Actualización o indexación de la primera mesada pensional

Revista Nº 139 Ene.-Feb. 2007

Óscar Andrés Blanco Rivera 

Abogado asesor laboral 

La actualización o indexación de la primera mesada pensional ha venido siendo reclamada en los estrados judiciales de nuestro país a lo largo de la década de los 90.

La actualización o indexación de la primera mesada pensional ha venido siendo reclamada en los estrados judiciales de nuestro país a lo largo de la década de los 90 y lo que va corrido del nuevo milenio. En otras latitudes, ha sido tema de argumentación jurídica positiva y negativa de los más altos tribunales en tanto y en cuanto sus sociedades han atravesado críticos procesos inflacionarios que afectaron en manera suma los ingresos y créditos laborales.

La indexación, indización o corrección monetaria como también se le designa, es una “operación de reajuste de una moneda en función de determinados índices o indicadores”(1), como la comparación con una divisa fuerte, el oro, el índice de precios al consumidor, etc., al punto que se estima por la doctrina y la jurisprudencia que el derecho laboral no puede ser neutral frente a fenómenos inflacionarios como el crecimiento continuo de los precios de los bienes y servicios existentes en una economía que afectan los ingresos, las prestaciones sociales, las indemnizaciones, etc.(2).

Ernesto Jiménez Díaz la describe como aquella que persigue “recomponer el originario valor intrínseco del crédito dinerario”; y la define como el “sistema que consiste en la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante el valor real de estos”(3).

En Argentina, donde el tema ha sido particularmente controvertido por los altibajos e inestabilidad de la moneda en las últimas tres décadas, en un comienzo, la indexación de los créditos laborales evolucionó entre un periodo sin definición legal hasta el año 1974; y otra época, donde el legislador se ocupó del asunto, se dividió el debate entre una tesis afirmativa que avaló la actualización de cualquier crédito laboral por la depreciación monetaria, calificando el salario y las prestaciones como deudas de valor que imponía su ajuste en aplicación de los principios de suficiencia salarial, igualdad ante la ley y carácter protectorio del derecho laboral; y otra, nugatoria, que considera que los jueces no pueden abrogarse la facultad de modificar o desconocer marcos legales sustentados en el principio de los límites de la división de poderes y la seguridad jurídica(4).

En nuestro medio, la Corte Constitucional en la sentencia que nos ocupa trae a colación el trabajo del doctor Jiménez Díaz quien hace un breve recuento de la evolución legislativa en estas materias, para señalar que la indexación o corrección monetaria fue introducida en Colombia con el establecimiento del UPAC (1972) y más adelante con el ajuste de las condenas en los procesos ejecutivos por deudas tributarias con base en el índice de precios al consumidor (1984 y 1989). Y en materia laboral, el reajuste periódico del salario mínimo previsto en los artículos 146, 147 y 148 del Código Sustantivo del Trabajo, introdujo desde su expedición tener en cuenta para su fijación el costo de vida. Finalmente, con la expedición de la Ley 100 de 1993 se estableció, en el artículo 14, el reajuste de las pensiones sobre la base de la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

Sin embargo, si se observan con detenimiento las distintas normas de reajuste de pensiones, es preciso remontarse a la Ley 4ª de 1976 que ordenó que deben producirse de oficio una sola vez cada año, tomando como base los salarios mínimos vigentes entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior en el que debe operar el reajuste pensional, con excepción del año en que se produzca más de un reajuste del salario mínimo, donde se deberá igualar las pensiones con dicho salario. Igual consideración estableció la Ley 71 de 1988, donde se aclaró que el reajuste de las pensiones se efectuaría con base en el porcentaje de incremento del salario mínimo.

La discusión radica en la preponderancia que la doctrina y la jurisprudencia le han dado a la corriente nominalista, que estima que si una unidad monetaria es siempre la misma, el deudor de una suma de dinero saldrá a pagar al acreedor entregando una cantidad igual a la prometida (deuda de dinero), dándole prevalencia al principio de la seguridad jurídica; y la corriente valorativa que sostiene que las obligaciones dinerarias no están determinadas por una suma nominal de dinero, sino por el valor de estas (deuda de valor), teniendo en cuenta la inflación o el índice de pérdida de capacidad adquisitiva, como elemento de justicia(5).

Con motivo de la Sentencia C-862 de 19 de octubre del 2006(6), la Corte Constitucional de Colombia entró a ocuparse del tema a propósito de la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 260 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, es preciso recordar que esta Corte ya se había referido al tema en varias sentencias de tutela, siendo la más importante la SU 120 del 2003 que revisó las sentencias proferidas en sede de tutela a propósito de las acciones presentadas por varios pensionados, quienes al haber agotado la instancia ordinaria laboral se dirigieron en reclamación de la indexación de la primera mesada pensional de origen convencional o de las previstas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. En síntesis de la Corte, solicitaban los accionantes un pronunciamiento definitivo sobre el amparo de sus derechos fundamentales vulnerados a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al principio de favorabilidad.

