos a algunos delitos cuyas características, incidencias y repercusión social crean relaciones conflictivas individuo-sociedad. No se trata precisamente de hablar de tipos penales adecuados para la mediación reparadora, sino de establecer correspondencia entre estas infracciones delictivas y su repercusión social, sobre todo en las que pueden verse como víctimas la mujer, los menores y los inmigrantes. Esta situación nos hace reflexionar sobre las consecuencias sociales de estos comportamientos para poder prevenirlas y, en último caso, mediar entre las partes en conflicto.

Desde la aprobación de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual, España es signataria del Convenio 116 del Consejo de Europa. Según opiniones doctrinales, esta ley no parece reconocer el derecho de la víctima al resarcimiento o indemnización del Estado como sucede en los delitos de terrorismo, sino que trata de ofrecer una ayuda pública y asistencia formalizada en determinados supuestos, ante los que la opinión pública se encuentra sensibilizada, como es el caso de los delitos de violencia doméstica.

El 2 de agosto del 2003 entró en vigor la Ley 27/2003, de 31 de julio, Reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica, unificando los instrumentos jurídicos de amparo y tutela a las víctimas de este tipo de violencia. Este cuerpo legal constituyó una respuesta integral a las agresiones ejercidas en el entorno familiar y en particular la llamada “violencia de género”.

En la exposición de motivos se establece que esta protección a las víctimas de violencia doméstica unifica los distintos instrumentos de amparo y tutela a las víctimas de estos delitos y pretende que, a través de un rápido y sencillo procedimiento judicial sustanciado ante el juzgado de instrucción, pueda la víctima obtener un estatuto integral de protección que concentre de forma coordinada una acción cautelar de la naturaleza civil y penal.

Esto no es más que en una misma resolución judicial se incorpore conjuntamente tanto las medidas restrictivas de la libertad de movimiento del agresor para impedir una nueva aproximación a la víctima, como las orientadas a proporcionar seguridad, estabilidad y protección a la persona agredida y a su familia. Esta ley modifica a su vez el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) e introduce un nuevo artículo 544 ter del mencionado cuerpo legal.

La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas Concretas en Materia de Seguridad Ciudadana, Violencia Doméstica e Integración Social de los Extranjeros introduce varias reformas que afectan al tipo penal de violencia doméstica en los artículos 153, 173 y 617.2 del Código Penal. La falta de lesiones en el ámbito doméstico prevista en este último artículo pasa ahora a constituir el delito de violencia doméstica del artículo 153.

Además incluye la habitualidad en el artículo 173.2 y 3 dentro de los delitos de tortura e integridad moral, entendiéndola como el número de actos de violencia que resulten acreditados, así como la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en el referido artículo, teniendo en cuenta que los actos violentos hayan sido o no objetos de enjuiciamiento en procesos anteriores.

Así mismo, se amplía el círculo de posibles víctimas en el caso de la violencia doméstica abarcando la violencia física o psíquica a quien haya sido su cónyuge y sobre persona que esté o haya estado vinculada a él —sujeto activo— por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente o sobre persona amparada en otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

También con las nuevas reformas encontramos el tipo agravado cuando, imponiendo penas en su mitad superior, alguno o algunos de los actos violentos se perpretren en presencia de menores o utilizando armas o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima o se realicen quebrantando una de las penas contempladas en el artículo 48 del Código Penal —penas privativas de derecho como prohibición de residir en lugares determinados, prohibición de aproximarse a la víctima, etc.—. Este artículo al igual que el 83.1 fue también modificado por la L.O. 15 de 25 de noviembre del 2003.

En España, las estadísticas más recientes son alarmantes: según el observatorio sobre violencia doméstica durante el 2003 se presentaron 43.000 denuncias por delitos o faltas relacionados con malos tratos, lo que supone una media de 117 denuncias por día. Por su parte, el Centro Reina Sofía para el estudio de la violencia aporta otras estadísticas: entre el 2001 y el 2003, un total de 168 mujeres fueron asesinadas en España a manos de sus parejas o ex parejas. En este corto período de tiempo, el número de víctimas se ha incrementado un 52%.

