Aportes innominados a los fondos de pensiones

Revista Nº 136 Jul.-Ago. 2006

La simple inversión de recursos que realice un empleador o patrocinador en un fondo de pensiones no genera deducción tributaria. 

Sergio Iván Pérez Peñuela(*) 

Abogado consultor tributarista 

I. Generalidades

Los aportes innominados a los fondos de pensiones surgieron en Colombia como una manifestación de los aportes voluntarios que, de acuerdo con la ley, pueden tener origen en el propio trabajador o en su empleador o patrocinador.

De acuerdo con las normas de la seguridad social, los aportes a los fondos de pensiones son: (i) obligatorios (cuando en observancia de un mandato legal deben reconocerse) y (ii) voluntarios (cuando tienen origen en la decisión unilateral del trabajador o su patrocinador).

Los aportes voluntarios efectuados por los trabajadores son indirectos cuando el trabajador solicita a su empleador o pagador, según corresponda, que consigne parte de sus ingresos en su cuenta individual en el fondo de pensiones de su elección, o directos cuando se dan sin intervención de terceros y, por consiguiente, es el mismo trabajador quien deposita sumas de dinero en su cuenta individual en el fondo de que se trate.

Los aportes voluntarios que realizan los empleadores o patrocinadores son nominados en aquellos casos en que el trabajador beneficiario se identifica plenamente desde el momento mismo del aporte y, por ende, las sumas depositadas se acreditan en su cuenta individual.

Los aportes innominados, en cambio, son aquellos que se efectúan por los empleadores o patrocinadores sin que, a la realización del aporte, se determine la persona natural beneficiaria de los recursos depositados. Tales sumas quedan consignadas en cuentas institucionales y no se abonan, inicialmente, a la de ningún trabajador.

II. Fundamento legal

No obstante que los aportes innominados a los fondos privados de pensiones no tienen consagración legal expresa, el artículo 22 del Decreto 692 de 1994 dejó entrever la posibilidad de que los empleadores pudieran efectuar periódica u ocasionalmente aportes adicionales a las cuentas de ahorro individual de los trabajadores “condicionadas a incrementos en la productividad”.

El Decreto 163 de 1997, derogado por el Decreto 841 de 1998, regulaba la retención en la fuente aplicable a los aportes que realizaren los empleadores y que solo se abonaban a los trabajadores al cumplimiento de determinadas condiciones(1).

III. La Condición. Elemento determinante de los aportes innominados

Es claro, entonces, que los aportes innominados suponen la existencia de una condición que establece el empleador o patrocinador de la que depende que las sumas aportadas se abonen definitivamente a la cuenta individual del respectivo trabajador.

La condición, tal como lo establece el Código Civil(2), puede ser: (i) suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho y (ii) resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.

Así las cosas, frente a los aportes innominados, el tipo de condición que se presente podría generar consecuencias diversas. En efecto, si se entiende que la condición es suspensiva, el derecho del trabajador a los recursos aportados por el patrocinador solo se adquiriría en el momento en que el hecho futuro e incierto se verifique.

En cambio, de tratarse de una condición resolutoria se entendería que los aportes le pertenecen al trabajador desde el instante en que el empleador o patrocinador los efectúa(3).

IV. Los aportes innominados como simple inversión financiera

Los aportes innominados se han venido utilizando como mecanismos de simple inversión. Se trata, por tanto, de usar el fondo de pensiones como un instrumento financiero que genera rentabilidad por razón de los recursos aportados.

Esta práctica no implica, necesariamente, que el empleador o patrocinador tenga la intención de nominar los recursos depositados a favor de algún trabajador.

Los efectos tributarios de esta modalidad serán objeto de posterior análisis dentro del presente escrito. El tema a considerar, entre tanto, consiste en determinar si los fondos de pensiones, de conformidad con la regulación que les aplica, están facultados para captar recursos del público con propósitos diferentes a los del pago de pensiones.

— Según el numeral 2º del artículo 173 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los planes de pensiones de jubilación e invalidez pueden ser, entre otros, abiertos o institucionales.