En la Sentencia SU 120 del 2003, la Corte examinó los principios de equidad, la evolución de la jurisprudencia y las situaciones no previstas en la legislación laboral para señalar, por ejemplo, que “de conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política y de acuerdo con lo reglado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, entre dos o más fuentes formales del derecho, aplicables a una determinada situación laboral, deberá elegirse aquella que favorezca al trabajador, y entre dos o más interpretaciones posibles de una misma disposición se deberá preferir la que lo beneficie”; y, agregó: “Pero no es lo único, al tenor de lo previsto en el artículo 230 de la Carta Política, el principio pro operario es un recurso obligado del fallador en su labor de determinar el referente normativo para solventar asuntos del derecho del trabajo no contemplados explícitamente en el ordenamiento. El sentido protector del derecho del trabajo se refleja, entonces, en la solución de conflictos normativos, en la interpretación de preceptos dudosos, y en la solución de situaciones no reguladas en beneficio de la parte débil de la relación; porque las normas laborales tienen como fin último el equilibrio de las relaciones del trabajo, objetivo que comporta inclinar la relación en beneficio del estado de inferioridad económica del trabajador, por ser este el que genera la injusticia que se pretende corregir”.

Y en cuanto a lo referente a la congelación de salarios como ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, agregó la sentencia que “(…) de antemano ha de decirse que la congelación del salario para acceder a la pensión de jubilación no se encuentra prevista en ninguna norma, es más, habida cuenta que el artículo 261 del Código Sustantivo del Trabajo —norma que la establecía para quienes habiendo cumplido el tiempo de servicio continuaban vinculados al mismo empleador— fue derogado por el artículo 14 de la Ley 171 de 1961 y no ha sido restablecido, puede afirmarse que la liquidación de la base pensional a partir del último salario devengado, sin reajustes, no tiene asidero en el ordenamiento”.

Mas adelante señaló que “(…) el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, tal como fue subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, sobre el salario base para liquidar el derecho a la pensión después de 10 y de 15 años de servicio, establece: “La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE”. En definitiva, concluye la Corte: “(…) i) que no existe normativa que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de jubilación de quien se retire o sea retirado del servicio sin cumplir la edad requerida —el inciso segundo del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo no la precisa—; ii) que ninguna disposición ordena indexar esta base salarial expresamente; iii) que no existe precepto que excluya o prohíba tal indexacción”.

Es conocida la evolución que el tema ha tenido en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La Corte Constitucional, en la sentencia que se examina, resalta dicha evolución para significar las posturas que se han asumido a lo largo de las últimas décadas, así:

“(…) en sentencia de 18 de agosto de 1982, la Sección Primera, al examinar la incidencia de la inflación en el campo laboral, sostuvo: El derecho laboral es sin duda alguna uno de los campos jurídicos en los cuales adquiere primordial importancia la consideración de los problemas de equidad, humanos y sociales, que surgen de la inflación galopante. No puede olvidarse que del trabajo depende la subsistencia y la realización de los seres humanos, y que el derecho laboral tiene un contenido específicamente económico, en cuanto regula jurídicamente las relaciones de los principales factores de producción —el trabajo, el capital y la empresa—, afectados directamente por la inflación. Sin embargo, justo es confesar que la estimulación de este grave problema, por la ley por la doctrina y por la jurisprudencia de Colombia ha sido mínima por no decir inexistente o nula. Se reduciría al hecho de que, en la práctica, el salario mínimo se reajusta periódicamente, como es de elemental justicia, teniendo en cuenta el alza en el costo de la vida, aunque no de manera obligatoria, proporcionada o automática. Y a que, como es sabido, las pensiones de jubilación o de vejez, de invalidez y de sobrevivientes se reajustan por mandato de la ley teniendo en cuenta esos aumentos en el salario mínimo (L. 10/72 y L. 4ª/76)”(7).

“Posteriormente, la Sección Segunda de la misma corporación, en sentencia de 11 de abril de 1987(8), sostuvo que no era posible su aplicación respecto de las deudas laborales, como forma de resarcir los perjuicios al acreedor, por no existir texto legal que así lo consagrara. No obstante, en fallo de 31 de mayo de 1988(9) la Sección Primera de la misma corporación sostuvo que con base en los principios consagrados en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, la corrección monetaria era aplicable al pago de una indemnización por despido injusto, ya que el trabajador no podía soportar por sí solo el riesgo de la depreciación monetaria y que se le obligara a recibir el mismo pago con moneda con un poder adquisitivo menor (…).