El crecimiento, la gravedad de los hechos y sus resultados han generado una sensibilidad de la sociedad antes casi inexistente en la mayoría de los ciudadanos que, hasta entonces, entendían que esto era solo un problema familiar y que debía resolverse al interior de esta. Los malos tratos en el ámbito familiar o la conocida violencia doméstica no es un fenómeno nuevo. Ya en 1988 la Fiscalía General del Estado dictó una instrucción para perseguir los malos tratos. En 1997, debido al aumento de este tipo de delitos, la fiscalía reiteró dicha instrucción para perseguir los delitos de violencia doméstica.

El fenómeno de la violencia doméstica requiere todo tipo de actuaciones: sociales, preventivas, económicas, jurídico-administrativas, civiles y policiales(13). Medidas encaminadas, como modelos previos, a la intervención penal que, como hemos dicho anteriormente, están basadas en el principio de intervención mínima.

En primer lugar, la respuesta jurídica a la violencia doméstica está sustentada en valores y principios constitucionales como la dignidad de la persona, el derecho de igualdad, el derecho a la vida e integridad física y moral y la protección social económica y jurídica de la familia. En segundo término, la respuesta específica del derecho penal está en otras manifestaciones distintas de este tipo de violencia como el homicidio, el asesinato, la inducción al suicidio, las lesiones, detenciones ilegales, amenazas, coacciones, torturas, agresiones sexuales y allanamiento de morada y, más concretamente, los malos tratos domésticos como delito y como falta.

Hasta 1999, con la L.O. 11 de 1999, se modificó una serie de artículos del Código Penal, en el que se incluyeron medidas accesorias como la prohibición de que el reo se aproxime a la víctima y se comunique con ella y la familia —art. 57—. Con la L.O. 14 de 1999 aparece el delito de violencia doméstica como tal, dentro del título de delitos contra la integridad corporal —lesiones— donde se recoge una modalidad específica de malos tratos continuados a personas vinculadas al autor por relaciones familiares, afectivas o legales. Es sencillamente una respuesta penal más severa que la que se permitía en las agresiones sistemáticas a cónyuges, menores e incapaces víctimas de reiteradas faltas de lesiones o de malos tratos.

Con la creación de este tipo penal, al que nos referimos anteriormente, se da una revisión político-criminal a la tradicional restricción de la acción penal en el ámbito familiar. Es decir, el delito de malos tratos venía constituyendo un tipo agravado de las faltas del artículo 617.2, reconociendo además el elemento de habitualidad. Este nuevo tipo penal protege la dignidad de la persona, el derecho de no ser sometido a tratos degradantes y humillantes, siendo considerado por un sector doctrinal un delito de peligro abstracto para la salud.

La doctrina considera que este es un delito de tutela a varios bienes jurídicos de los llamados pluriofensivos. Se incluyen una lista de posibles víctimas en los llamados sujetos pasivos ligados al agresor por vínculos familiares afectivos siendo elementos descriptivos del tipo penal e incluye también a personas que estuvieran ligadas al sujeto activo —agresor— por analogía o afectividad y de convivencia.

La conducta típica consistía en ejercer violencia física y psíquica y la inclusión de la habitualidad. Así, con el aumento del número de posibles víctimas, se dio un paso de avance. La pena prevista era de prisión de 6 meses a 3 años y, por un tiempo inferior a 5 años, se impusieron medidas restrictivas comola de aproximarse a la víctima o comunicarse con ella y sus familiares o personas que el tribunal determine, así como la de acudir a determinados lugares.

Las exigencias lógicas de la sociedad española ante el aumento de la violencia doméstica y el incremento de las víctimas hacen que el Estado, en un llamado plan de lucha contra la delincuencia, priorice una serie de medidas organizativas y legislativas dirigidas a fortalecer la seguridad ciudadana, sobre todo en este caso, por lo que se dictan las leyes antes citadas donde se reforma lo relativo a la violencia doméstica, se introduce una nueva circunstancia agravante de reincidencia y se recogen medidas encaminadas a mejorar la respuesta penal en el caso de la habitualidad. Se aborda el tema de la violencia familiar con medidas preventivas, asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, todo esto, por supuesto, reforzado con medidas legislativas y en especial los delitos relacionados con la violencia doméstica.

