La necesidad de un derecho mundial de la competencia

Revista Nº 15 Abr.-Jun. 2007

por Andreas Heinemann 

1. Introducción(1) 

En la actualidad, alrededor de un centenar de Estados y de comunidades de Estados en el mundo disponen de un derecho de la competencia, así como de autoridades de vigilancia. De ellos, más de 60 han creado igualmente un mecanismo de control a las concentraciones —en su mayoría, mediante la obligación de notificación previa(2)—. No obstante, respecto de transacciones transfronterizas, los diferentes códigos de competencia pueden entrar en conflicto los unos con los otros. Esta tendencia se ve reforzada por el reconocimiento casi universal del principio del efecto: el derecho nacional de la competencia es aplicable, siempre y cuando el comportamiento en cuestión produzca efectos en el comercio de ese país.

Como los actos de una sociedad multinacional pueden producir consecuencias a escala mundial, la teoría de los efectos conlleva a la aplicación simultánea de diferentes legislaciones nacionales que no necesariamente conducen a soluciones conciliables. De ahí que exista el peligro de que se profieran decisiones administrativas divergentes. En efecto, según la dimensión de la transacción, las soluciones discordantes pueden llevar a malentendidos políticos serios, los cuales pueden conducir a que se impongan sanciones económicas o que se produzcan guerras comerciales.

El mejor ejemplo para ilustrar tales riesgos son las grandes fusiones. El proyecto de integración de los constructores de aviones Boeing y McDonnell Douglas, autorizado previamente por las autoridades americanas, no fue admitido por la Comisión Europea sino después de largas discusiones, una cierta presión política y una serie de concesiones de gran envergadura por parte de las empresas en cuestión(3). Por el contrario, el proyecto de fusión entre General Electric y Honeywell provocó un escándalo: aunque esta fue autorizada por las autoridades americanas, la Comisión Europea anunció una interdicción(4). Este asunto siempre ha sido tema de discusiones comerciales transatlánticas(5).

Aparte de estos casos espectaculares, existen problemas corrientes en esta materia, los cuales deben ser remediados. En una fusión internacional, las empresas siempre se ven enfrentadas a la obligación de notificar el proyecto a todas las autoridades involucradas y de ajustarse a todas las legislaciones aplicables(6). Esto ha creado costos considerables, bien sea a causa de las numerosas notificaciones que se deben presentar a cada autoridad nacional o con ocasión de los detalles de espera e inseguridad jurídica que resultan de la implicación de un número tan grande de sistemas jurídicos diferentes. En consecuencia, el problema de las fusiones multijurisdiccionales tiene en la actualidad la mayor importancia práctica.

Sin embargo, las operaciones de concentración no son las únicas fuentes de conflicto. En todos los dominios del derecho de la competencia se presentan problemas. En el asunto Microsoft, por ejemplo, se reprochó principalmente la existencia de un abuso de la posición dominante sobre el mercado de explotación de software —Windows—, con el que se pretendía conquistar ilegalmente otros mercados. Mientras que el proceso en Estados Unidos terminó en una solución amistosa, la Comisión Europea le impuso a la compañía una multa cercana a los 550 millones de euros(7).

Ciertamente, se trata de casos muy recientes que sugieren una intensificación de la cooperación bilateral o multilateral en materia de política de competencia. Sin embargo, la idea de que este tema necesita —más que otros— una concertación internacional se remonta a 1920. Así, en 1926, William Oualid solicitó incorporar al sistema legal de la Sociedad de Naciones una serie de reglas sobre control del compor tamiento anticompetitivo privado en el sistema de la Sociedad de Naciones(8). Esta propuesta nunca fue acogida.

Después de la Segunda Guerra Mundial, el plan para la constitución de una “Organización Internacional del Comercio” (OIC)(9), basado en la Carta de la Habana, contenía un capítulo sobre prácticas restrictivas. Sin embargo, después del rechazo de este instrumento por parte del Congreso estadounidense, solamente se pudo salvar de este proyecto el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT, por su sigla en inglés).