La disparidad de posturas interpretativas de las dos secciones vendría a ser resuelta mediante sentencia del 8 de abril de 1991(10), de la Sección Segunda, fallo en el cual sostuvo que la indexación era un factor o modalidad del daño emergente y que, por tanto, al disponer pago de los perjuicios compensatorios que se encontraban tasados expresamente en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, debía ser incluida para que la satisfacción de la obligación fuera completa (…)”. A partir de esa fecha, ambas secciones de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia adoptaron una postura unificada señalando que en lo que “(…) hace relación a la materia objeto de examen en la presente decisión, la sentencia de 15 de septiembre de 1992(11) de la Sección Primera marca un hito decisivo. En esta decisión se sostiene que la tesis aplicada respecto de las obligaciones laborales exigibles insolutas, era extensible, por razones de justicia y equidad, para ordenar la actualización de la primera mesada pensional, cuando entre la terminación del contrato de trabajo y la exigibilidad de la pensión transcurría un tiempo que hacía imposible, que el último salario pudiese ser la base de la prestación jubilatoria, comoquiera que sobre aquel “se proyectan indudablemente los efectos negativos de la inflación (..)”. Este criterio mejor conocido como “indexación de la primera mesada pensional”, fue acogido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia respecto de la pensión, sanción prevista en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo; de pensiones convencionales y de la pensión prevista en el numeral 2º del artículo 260 del mismo código(12).

Sin embargo, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicación Nº 11.818, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se apartó de los criterios anteriores y modificó por mayoría la postura unificada hasta ese entonces, acogiendo la teoría nominalista al señalar que “(…) En Colombia existe un vació legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación. Ello responde a la aceptación indiscutida de que el país se halla inserto en un ordenamiento jurídico de corte nominalista, sistema que, no obstante las dificultades que toda economía de mercado presenta, ofrece garantía de seriedad a la inmensidad de relaciones de orden patrimonial que a diario se suscitan en ella”, para resaltar a continuación que “a) (…) en principio, no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (...)”.

Concluye la Sala en la sentencia de marras que “(...) no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: a) Porque el derecho a reclamar la pensión solo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad preestablecida de cotizaciones o de un determinado número de años, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla (…); b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, jamás, un derecho adquirido (...). No existe, pues, vacío legal alguno respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos (...)”.

En síntesis, en adelante, la Sala Laboral de la Corte por mayoría consolidó su postura última centrada sobre los siguientes criterios: 1. No se indexa la primera mesada pensional de las pensiones voluntarias como las convencionales surgidas con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993; 2. Solo se indexan las pensiones voluntarias anteriores a dicha ley cuando así lo hayan acordado las partes; 3. No se indexan las pensiones causadas de origen legal correspondientes a disposiciones expedidas antes de la Ley 100 de 1993; 4. No se indexan las pensiones que se reconocen tiempo después de la desvinculación del servicio si este se configuró antes del 1º de abril de 1994.

Enfrenta hoy día los criterios sustentados por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia con la decisión de la Corte Constitucional que declara exequible la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1º del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el numeral 2º de la misma disposición, en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

Los argumentos expresados por la Corte Constitucional, de exequibilidad condicionada, parten del criterio expuesto en la Sentencia SU 120 del 2003 de que “La Corte encuentra, entonces, i) que no existe normativa que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de jubilación de quien se retire o sea retirado del servicio sin cumplir la edad requerida —el inciso segundo del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo no la precisa—; ii) que ninguna disposición ordena indexar esta base salarial expresamente; iii) que no existe precepto que excluya o prohíba tal indexación”, razón por la cual estima la Corte Constitucional que “(…) En este orden de ideas, incumbe al juez confrontar la situación concreta de las personas que aspiran a acceder a la pensión en las condiciones anotadas y remediar la injusticia que se deriva de la omisión legislativa anotada, obrando en todo conforme lo habría hecho el legislador, de haber considerado la situación específica, es decir, conforme con la Constitución Política”. Y remata manifestando que “(…) Se trata, por otra parte, de una omisión legislativa relativa, porque el legislador “al regular una situación determinada, este no tiene en cuenta, omite, o deja de lado, supuestos de hecho que, al momento de aplicarse el precepto correspondiente, genera tratamientos inequitativos o el desconocimiento de derechos de los destinatarios de la norma respectiva”, puesto que “(…) si bien puede afirmarse que existe un derecho constitucional a la actualización de las mesadas pensionales, del cual hace parte el derecho a la actualización del salario base para la liquidación de la pensión o de la primera mesada pensional, en esta materia como antes se dijo, existe una amplia libertad de configuración del Congreso de la República, precisamente debido a que el artículo 48 constitucional señala que incumbe al órgano legislativo establecer los medios para el cumplimiento de tal fin.