Las conductas que eran consideradas en el Código Penal como falta por lesiones, cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a tipificarse como delitos, con lo que se abre la posibilidad de imponer penas de prisión como sanción principal y como accesoria la de privación del derecho de la tenencia y porte de armas de fuego, la privación de la patria potestad, tutela, acogimiento o guarda. En el caso de los delitos de violencia doméstica cometidos con habitualidad se dota de mejor sistemática y se amplía el círculo de posibles víctimas y las medidas procesales del nuevo artículo 544 ter de la LECrim reformado por la mencionada Ley 27 de 2003, de 31 de julio, Reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica con acciones cautelares de índole civil o penal.

El individuo que quebranta la orden de alejamiento puede ingresar en prisión. Se ha potenciado la ayuda económica y psicológica a las víctimas, así como su integración en el mundo laboral, ofreciendo bonificaciones a quienes las contratan. Pero las estadísticas reflejan que estas medidas no son suficientes.

Pudiéramos preguntarnos también si es posible prevenir la violencia. La conducta futura de un individuo no es previsible, por lo que no se puede precisar si una persona va a delinquir o no. Lo que sí resulta posible es determinar las situaciones concretas en las que el individuo tiene un porcentaje más alto de hacerlo dependiendo de otros factores como el entorno en que se encuentre. En cuanto a la violencia doméstica en particular, pueden señalarse una serie de elementos predictibles que están presentes con independencia de los caracteres del maltratador o de los factores desencadenantes de los malos tratos. Lazos familiares deficientes, influencias de relaciones de amistades negativas, conductas criminales, roles paternos violentos, consumo de alcohol o liderazgo familiar deficiente —elemento de la subcultura machista dominante— pueden influir en estos comportamientos.

Los planes de atención a las víctimas de violencia doméstica, adoptados en España con medidas preventivas y de sensibilización, las normas legislativas adoptadas y las medidas asistenciales y de intervención social, así como una adecuada investigación demuestran que la violencia doméstica ya no es un conflicto familiar, sino un problema social. Se ha avanzado tanto institucionalmente como en el ámbito legislativo. A pesar del aumento del número de víctimas, es cierto que se ha tomado una conciencia social sobre este comportamiento. Las mujeres maltratadas reclaman ayuda, lo que se refleja en el aumento de las denuncias presentadas ante la policía, gracias precisamente a las campañas de sensibilización e información.

Miles de órdenes de protección se han librado desde que se puso en vigor esta norma. La respuesta es que la generalidad de las beneficiadas no se encuentra entre las víctimas mortales por este tipo de violencia. Por otra parte, según el Consejo General del Poder Judicial, en el 2004 un alto porcentaje de las víctimas mortales de la violencia doméstica no había presentado denuncias.

En estos casos la actuación policial preventiva resulta difícil, porque generalmente la violencia es ejercida dentro del marco de la intimidad familiar. Además de la denuncia previa, se requiere el consentimiento para que la presencia policial sea continua. Frente a estos casos se requiere un mayor apoyo de los poderes públicos encaminados a lograr una labor de formación y educación con el objetivo de cambiar valores y aptitudes desde la más temprana edad, motivar la formación de personas especializadas que atiendan estos casos, así como destinar más recursos para lograr estos fines. Se hace necesario un plan global que establezca medios eficaces para detectar las situaciones de riesgo y medidas eficaces de protección a las víctimas.

Por otra parte, las recientes reformas penales favorecen a determinadas víctimas de grupos sociales como los inmigrantes. Nos referimos a la figura penal de la mutilación genital prevista como delito en el artículo 149.2 del Código Penal(14), que da tutela jurídico-penal a víctimas de una práctica que esta sociedad considera inadecuada, pues atenta contra la integridad corporal y el menoscabo a la salud física y psíquica.