Aunque su estatuto provisional subsistió hasta la fundación de la Organización Mundial del Comercio (OMC), a principios de 1995, no se retomó la idea de la Habana, respecto de insertarle reglas sistemáticas en materia de competencia. Es solamente en contextos muy específicos, por ejemplo en el principal instrumento de protección de la propiedad intelectual —más comúnmente denominado Acuerdo de los Adpic—(10), donde se encuentran reglas fragmentarias sobre competencia que, en todo caso, no reemplazan una regulación sistemática en este campo del derecho(11).

Los siguientes pasajes tienden a evocar las razones del surgimiento mundial de la multitud de códigos nacionales de competencia, a plantear la importancia de una coordinación internacional de estas legislaciones nacionales y trazar el posible contenido de la misma.

2. Razones de la multiplicación de códigos nacionales de la competencia

En primer lugar, debe preguntarse: ¿cuáles son las razones para la proliferación de los códigos nacionales de la competencia que se han podido observar en el curso de la última década? Un primer motivo es ciertamente la desaparición de los sistemas comunistas y socialistas, al igual que la victoria de la economía de mercado, casi a escala mundial. Así como el derecho de la competencia está unido a una organización descentralizada de la economía, este ha sido considerablemente promovido por el éxito de esa forma económica. Sin embargo, esto no constituye una razón suficiente, por cuanto, durante mucho tiempo, numerosos Estados, cuya economía es de mercado, no tuvieron un código de competencia y menos una legislación eficaz en esta materia.

El segundo factor tiene su origen en un cambio del concepto de economía de mercado. Se ha comprobado que las reglas sobre el mantenimiento de la competencia constituyen un componente indispensable respecto de la misma. En efecto, no se les otorga a los actores una libertad absoluta, sino una libertad ordenada.

Un orden jurídico que tolera comportamientos anticompetitivos o —lo que vuelve al mismo punto— que no prevé las sanciones suficientemente fuertes en caso de infracciones, conlleva una serie de costos sociales que los consumidores deben pagar, al igual que un desempeño económico poco óptimo. El valor otorgado a la política de la competencia fue más importante que el proceso de dérégulation y privatización en la Europa de los años 80, el cual intensificó considerablemente las relaciones competitivas. Una legislación sobre esta materia servía entonces como corolario para la extensión del reino del mercado.

Finalmente, una tercera razón tiene que ver con las relaciones Norte-Sur: como el derecho de la competencia busca impedir los abusos del poder económico, un país en desarrollo puede utilizarlo para controlar el comportamiento de sociedades transnacionales activas en su territorio. Esta motivación se encontraba también en el origen de la inserción de reglas antitrust en el contexto de la propiedad intelectual de la OMC. Los países en desarrollo han tomado esa iniciativa para dotarse de un instrumento de vigilancia sobre los derechos exclusivos, como los diseños, las marcas y los derechos de autor. Este contexto muestra que el derecho de la competencia es el sitio en el que la tradición antitrust de los países industrializados encuentra los intereses de los países en desarrollo(12).

3. Necesidad de un derecho transnacional de la competencia

Como ha quedado señalado, la coexistencia de diferentes códigos nacionales de la competencia no es necesariamente pacífica(13). En el derecho privado, un conflicto de leyes de esta naturaleza se soluciona con las reglas de conflicto de los países, es decir, con el derecho internacional privado(14). Por esa razón, se entendería que tales preceptos también existen para el derecho de la competencia(15). Sin embargo, este no se limita exclusivamente al derecho privado. Los problemas relacionados con las diferentes exigencias de las autoridades nacionales de la competencia devienen del derecho público.

Ciertamente, en este derecho también existen reglas de conflicto, como ocurre por ejemplo con los principios de nacionalidad, territorialidad o cortesía internacional —comitas gentium—. No obstante, estas reglas no delimitan la aplicación de las diferentes jurisdicciones con la misma precisión que el derecho internacional privado. Los comentarios relacionados con el principio del efecto lo han demostrado bien. Además, en el derecho público no es posible —de manera contraria a como ocurre con el derecho privado— que una autoridad nacional aplique un derecho extranjero. En consecuencia, se deben buscar otras soluciones.