Los abiertos, son “aquellos a los cuales puede vincularse como partícipe cualquier persona natural que manifieste su voluntad de adherirse al plan”. Los institucionales, por su parte, se definen como “aquellos de los cuales solo pueden ser partícipes los trabajadores o los miembros de las entidades que los patrocinen”.

— De conformidad con el numeral 4º del artículo 173, el contenido de todo plan de jubilación e invalidez supone la existencia de un partícipe o beneficiario.

— Especial mención demanda el literal e) del mismo numeral que enseña que el plan de jubilación debe contener “los derechos del partícipe en caso de retiro del plan antes del cumplimiento de las condiciones previstas para tener derecho a las prestaciones establecidas en el mismo”.

— Las sociedades administradoras de fondos de pensiones solo pueden realizar las operaciones que les autoriza la ley. Recibir aportes con un propósito diferente al del pago de una prestación a favor de un pensionado no se encuentra permitido legalmente.

— El captar recursos del público como simple instrumento de inversión puede constituir competencia no autorizada para productos que ofrecen las sociedades fiduciarias o los fondos de valores administrados por comisionistas de bolsa.

Conforme a lo expuesto, se puede colegir que todo plan de pensiones se tiene que estructurar con el propósito de favorecer a un beneficiario persona natural. Se entiende, por tanto, que no resulta aceptable legalmente(4) que los aportes efectuados por patrocinadores tengan como objeto servir, simplemente, de instrumento financiero.

Si bien el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no establece una prohibición expresa sobre el particular, tampoco existen, dentro del mismo ordenamiento, planes de pensiones sin potenciales pensionados(5).

Debe presentarse, se insiste, una clara intención del patrocinador de aportar sumas de dinero a favor de un individuo que en algún momento recibirá el pago de una prestación.

La Superintendencia Financiera, en referencia al tema analizado, publicó recientemente la Circular Externa 17 que adiciona al Título Cuarto de la Circular Externa 7 de 1996(6), el capítulo séptimo sobre “Disposiciones relativas a la administración de fondos de pensiones voluntarias”.

De la circular externa se puede destacar lo siguiente:

a) El objeto y finalidad de los planes de pensiones de jubilación y de vejez institucionales consiste en favorecer a los trabajadores o miembros de las entidades patrocinadoras que se califican como los únicos posibles partícipes y, por lo mismo, beneficiarios de estos planes.

b) Respecto de las condiciones de admisión(7) de los partícipes se establece que el patrocinador debe hacer un listado que permita: (i) identificar los nombres de las personas naturales a favor de las cuales se crea el plan o (ii) determinar las condiciones que tales individuos deben cumplir para llegar a ser partícipes.

c) El proyecto determina que las condiciones que se establezcan en los planes no pueden ser imposibles ni ininteligibles y, además, prohíbe aquellas que permitan que el patrocinador posteriormente identifique a los beneficiarios.

d) Establece que los aportes que realice la entidad patrocinadora deberán acompañarse de la identificación del partícipe o del potencial partícipe beneficiario(8).

e) Como regla general, de acuerdo con la Circular Externa 17, las entidades patrocinadoras no podrán retirar o solicitar la devolución de lo aportado(9).

f) Según la Circular Externa 17 del 2006, el plan de pensiones, para propósitos tributarios, deberá disponer expresamente que los aportes para la entidad patrocinadora son un gasto y no una inversión y que, de conformidad con el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, son deducibles las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadores a los fondos de jubilación e invalidez en la misma vigencia fiscal en que se realicen.

g) Tratándose de planes institucionales, establece la norma, la autorización que debe impartir la Superintendencia Financiera(10) se refiere a cada uno de los planes que individualmente suscriban las sociedades autorizadas para administrar fondos de pensiones voluntarias con cada entidad patrocinadora.

h) Los planes de pensiones de jubilación y de vejez institucionales autorizados por la Superintendencia Bancaria deberán ser modificados de acuerdo con lo anterior y obtener nuevamente la autorización de la Superintendencia Financiera.

i) Según la circular, constituyen prácticas inseguras y no autorizadas el ofrecimiento, celebración y/o utilización de los planes de pensiones de jubilación e invalidez como mecanismos destinados a la obtención de prestaciones no asociadas a la vejez, invalidez, viudez u orfandad de los partícipes o beneficiarios. Idéntica calificación se asigna al uso de los fondos de pensiones de jubilación e invalidez para los mismos propósitos(11).