La mutilación genital femenina quebranta los derechos humanos al ser un trato inhumano y degradante, al margen del derecho de la integridad física y psíquica y el derecho a la no-discriminación. Constituyen prácticas contrarias a nuestro ordenamiento jurídico, por lo que el legislador ha entendido que son constitutivas de un delito de lesiones previsto en el artículo 149.2 del Código Penal por la entidad del resultado producido, ya que es un delito de medios indeterminados, que causa a una persona por cualquier otro medio la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somática o psíquica, mereciendo penas de 6 a 12 años.

De esta forma, el legislador protege la vida y la integridad corporal de la víctima. También se pretende la integridad social de los extranjeros en España, así como la protección de la víctima cuando es menor de edad e incapaz, imponiendo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad si el juez lo estima adecuado.

Referente a los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores, específicamente los de tráfico de personas —conocido antiguamente como trata de blancas(15)—, el legislador con una adecuada política criminal —L.O. 11 de 29 de septiembre del 2003— protege la libertad e indemnidad sexual y, en el caso específico del tráfico de personas, los derechos de los ciudadanos extranjeros. Se combate el crimen organizado y la explotación de personas con fines sexuales o no, atendiendo al vínculo que estas actividades suelen tener con los grupos delictivos organizados y que se aprovechan del fenómeno de la inmigración para cometer estos delitos y atentar contra los derechos de los ciudadanos extranjeros(16).

Con la modificación del artículo 318 bis del Código Penal, el legislador aumenta las penas por tráfico ilegal de personas con penas de prisión de 4 a 8 años, con independencia de que sean trabajadores o no y agrava estas cuando el tráfico ilegal supone un peligro para la vida, la salud o la integridad de estas personas. Se ejerce también una tutela sobre las víctimas menores e incapaces; se añade la pena de inhabilitación especial, un tipo agravado para jefes o encargados de organizaciones dedicadas a este tráfico, y la posibilidad de aplicar las consecuencias accesorias del artículo 129, así como un tipo atenuado en atención a las circunstancias concurrentes.

Según la Comisaría General de Extranjería y Documentación la prostitución mueve en España 12.000 millones de euros al año y casi el 70% de las mujeres que la ejercen son extranjeras. Sus informes destacan que la explotación sexual es un tipo de explotación, quizá la más importante, y a la que más se dedican las redes organizadas debido a los importantes beneficios económicos.

La mediación intercultural ante el comportamiento delictivo

Antes de abordar el tema de la posible relación entre inmigración y delincuencia, es conveniente aclarar determinados conceptos. Cada sociedad tiene su forma de percibir, categorizar, interpretar y valorar la realidad. Los grupos sociales o sociedades en general establecen categorías en función de un determinado sistema de valores y clasifica lo que percibe para posteriormente generalizarlo. Los estereotipos, al igual que los prejuicios, tienen una función adaptativa de lo exterior, simplificando al máximo el entorno. Generalmente se asigna indiscriminadamente un atributo a todas las personas de un determinado grupo, por el mero hecho de pertenecer a él. Esto es lo que los sociólogos denominan categorización social de estereotipos, prejuicios y discriminaciones.

Los estereotipos son atributos que recaen sobre el exogrupo y que pueden definirse como un conjunto de creencias compartidas sobre las características personales y los comportamientos de un grupo social(17). De esta manera los prejuicios son aptitudes negativas hacia los miembros de un grupo que se fundamenta en una generalización errónea y rígida: “Pensar mal de una persona sin motivos suficientes”. Cuando pasan a los actos nos colocan en el ámbito del concepto de la discriminación, que es el comportamiento negativo dirigido hacia los miembros de un exogrupo hacia el cual proyectamos los prejuicios. El racismo y la xenofobia son modalidades o tipos particulares de prejuicios(18).

La percepción social del inmigrante en España es interesante conocerla para a su vez valorar el nivel institucional de los prejuicios derivados de ella. Encuestas realizadas por el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS) han demostrado que los españoles tienen poca información respecto a la inmigración, aunque en los últimos años se ha incrementado el porcentaje de personas informadas. En encuestas realizadas por el CIS, el 49% de la muestra dijo estar de acuerdo con el hecho de que el aumento del número de inmigrantes favorece el incremento de la delincuencia en España. Este hecho unido a la competencia laboral son los mayores inconvenientes que la opinión pública encuentra en la inmigración(19).