3.1. Soluciones unilaterales

3.1.1. Unilateralismo absoluto

Las soluciones unilaterales son el punto de partida. Evidente mente, sin una cooperación internacional cualquiera, se estaría en una situación unilateral “salvaje”, en la que cada autoridad nacional de la competencia haría lo que quisiera sin tener en cuenta los intereses de otros Estados. En materia de derecho de la competencia, tal posición ha evolucionado, al igual que los Estados a los cuales se les reprocha —frecuentemente con razón— una preferencia unilateral en otros aspectos.

3.1.2. Unilateralismo “altruista” 

Al lado de un unilateralismo desenfrenado existe la propuesta de un concepto unilateral refinado, propuesto por el profesor Harry First(16). Basado en la constatación de que el derecho antitrust estadounidense dispone de la más grande experiencia en acciones privadas, al igual que las más severas sanciones —con la posibilidad de solicitar intereses por daños triples, de conformidad con la sección 4ª de la Clayton Act—, se exige que dentro del cálculo de los daños se incluyan las ventas efectuadas en el extranjero, si estas se encuentran influenciadas por un cartel internacional(17). Así, First diseñó un sistema de suplencia internacional que corresponde a un enfoque unilateral. Los países que disponen de la legislación más estricta y que tienen el mayor potencial de ejecución —como ocurre con Estados Unidos— se hacen cargo de la persecución de los carteles, aun en la medida en que otros países resulten afectados(18).

Esta propuesta tiene ciertamente algunos méritos. En primer lugar, pone término a la discriminación de los extranjeros en materia de derecho de la competencia. Las empresas no domiciliadas en un cierto Estado no están protegidas solamente contra actos anticompetitivos en ese territorio, sino también respecto de los comportamientos en el extranjero, en la medida que estos reposan en un cartel internacional. Al mismo tiempo, al tomar en consideración los intereses extranjeros, definitivamente se deja sin efecto la excepción para los carteles de exportación, contenida en varias legislaciones durante largo tiempo(19). Al contravenir el principio del efecto, una autoridad nacional debería proceder en contra de un comportamiento surgido en su territorio, incluso si este no tiene ningún efecto en su país.

3.1.3. Límites de un enfoque unilateral

Aparte de estas mejoras, un enfoque unilateral no resuelve los problemas de fondo. No se descarta el peligro de que se presenten decisiones administrativas divergentes(20). Además, los países preocupados por ciertos comportamientos anticompetitivos no necesariamente quedan satisfechos con una aproximación unilateral y no solicitada por la autoridad que dispone de un poder más grande(21). De hecho, las empresas no tendrían ningún interés en cooperar con las autoridades competentes, si existe el peligro de que la información obtenida pueda ser utilizada en un proceso civil en Estados Unidos(22). No obstante, algunas propuestas concretas de la posición unilateral pueden ser retomadas —por ejemplo, la no discriminación de los extranjeros o la supresión de las excepciones a favor de los carteles de exportación—, pero las soluciones a desarrollar todavía no terminan.

3.2. Soluciones bilaterales

3.2.1. Acuerdos bilaterales

En la actualidad, la cooperación bilateral tiene la mayor importancia práctica en materia de competencia. Numerosos acuerdos bilaterales de cooperación se han concluido en el mundo(23), el más conocido de los cuales es el celebrado entre la Comunidad Europea y el Gobierno de Estados Unidos de América, en relación con la aplicación de las reglas de competencia (1991—1995)(24), complementado por el Acuerdo Euroamericano de 1998 sobre la Puesta en Marcha de los Principios de “Cortesía Positiva” en la Aplicación de las Reglas de Competencia(25).

Por otra parte, la Comunidad Europea concluyó un acuerdo con Canadá(26), al igual que una convención con Japón, firmada el 10 de julio del 2003(27). Así mismo, la Comisión Europea redacta reportes anuales sobre la aplicación práctica de sus acuerdos(28). La cooperación bilateral puede tener diferentes grados de intensidad que contienen información mutua sobre nuevos asuntos; así como, el intercambio de puntos de vista y de discusiones comunes en relación con diferentes aspectos de casos especiales en los que están la política de la competencia en general, la coordinación de los procedimientos al momento en que las autoridades abren una investigación(29) o la delimitación de los mercados geográficos sobre los cuales estas se van a concentrar.