Es claro, entonces, que con la expedición de esta circular externa(12) se presentan los siguientes efectos:

— La discusión planteada quedaría resuelta porque los fondos de pensiones nunca podrían obrar como simples instrumentos financieros.

— Los planes innominados dejarían de existir porque se exigiría que los aportes que la entidad patrocinadora realice a favor de los potenciales partícipes se abonen —desde el momento mismo del aporte— en las cuentas individuales de cada uno de estos(13).

V. Aspectos tributarios asociados a los aportes innominados

1. Aportes innominados como simple inversión financiera

Sin perjuicio de las observaciones planteadas previamente, y bajo el supuesto de que los aportes innominados se aceptan como simple instrumento financiero, resulta evidente que la rentabilidad que obtenga el empleador o patrocinador por lo invertido deberá ser gravada al momento de su causación a través de la retención en la fuente sobre rendimientos financieros y constituirá, por tanto, ingreso gravable para efectos de su impuesto sobre la renta.

Ahora bien, el retiro de la inversión, por parte del inversionista, no podría ser objeto del tributo porque, se insiste, el aporte fue efectuado con un eminente propósito financiero y el retiro, por tanto, constituye apenas la restitución de lo invertido.

No obstante que el tema de la deducción tributaria por aportes innominados se analiza seguidamente, conviene precisar de antemano que el simple traslado de recursos a un fondo de pensiones con el propósito de generar rentabilidad sobre los mismos no da lugar a deducción tributaria.

Predicar ese tratamiento implicaría que, sin realizar gasto alguno, el empleador o patrocinador obtendría una deducción sustentada en movimientos del activo. Esa conclusión resulta inaceptable contable y fiscalmente.

Además de lo anterior, conviene precisar, tal como se expone en el siguiente numeral, que la deducción del artículo 126-1 del Estatuto Tributario supone la existencia de una persona natural que recibirá a futuro una prestación. En la utilización de los fondos de pensiones como instrumentos financieros tal circunstancia no se verifica y, por lo mismo, no puede haber deducción tributaria para el inversionista.

2. Deducción tributaria por aportes innominados

El inciso primero del artículo 126–1 del Estatuto Tributario establece que las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías son deducibles en la misma vigencia fiscal en que se realicen.

A partir de la mencionada disposición se han construido dos tesis asociadas a la deducción de los aportes innominados para el empleador o patrocinador:

2.1. Deducción con el simple aporte de los recursos al fondo de pensiones.

El empleador o patrocinador obtiene la deducción tributaria con el simple traslado de recursos al fondo de pensiones. La tesis se fundamenta en: (i) la interpretación gramatical de la norma transcrita, esto es, que cualquier contribución efectuada a los fondos resulta deducible en el mismo año en que se efectúa y (ii) la renta líquida por recuperación de deducciones que expone el parágrafo segundo de la norma(14) no tendría sentido alguno con una interpretación en contrario.

Esta posición se soporta, además, en que la recuperación de deducciones, por regla general, solo se presenta cuando ha existido una deducción tributaria en períodos fiscales precedentes.

2.2. Deducción con la nominación del aporte en cabeza del trabajador.

Según esta postura, los aportes innominados solo generan deducción tributaria para los empleadores o patrocinadores cuando se asignan a favor de alguno de los trabajadores(15).

Los argumentos que sustentan esta tesis parten de afirmar que el inciso primero del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, al consagrar que los aportes del empleador a los fondos de pensiones serán deducibles en la misma vigencia fiscal en que se realicen, debe entenderse de conformidad con la noción de realización de las deducciones que contiene el mismo Código Tributario.

El doctor Ricardo Andrés Sabogal Guevara, en la ponencia presentada con ocasión de las XXIX Jornadas de Derecho Tributario, expresó sobre el particular:

“… En primer lugar, el concepto de realización al que se refiere la parte final del inciso 1º del artículo 126-1 no puede identificarse con la simple entrega de los recursos al fondo de pensiones.