Partimos de la idea de que no debe confundirse inmigración y delincuencia. Nuestro objetivo es establecer los factores criminológicos que envuelven a delincuencia e inmigrantes. Atendiendo al contexto social en que se desarrolla y la reacción social que provoca, me limitaré a exponer datos generales que ponen de manifiesto la existencia de una realidad criminal relacionada con los movimientos migratorios, en especial con la inmigración ilegal en España, una de las grandes polémicas que existen en la actualidad.

Debe saberse que el inmigrante legal que viene a trabajar a España no suele crear problemas de criminalidad. Este tipo de inmigrante con contrato laboral suele delinquir menos que los nacionales del país que los acoge, por la sencilla razón de que lo que quieren es trabajar, conseguir dinero para enviar a sus familiares, regresar a su país o simplemente integrarse a la sociedad que los acoge. De modo que tienen mayor respeto a la justicia que los propios nacionales(20).

Con estos elementos trato de decir que no se puede culpar sin más a los inmigrantes del aumento de la criminalidad en España. Lo que sí puede que ocurra es que, debido a deficiencias en determinadas políticas migratorias o en política criminal, se ha permitido en exceso la entrada de profesionales del crimen a España . Esto nos muestra que, evidentemente, vienen también personas delincuentes a cometer hechos delictivos en territorio español. Son individuos extranjeros que, camuflados como inmigrantes o como turistas, entran en territorio español a cometer actividades delictivas.

No debe verse a los inmigrantes de cualquier nacionalidad como delincuentes en potencia. La inmensa mayoría de los extranjeros residentes en España tanto comunitarios como extra comunitarios son ciudadanos respetuosos con la ley. Solo una minoría es la que practica actividades delictivas(21).

Es conveniente explicar que existen circunstancias que favorecen la delincuencia. Los inmigrantes irregulares pueden caer bajo el control de grupos delictivos que los explotan por el papel que ejercen en su entrada al país. Por otra parte, la contratación ilegal de inmigrantes irregulares por empresarios sin escrúpulos favorece la aparición de grupos de población inadaptados. También existe el peligro de que inmigrantes honestos cometan delitos por falta de adecuados mecanismos de integración social.

Uno de los retos más importantes no solo de España, sino de la Unión Europea es enfrentar durante las próximas décadas el fenómeno de la inmigración. Sin duda el método más eficaz y adecuado es la integración social de los inmigrantes. Sabemos que es una cuestión multifacética que implica aspectos económicos, educativos, asistenciales y una adecuada legislación al respecto, debido a que constituirá una realidad permanente por factores económicos y demográficos de larga duración, por lo que es prácticamente inevitable. España es un país desarrollado, con una economía en expansión y una situación geográfica propicia para este fenómeno, por ello la integración social de los inmigrantes exige una actitud favorable de los ciudadanos españoles.

Una adecuada política de integración social de los inmigrantes conlleva un efecto positivo de prevención del delito, en la medida en que se facilite la asunción de valores favorables a la convivencia, lo que constituye una política de prevención de la inseguridad ciudadana. La política de integración social debe abarcar todos los planos: laboral, familiar, educativo, cultural, asistencial, etc. Por su parte, los poderes públicos deben tener en cuenta la realidad del mercado laboral español y las posibilidades de integración del inmigrante, así como una efectiva política de prevención del racismo y la xenofobia a través de medidas de sensibilización social.

En el plano específico de la seguridad deben tomarse medidas, con el respaldo de una política de colaboración con los países de origen de dichos flujos(22), para evitar la inmigración irregular, fundamentalmente en el control fronterizo, basado en una información pertinente sobre los flujos inmigratorios y la acción de las organizaciones delictivas que actúan en este campo.

Actualmente, residen en España aproximadamente 2,5 millones de inmigrantes, una cantidad que se ha visto incrementada sustancialmente en pocos años. En la comunidad de Madrid la inmigración supone un 13,6% de la población de la capital, porcentaje que tiende a incrementarse, pues cada año llegan miles de extranjeros buscando un destino más próspero, deseosos de trabajar y abrirse paso en la nueva patria de adopción.