Con frecuencia, una “cortesía pasiva” se conviene sobre una cierta deducción en relación con la aplicación del derecho nacional de la competencia a casos que tienen su centro de gravedad en otro Estado. Así, la competencia ha cedido a las autoridades del país principalmente afectado. A veces, la cortesía pasiva no conduce solamente a una delimitación geográfica de los campos de aplicación respectivos, sino que lleva a una repartición general de los diferentes aspectos de un caso. Por ejemplo, en el asunto Microsoft las autoridades americanas se adhirieron a la estrategia dudosa de la empresa que dejaba de promover su software de navegación Internet Explorer en detrimento del Netscape Navigator, mientras que la Comisión Europea se concentró en el procedimiento —aún en curso— sobre los mercados de los servidores y la integración de software multimedia dentro del sistema Windows(30).

La cooperación llamada “cortesía activa” es incluso más intensa. En esta última, un Estado puede invitar a otro a tomar medidas contra un comportamiento sobre su territorio, cuando considere que sus intereses importantes pueden resultar afectados. Normalmente, el Estado requirente suspenderá sus propias actividades de investigación. El resultado es una verdadera repartición internacional de las tareas.

3.2.2. Límites a la cooperación bilateral

Sin embargo, aunque la cooperación bilateral es un primer paso para solucionar los daños que puede generar una aplicación simultánea de diversas legislaciones antitrust, al crear una base idéntica de hechos y al desarrollar una cultura común de la competencia, no resuelve los problemas de fondo. Siempre puede haber decisiones administrativas contradictorias que resulten de la existencia de reglas diferentes o de una apreciación divergente de los hechos. Por ejemplo, en el caso General Electric v. Honeywell, a pesar de la existencia de una cooperación bilateral intensa(31), mientras las autoridades americanas autorizaron la fusión, la Comisión Europea lo impidió. Esto muestra el potencial y los límites de la cooperación bilateral.

En efecto, esta puede conducir a una coordinación de los reglamentos administrativos, especialmente a la ejecución simultánea de las investigaciones, e incluso llevar a la armonización de calendarios para el control de las concentraciones. Sin embargo, sin medidas profundas es imposible atacar las verdaderas causas de los problemas en este campo.

3.3. Soluciones multilaterales

Después de 1920, se presentaron discusiones y propuestas para generar una solución multilateral en de derecho de la competencia. Efectivamente, los esfuerzos bilaterales arriba mencionados no fueron suficientes para ello, ni en el plano teórico ni en el práctico. Frente a la proliferación de códigos nacionales en la materia es imposible que cada Estado realice acuerdos bilaterales con todos los demás. Los acuerdos bilaterales aparecen a priori como instrumentos más que todo restringidos a un grupo de Estados influyentes. De hecho, no parece muy económico abordar las cuestiones pertinentes en una multitud de círculos diferentes. Con frecuencia existen problemas comparables. De esta manera, si estos temas se discuten en un ambiente más abierto pueden descubrirse sinergias.

3.3.1. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)

En consecuencia, se constituyeron estructuras de cooperación multilateral en varios contextos(32). En 1967, la OCDE adoptó una recomendación para los países industrializados sobre la cooperación entre los Estados miembros en materia de prácticas anticompetitivas(33). Este documento ha sido revisado regularmente y la versión actual data de 1995(34).

Sobre esta base, y con el apoyo de su Comité de Derecho y Política de la Competencia(35), la OCDE se ha convertido en uno de los foros más importantes en materia de cooperación y de redacción de reglas comunes(36), sobre las cuales se fundamenta el derecho de la competencia transnacional. Sin embargo, aun cuando existe un sistema de “foros globales” para el diálogo con los Estados no-miembros de la organización, el efecto persuasivo de estos mecanismos se reduce en razón del carácter parcial de la entidad internacional como organización de países industrializados. Ello también vale para el Global Forum on Competition, en el cual los temas actuales de la política de la competencia se discuten sobre todo con las autoridades nacionales de la competencia(37).

3.3.2. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo (Unctad)

Contrariamente a lo que sucede con la OCDE, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) tiene una verdadera dimensión universal. La Unctad se ha convertido así en el organismo competente para el derecho de la competencia en la comunidad internacional. En 1980, la Asamblea General de la entidad adoptó una resolución bajo el título Conjunto de Principios y Reglas Equitativos Convenidos Multilateralmente para el Control de las Prácticas Comerciales Restrictivas(38). No obstante, este código de conducta no ha tenido fuerza jurídica obligatoria(39).