Lo anterior en nuestra opinión, derivado de la noción de realización que encuentra su columna vertebral en los artículos 27, 58 y 104 del Estatuto Tributario.

Desde un punto de vista general, la realización de las expensas se da por la extinción de la obligación, o por su simple nacimiento, dependiendo del tipo de contribuyente de que se trate.

(…).

De esta forma y atendiendo el artículo 28 del Código Civil, “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal”.

Esto implica que si el legislador se refirió al término “realización” en el artículo 126-1, necesariamente debemos atender al significado legal señalado en nuestro Estatuto Tributario.

Ahora bien, respecto de la recuperación de deducciones prevista en el artículo 126-1 el doctor Sabogal Guevara expresó:

“(…) En nuestra opinión, la norma no puede entenderse referida de manera exclusiva al caso de los aportes a los fondos innominados, sino que es en general una situación que regula todos aquellos eventos en los cuales por la circunstancia que fuere, los dineros resultan ser devueltos al empleador(16)”.

3. La DIAN frente a la deducción de los aportes innominados

En Concepto 29199 del 7 de abril del 2006, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) manifestó que los aportes innominados realizados por el empleador a los fondos de pensiones, de jubilación e invalidez y cesantías, no son deducibles en la determinación del impuesto sobre la renta.

La administración tributaria indicó que los aportes innominados constituyen sumas que no tienen como beneficiario a ningún trabajador específico y dado que no se encuentran vinculados a los pagos que en virtud de la ley laboral deben efectuar los empleadores no representan expensas con relación de causalidad.

La DIAN entendió que, a diferencia de los innominados, en los aportes nominados los empleadores hacen los aportes a nombre de un trabajador determinado y que se encuentra plenamente identificado. Al entender del fisco esa persona, al cumplir todas las condiciones que la ley señala, puede “reclamar las prestaciones que se hayan generado a su favor y efectuar los retiros que a bien tenga”.

No obstante que la tesis de la DIAN parecería desvirtuar cualquier opción de deducción tributaria asociada a los aportes innominados, se entiende que la posición oficial hace referencia a la deducción tributaria que se pretende obtener con el simple traslado de los recursos al respectivo fondo de pensiones, esto es, la tesis expuesta en el numeral 2.1 del presente escrito.

En ese escenario no habría deducción porque el beneficiario del aporte no existiría al momento de que este fuere efectuado y, por lo mismo, no se observaría la relación de causalidad que se exige legalmente(17).

Ahora bien, se entiende que el concepto de la DIAN no alcanza a restringir la deducción cuando las sumas depositadas en el respectivo fondo de pensiones se consolidan (nominan) en la cuenta individual de un trabajador, es decir, la tesis planteada en el numeral 2.2 precedente(18).

Idéntica conclusión podría predicarse de los aportes a fondos de pensiones sujetos a condiciones resolutorias. Tal como se expuso previamente, en ese evento el aporte le pertenece al trabajador desde el momento en que el empleador o patrocinador traslada los recursos al fondo de pensiones, y siempre que este haya sido identificado, la deducción tributaria estará garantizada(19).

4. Efectos tributarios asociados al trabajador beneficiario

4.1. Realización del ingreso.

En los aportes innominados a fondos de pensiones, sujetos a condiciones suspensivas, el ingreso tributario del trabajador solo se verifica cuando las sumas aportadas se consolidan en su cuenta individual.

Lo anterior como manifestación de lo contenido en el artículo 27 del Estatuto Tributario que establece que los ingresos se entienden realizados cuando se reciben efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago.

4.2. Ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional y renta exenta.

El artículo 126-1 del Estatuto Tributario establece que los aportes obligatorios y voluntarios a fondos de pensiones son ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional hasta un límite equivalente al treinta por ciento (30%) del ingreso del trabajador.

El porcentaje máximo del beneficio, cuando se nominan los aportes, deberá establecerse con fundamento en el ingreso realizado por el trabajador en dicha vigencia fiscal más el valor de las sumas que fueron consolidadas (nominadas) en su cuenta individual.