Sin duda alguna, el fenómeno de la inmigración ha contribuido al enriquecimiento económico de la sociedad y el aporte del capital humano de los inmigrantes trabajadores ha sido influyente. La economía ha progresado en parte gracias al aporte de la mano de obra inmigrante que en determinados oficios se ha hecho prioritaria o imprescindible. Así mismo, la demografía española ha aumentado con el nacimiento de los hijos de los inmigrantes.

La existencia de una realidad criminal, o mejor dicho delictuosa, relacionada con los movimientos migratorios, en lo particular con la inmigración en la España actual, es relativa. No se debe asociar a inmigrantes con expresiones como ilegalidad o inseguridad. No existe a priori una relación directa entre el crecimiento de la inseguridad y la inmigración. El fenómeno delictivo no distingue nacionalidades. Sin embargo, debe reconocerse que en los últimos años, especialmente a partir de 1998, se aprecia un notable aumento de la criminalidad de extranjeros en España, lo que coincide con el mayor flujo de inmigrantes.

Algunos de ellos ya habían cometido alguna infracción penal en su país o incluso ya eran delincuentes. Una posible relación entre inmigración y delincuencia debe valorarse sobre planteamientos sólidos tanto de política criminal como migratoria y conocer los factores que constituyen riesgo delictivo.

La aplicación estricta de la ley ante el delito debe ser rigurosa, así como la adopción de una política de integración. España debe estar preparada para el proceso de la inmigración, pues la llegada de extranjeros con costumbres o modos de comportamiento que no nos resultan familiares puede traer consigo un rechazo por parte de la sociedad que los acoge y puede producirse el fenómeno de la marginalidad entre esta nueva población. La defensa de la tolerancia como virtud clave de la convivencia cívica y una política de integración basada en una inversión pública de infraestructuras de carácter social deben de ir de la mano para lograr la asimilación de los inmigrantes.

Se debe evitar que se cultiven actitudes y valores contra la democracia, los derechos humanos y la seguridad ciudadana, por lo que se impone una gran tarea pedagógica de toda la sociedad y en la que el mediador puede tener un papel importante.

(1) Conferencia dictada el 25 de febrero del 2004 en la Escuela de Mediadores Sociales para la Inmigración de la Comunidad de Madrid.

(2) En similar sentido, García Pablos, A., Derecho Penal. Introducción. Universidad Complutense de Madrid, 1995, pp. 2 y ss.

(3) Así, Muñoz Conde, F. Introducción al Derecho Penal. Bosch, Barcelona: 1975, pp. 58 y ss.; Carbonell Mateu, que en este caso lo llama prohibición de acceso en su obra Derecho Penal, conceptos y principios constitucionales. Tirant lo blanch, 3.ª ed., Valencia: 1999, pp. 199 y ss.; Diez Ripolles, J.L. La racionalidad de las leyes penales. Trotta, Madrid: 2003, pp. 115 y ss.; Silva Sánchez. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Bosch, Barcelona: 1992, pp. 246-267; Mir Puig. Introducción a las bases del Derecho Penal. Bosch, Barcelona: 1982, pp. 114 y ss.; Zugaldía Espinar. Fundamentos del Derecho Penal. Universidad de Granada, 1991, pp. 155 y ss.; García Rivas. El poder punitivo en el Estado democrático. Universidad Castilla-La Mancha, Cuenca: 1996, pp. 53 y ss.; Ferrajoli, L. Derecho y razón. Trotta, Madrid: 1998, p. 335.

(4) Silva Sánchez. Aproximación al Derecho Penal..., cit. pp. 246 y 284.

(5) En similar sentido, San Martín Larrinoa, M.B. La mediación como respuesta a algunos problemas criminológicos. Eusko Jaurraritza, Gobierno vasco, 1997, pp. 31 y 117.