Sin embargo, en este marco la Unctad emprendió múltiples actividades en materia de política de la competencia, desde la realización de estudios científicos sobre todos los aspectos de la misma, hasta la adopción de una ley tipo(40). Esta normativa está dirigida a los países en desarrollo o en transición que no tienen todavía una legislación nacional en la materia(41). A través de estos trabajos, esta entidad se ha convertido en el organismo más importante para la difusión internacional de una “cultura de la competencia” —competition culture—.

No obstante, y sin subestimar la envergadura de este trabajo, el fin de la organización no es necesariamente tratar o decidir conflictos concretos(42). En consecuencia, si bien la Unctad es una ayuda importante en cuanto a la reflexión y asistencia de los países que necesitan apoyo técnico en esta área, no se constituye como un foro en el cual se adoptan reglas imperativas o mecanismos de cooperación multilaterales para resolver casos específicos.

3.3.3. Organización Mundial del Comercio (OMC)

Al lado de la OCDE y de la Unctad, el GATT sirvió como fundamento para la discusión en esta materia. De hecho, desde el fracaso de la Carta de La Habana, las deliberaciones sobre un derecho de la competencia no se han detenido totalmente en el seno de esta institución responsable del comercio internacional.

Todos los intentos de integración de unas reglas de esta índole han fracasado(43), salvo las negociaciones de la Ronda de Uruguay, que llevaron a la constitución de la OMC, el 1º de enero de 1995. Sin embargo, en la Primera Conferencia Ministerial de Singapur, en 1996, este organismo constituyó un grupo de trabajo sobre la interacción entre comercio y la política de la competencia, cuyas funciones consisten en abordar todas las inquietudes pertinentes sobre la materia y presentar informes anuales(44).

En la Conferencia Ministerial de Doha (Qatar) en el 2001, los miembros de la OMC se pusieron de acuerdo en iniciar negociaciones destinadas a poner en marcha un cuadro multilateral en el terreno de la política de la competencia. Una propuesta sobre la materia fue puesta a consideración de los participantes en la Conferencia de Cancún, en septiembre del 2003(45). Infortunadamente, los temas en Singapur —con excepción del derecho de la competencia, la protección de la inversión, la transparencia de los mercados públicos y la facilitación de los cambios internacionales— se convirtieron en la principal víctima de la mala preparación de la Conferencia de Cancún y de la falta de una verdadera voluntad de compromiso(46).

En lo que concierne al derecho de la competencia, se presenta una nueva situación bastante complicada: una legislación destinada a la protección del consumidor, dirigida en contra de las prácticas restrictivas y abusivas de las empresas ha sido considerada desde hace décadas como un aliado natural de los países en desarrollo. Actualmente, el derecho de la competencia ha debido asumir el papel de emisario responsable de bloquear el Ciclo de Doha. Sin embargo, nada impide que se llegue a un acuerdo si se logra resolver ciertas inquietudes clave, como ocurre, por ejemplo, con la liberalización de los mercados agrícolas.

3.3.4. International Competition Network (ICN)

Esta entidad existe desde el 2001 como una red informal de las autoridades de la competencia en el mundo, abierta a la participación de otros actores del mercado. Su objetivo es adoptar recomendaciones prácticas y reforzar así la convergencia de políticas nacionales de la competencia(47).

La ICN fue fundada gracias a una iniciativa estadounidense. En febrero del 2002, el International Competition Policy Advisory Committee (Icpac), creado por el Ministerio de Justicia de ese país, presentó un informe elaborado sobre la política internacional de competencia(48). En el documento la mayoría del comité optó por un mecanismo bilateral, en vez de uno unilateral nacional, contra la adopción de reglas precisas dentro del marco de la OMC(49).

Así, la fundación del ICN fue pensada como una alternativa. Incluso, sin dejar de lado este punto de partida, se pueden reconocer los méritos de esta iniciativa. A la fecha, esta entidad ha organizado dos conferencias —Nápoles (Italia) en el 2002 y Mérida (México) en el 2003—, en las que se reunió un creciente número de representantes de las autoridades nacionales de la competencia y se intercambiaron sus puntos de vista(50).