Ahora bien, tratándose de aportes que se nominan por parte de los empleadores (a favor de sus trabajadores) debe darse aplicación a las normas propias de las rentas de trabajo y, particularmente, a la exención del veinticinco por ciento (25%) prevista por el numeral 10 del artículo 206 del Estatuto Tributario(20).

4.3. Consolidación del beneficio del artículo 126-1.

De acuerdo con el mismo artículo 126-1, los aportes voluntarios a los fondos de pensiones, para obtener en definitiva el beneficio tributario, deben permanecer depositados en el respectivo fondo durante cinco (5) años.

Tratándose de aportes que se nominan en cabeza de un trabajador, resulta interesante establecer el momento a partir del cual se contabilizan los cinco (5) años que se exigen legalmente.

Se podría considerar, de una parte, que tal período solo se cuenta desde el momento en que los aportes se nominan a favor del trabajador beneficiario.

Esa posición tendría sustento en el hecho de que solo a partir de tal instante constituyen ingreso del trabajador y, por lo mismo, que para efectos del beneficio debería comenzar en ese momento el cálculo de su período de maduración.

En consecuencia, cualquier retiro que efectúe el trabajador antes del cumplimiento del término de cinco (5) años será ingreso gravable para el beneficiario.

De otra parte, se puede sostener que el término de cinco (5) años corre en favor del trabajador desde el momento en que los aportes fueron depositados en el fondo de pensiones, independientemente de que no hubieren sido abonados desde aquel instante en su cuenta individual.

En ese escenario, el tiempo de maduración del beneficio se contaría desde el día en que la entidad patrocinadora los traslada al respectivo fondo bajo la calidad de aportes innominados.

Así las cosas, un trabajador al que se le nominan aportes que ingresaron a un fondo de pensiones como innominados podría obtener el beneficio tributario definitivo cuando las sumas depositadas cumplan cinco (5) años de permanencia en el respectivo fondo, sin que resulte relevante que desde la consolidación en su cuenta individual haya transcurrido un término inferior.

Esta tesis tiene fundamento en lo previsto en el inciso quinto del artículo 126-1 del Estatuto Tributario. Dice la norma:

“… Que los aportes, rendimientos o pensiones, sean pagados con cargo a aportes que hayan permanecido por un período mínimo de cinco (5) años, en los fondos…”.

Es claro que la disposición no condiciona el término a que los recursos se encuentren abonados en la cuenta individual del respectivo trabajador. Bastaría, por tanto, con que se encuentren depositados en el fondo de pensiones para que el cálculo de los cinco (5) años comience.

Adicionalmente, la tesis se soporta en que la noción de aporte carece de consagración legal expresa. En ese sentido, y con base en el inciso quinto de la norma y la definición gramatical(21) de la expresión, podría sostenerse que con la simple consignación de las sumas en el fondo se iniciaría el conteo del término asociado al beneficio.

A nuestro juicio, y sin desconocer que la normatividad resulta confusa, entendemos que el beneficio tributario está ligado a la existencia de un potencial pensionado y, por lo mismo, que el término de los cinco (5) años solo debería calcularse a partir del momento en que los recursos le pertenecen al trabajador, esto es, cuando se consolidan en su cuenta individual.

Conclusiones

1. La simple inversión de recursos en un fondo de pensiones no genera deducción tributaria para el empleador o patrocinador.

2. La deducción tributaria asociada a los aportes a los fondos de pensiones solo se verifica cuando estos se nominan a favor del trabajador de que se trate y se cumplan, además, los requisitos exigidos legalmente para las deducciones.

3. El Concepto 29199 del 7 de abril del 2006 de la DIAN, no obstante los reparos que genera su redacción, acierta en la conclusión que expone porque limita la deducción de aportes cuando no existe un beneficiario determinado.

4. Los aportes innominados tienden a desaparecer. Según lo estipulado en la Circular Externa 17 del 2006, expedida por la Superintendencia Financiera toda vez que impide que las sociedades administradoras de fondos de pensiones ofrezcan planes institucionales innominados.