(6) Así la doctrina: Bustos Ramírez, J. y Larrauri Pijoan, E. Presente y futuro de la victimología. En: Victimología: presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas. Bosch-PPU, Barcelona: 1993; Cerezo Mir, J. Curso de Derecho Penal español. Parte general I. Introducción. Tecnos, Madrid: 1996; De La Cuesta Alzamendi, J.L. La reparación a la víctima en el Derecho Penal español. En: Las víctimas del delito. Cuadernos de extensión universitaria. UPV-EHU, Bilbao: 1988; García Pablos, A. Criminología: una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas. Tirant lo Blanch, 3.ª ed., Valencia: 1996; Giménez-Salinas, I. Colomer, E. La mediación en el sistema de justicia juvenil: una versión desde el derecho comparado. En menores privados de libertad. CGPJ, Madrid, 1996; Herrera Moreno, M. La hora de la víctima. Compendio de victimología. Edersa, Madrid: 1996; Quintero Olivares, G. La reparación del perjuicio y la renuncia a la pena. En: Estudios Penales en memoria del Profesor Agustín Fernández Albor. Universidad de Santiago, Santiago de Compostela: 1989; San Martín Larrinoa, B. La mediación como respuesta a algunos problemas jurídico criminológicos —del presente francés al futuro español—. Euskal Autonomi, Bilbao: 1997; Silva Sánchez, J.M. Sobre la relevancia jurídico penal de la realización de actos de “reparación”. En: Poder Judicial. n.º 45, Madrid: 1997; Tamarit I Sumalla, J.M. La reparación a la víctima en el Derecho Penal —estudio y crítica de las nuevas tendencias político-criminales—. Fundación Jaume Callís, Barcelona: 1993; Varona Martínez, G. La mediación reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminológica. Comares, Granada: 1998.

(7) En este sentido, Varona Martínez, G. La mediación reparadora..., cit., p. 249.

(8) Varona Martínez, G. La mediación reparadora..., cit., pp. 268, 285 y ss.

(9) En este sentido, Mir Puig, S. Introducción a las bases del Derecho Penal. Concepto y método. Bosch, Barcelona: 1976, pp. 36-38. Del mismo autor, DP PG. 4.ª ed., PPU, Barcelona: 1996, p. 197.

(10) En la misma línea, Varona Martínez. La mediación reparadora..., cit., pp. 286 y 287.

(11) El sujeto pasivo es el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito y, por consiguiente, el sujeto pasivo no coincide necesariamente con el sujeto sobre el que recae físicamente la acción ni con el perjudicado, pues no solo abarca al titular del interés lesionado, sino a todos quienes soportan consecuencias perjudiciales más o menos directas. Más bien el perjudicado posee trascendencia a efectos de responsabilidad civil. En este sentido, Mir Puig. DP PG., pp. 198 y 199.

(12) En similar sentido, Garrido Genovés, V. y López Latorre, M.J. La prevención de la delincuencia: el enfoque de la competencia social. Tirant lo Blanch, Valencia: 1995, pp. 289 y ss.

(13) En este sentido, Morillas Fernández, D.L. Análisis criminológico del delito de violencia doméstica. Universidad de Cádiz, 2003, p. 23.

(14) Artículo 149.2, modificado por la L.O. 11 del 2003, “el que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de 6 a 12 años. Si la víctima fuera menor o incapaz, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 4 a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz”.

(15) Ampliamente, Barba Álvarez, R. Tráfico de personas para su explotación sexual. En: Delitos relativos a la prostitución. Ángel Editor, México D.F., 2003, pp. 135, 153 y ss.

(16) Barba Álvarez, R. La víctima en los delitos relativos a la prostitución. En: CPC n.º 78, Edersa, Madrid: 2002, pp. 540 y 541.

(17) García-España, E. Inmigración y delincuencia en España: análisis criminológico. Tirant lo Blanch, Valencia: 2001, pp. 59 y ss.

(18) Echevarría, A. y otros. Psicología social del prejuicio y el racismo. Centro de Estudios Ramón Areces, 1995.

(19) García-España, E. Inmigración y delincuencia en España: análisis criminológico. Tirant lo Blanch, Valencia: 2001, pp. 83 y 84.

(20) Serrano Gómez, A. Delincuencia juvenil y movimientos migratorios. Actualidad Penal n.º 16, Madrid: 2002, pp. 399 y ss.

(21) Informe del Centro de Análisis y Prospectiva. Inmigración y seguridad ciudadanas. Dirección General de la Guardia Civil, España, 2004.

(22) Ídem.