Desde esta perspectiva, corresponde al legislador señalar los mecanismos idóneos para garantizar este derecho constitucional. Sin embargo, desde la perspectiva jurisprudencial, el problema siempre ha sido considerado a partir del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, es decir, tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como la de la Corte Constitucional, se han referido a un instrumento específico para actualizar el salario base de la liquidación de la mesada pensional: la indexación”.

Así las cosas, estimamos que en cuanto se refiere a las pensiones derivadas de los efectos ultraactivos de la aplicación material del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el trabajador que se retiró del servicio “(…) sin haber cumplido la edad expresada, tiene derecho a la pensión al llegar a la edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio”, la cual le deberá ser pagada en base al promedio de los salarios devengados en el último año de servicios en el entendido de que el salario base para la liquidación será actualizado teniendo como referente la variación del IPC certificado por el DANE, decisión de la cual no podrá apartarse la Sala de Casación Laboral de la Corte.

Ahora bien, se plantea el interrogante respecto de la situación en que quedan las demás pensiones como las convencionales surgidas con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993; las causadas de origen legal correspondientes a disposiciones expedidas antes de la Ley 100 de 1993 distintas a la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; y, las que se reconocen tiempo después de la desvinculación del servicio si este se configuró antes del 1º de abril de 1994.

Al respecto, podríamos manifestar que en tanto y en cuanto no exista un pronunciamiento expreso sobre la constitucionalidad de las normas aplicables a los servidores públicos, empleados públicos y trabajadores oficiales, como las consignadas en las leyes 6ª de 1945, 171 de 1961, 33 de 1985, 71 de 1988, Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto Reglamentario 1848 de 1969, podría la Sala Laboral continuar dando aplicación al criterio de mayoría cuestionado; aun cuando la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado, en sentencia de 18 de noviembre del 2004, expediente 4013-03, que las pensiones de los empleados públicos que se rigen por el régimen de transición deben liquidarse sobre una base salarial indexada o revalorizada, cuando ha transcurrido un tiempo entre el último año de servicios y el cumplimiento del requisito de la edad por cuanto “(…) el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta”.

Por manera que, si se pretendiera continuar dando aplicación a las decisiones de mayoría de la Sala Laboral de la Corte, sin tener en cuenta los principios de equidad y favorabilidad expresados en reiteradas sentencias de la Corte Constitucional, seguiremos el camino de continuar presenciando la intervención del juez constitucional en las decisiones judiciales por vía de hecho, teniendo en cuenta el criterio expresado por esa corporación en reiterada jurisprudencia donde “(…) ha considerado que, en principio, contra las decisiones judiciales no procede la acción de tutela y que de estas se predica su obligatoriedad incondicional, comoquiera que cuando el órgano judicial aplica la voluntad abstracta de la ley a un caso concreto se supone que lo hace con sujeción estricta a la Constitución Política, porque a los jueces y a los tribunales les compete acatar la Carta, y lograr su aplicación en los hechos, las relaciones sociales y las acciones de los poderes públicos”; pero, “(…) cuando la regla del sometimiento de las decisiones judiciales al ordenamiento constitucional se quiebra, porque la solución que el juez resolvió imponer al asunto sometido a su consideración no concuerda con los dictados de la Constitución Política, puede decirse que su legalidad es solo aparente, y que el juez constitucional debe intervenir, porque la ausencia de juridicidad impone que las sentencias no puedan ser definitivas”.

Lo anterior, porque la opción entre la seguridad de las decisiones judiciales y la realización de los derechos constitucionales de los asociados, de acuerdo al artículo 2º de la Carta, somete la institución de los jueces, como las de las demás autoridades de la República, a la protección de los derechos y libertades de todas las personas residentes en Colombia.

1. Sagues, Néstor Pedro: “La indexación de los créditos laborales”, citado por Clarisa Viviana Killing en una monografía sobre el tema, presentada a la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2005.

2. Killing, op.cit.

3. Jiménez Díaz, Ernesto: “La indexación en los conflictos laborales”, trabajo de ingreso a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Revista Derecho Social, Colegio de Abogados del Trabajo, Nº 32, diciembre, 1991, págs. 21 y ss. Citado también en la Sentencia C-862, 2006.

4. Killing, op. cit.

5. Jiménez Díaz, op. cit.

6. Magistrado Ponente, Humberto Antonio Sierra Porto.

7. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Primera, sentencia de 8 de agosto de 1982, M. P. Fernando Uribe Restrepo —en igual sentido, Sentencia de mayo 19 de 1988—.

8. Rad. 12, M. P. Rafael Baquero Herrera.

9. Rad. 2031, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.

10. Rad. 4087, M. P. Ernesto Jiménez Díaz.

11. Rad. 5721, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.

12. Rad. Nº 7796 del 8 de febrero de 1996.