5. Debe entenderse que los aportes efectuados a fondos de pensiones solo generan beneficio definitivo para el trabajador cuando permanecen en su cuenta individual por un período no inferior a cinco (5) años.

Sin embargo, dado que el tema no ha sido resuelto legalmente, se debe reconocer que la tesis opuesta, esto es, aquella que predica que el cálculo de los cinco (5) años se inicia desde el ingreso de los recursos al fondo de pensiones, tiene argumentos que permitirían su defensa.

(*) El autor agradece la colaboración del doctor Jaime Restrepo Pinzón, abogado de la Universidad Javeriana, especialista en Derecho Financiero y Bursátil.

1. D. 163/97, art. 14. “Cuando quiera que los aportes se realicen a uno de los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, en virtud de un plan de pensiones según el cual los aportes realizados por el empleador solo se abonan definitivamente al trabajador al cumplir determinados requisitos, la retención en la fuente se practicará en el momento de dicho abono en cuenta”.

2. C. C., art. 1536.

3. Cuando el plan de pensiones está sujeto a una condición resolutoria y se determina desde el comienzo el trabajador beneficiario, en realidad se trata de un plan nominado.

4. No obstante, la conclusión planteada en la práctica se ha utilizado como simple instrumento financiero.

5. Es importante anotar que los fondos de pensiones que realizan operaciones no autorizadas por la ley pueden ser objeto de importantes sanciones administrativas.

6. La Circular Externa 7 de 1996 reúne las diferentes instrucciones en materia jurídica emitidas por la Superintendencia Bancaria (hoy, Superintendencia Financiera).

7. Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, art. 173, num. 4o, lit. a).

8. La superintendencia pretende exigir que se precise, en ese instante, cuál será la forma de identificación posterior del beneficiario.

9. Salvo cuando: “(i) se reputen fallidas las condiciones de admisión de los partícipes pactadas en el plan, (ii) los partícipes del plan pierdan la calidad de tal, por verificarse las condiciones que se refiere el literal d) del numeral 4º del artículo 173 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y (iii) los planes de prestación definida o mixtos, los recursos aportados al fondo, incluidos los rendimientos, superen el pasivo pensional a cargo de la entidad patrocinadora”.

10. Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, art. 173, num 8º.

11. En la Circular Externa17 se cita como ejemplo de tales prácticas el invertir los excedentes de liquidez de la entidad patrocinadora, con el objeto de obtener rendimientos de los que esta sea la beneficiaria.

12. Superfinanciera, Circ. Ext. 17, jul. 5/2006.

13. En la práctica, todos los planes serían, por tanto, nominados.

14. Estatuto Tributario, art. 126 - 1, par. 2º—Constituye renta líquida para el empleador, la recuperación de las cantidades concedidas en uno o varios años o períodos gravables, como deducción de la renta bruta por aportes voluntarios de este a fondos de pensiones, así como los rendimientos que se hayan obtenido, cuando no haya lugar al pago de pensiones a cargo de dichos fondos y se restituyan los recursos al empleador.

15. En la práctica, este tipo de aportes deberían entenderse como nominados porque la deducción se genera cuando existe un beneficiario determinado.

16. El doctor Sabogal cita como ejemplos el del aporte superior a lo convenido contractualmente por las partes y los aportes pensionales efectuados respecto de trabajadores extranjeros aportantes en su país de origen.

17. La doctrina de la DIAN afectaría los aportes innominados sujetos a condiciones suspensivas porque el trabajador beneficiario solo se establece al acaecimiento del hecho futuro e incierto.

18. Se trataría, en la práctica, de la deducción de aportes nominados.

19. Dado que el trabajador se encuentra identificado desde el momento mismo del aporte estamos en frente de un aporte nominado y, por lo mismo, deducible de la renta del empleador o patrocinador.

20. Esa disposición establece que la renta exenta no podrá exceder mensualmente de $ 4.769.000 (cifra año 2006).

21. El diccionario de la lengua española de la Real Academia Española define aporte como: “contribuir, añadir, dar”.