De esta manera, la ICN se ha convertido en un importante foro para el diálogo internacional en materia de política de la competencia, gracias a la participación de los países en desarrollo, que están dispuestos a acoger una legislación sobre este tema. De otro lado, incluso si el diálogo se profundiza, las diferencias entre el derecho positivo y su aplicación por parte de las autoridades nacionales no se han eliminado. Todavía persisten los peligros de tomar decisiones divergentes o el encerramiento de los mercados a causa de la pasividad de una autoridad nacional.

3.4. Conclusión intermedia: la OMC como foro apropiado de un derecho transnacional de la competencia

Del anterior análisis se puede concluir que, con la adopción de las reglas exactas, el marco adecuado que se impone en esta materia es el de la OMC(51). Contrariamente a lo que ocurre con la OCDE, la pertenencia de los Estados del mundo a ese organismo es casi universal. En efecto, a contrario sensu de lo que sucede con la Unctad, la OMC no es simplemente un foro de discusión que lleva a la adopción de soft law, sino que se trata de una organización internacional compuesta de una multitud de acuerdos precisos, dotados de la fuerza jurídica obligatoria, que dispone de un instrumento único en derecho internacional público —como el Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de Diferencias (en adelante, el Entendimiento)— para la puesta en marcha de tales reglas(52).

En fin, estructuras ligeras como la ICN son excelentes para intensificar la cooperación multilateral, al igual que para difundir experiencias, pero no pueden servir como estructura de base para la realización de un proyecto más ambicioso. Las organizaciones y estructuras mencionadas tienen sus propios méritos y ciertamente no deben ser subestimadas. Sin embargo, para adoptar un dispositivo obligatorio de envergadura mundial en materia de derecho de la competencia, el foro al que hay que preferir, en definitiva, es la OMC.

4. El contenido de un derecho transnacional de la competencia

4.1. Punto de partida: interacción del comercio y de la política de la competencia

La principal razón para escoger a la OMC en este contexto es el vínculo que existe entre la liberalización del intercambio comercial y el derecho de la competencia. Las barreras estatales —derechos de aduana, restricciones cuantitativas y las medidas de efecto equivalente, etc.— suprimidas a escala mundial a través de la OMC no deben ser relegadas por los obstáculos privados que las empresas utilizan para ello a través de carteles, abusos de posición dominante o integraciones. Así, el derecho de la competencia asegura la libre circulación de bienes al eliminar tales barreras. El vínculo que existe entre el derecho de la competencia y la eliminación de obstáculos estatales es tenido en cuenta por todas las organizaciones que tienen como objetivo la liberalización del intercambio comercial(53).

En consecuencia, con el hecho de atribuirle a la OMC el derecho transnacional de la competencia no se busca monopolizar todos los asuntos del derecho económico en cabeza de esta organización, sino simplemente generar un vínculo indisoluble, muchas veces más profundo que, por ejemplo, el vínculo entre la liberalización del comercio y la protección de la propiedad intelectual dado en el Acuerdo de los Adpic(54). Ciertamente, no todas las prácticas anticompetitivas tienen un efecto sobre el comercio internacional(55). Sin embargo, las estrechas relaciones entre la supresión de las barreras estatales y las privadas son una base lo suficientemente estable para atribuirle el conjunto del derecho internacional de la competencia a la OMC, aun en la medida en que las prácticas en cuestión no afecten el acceso al mercado(56).

Esto corresponde a la solución hallada en el ámbito de la propiedad intelectual. Ciertamente, el Acuerdo de los Adpic se basa en el hecho de que las diferencias de protección, como la ausencia de ellas en algunos países, se pueden constituir en distorsiones o trabas al comercio internacional. Como es posible hacer una distinción entre la parte de la propiedad intelectual de carácter “propio del comercio” y la que no tiene ese efecto, se redactó un documento que prevé una protección mínima sin tener en cuenta la influencia de estos derechos sobre el comercio internacional, en cada caso individual.

Esta acta no puede ser modificada por el hecho de que los legisladores han reservado para el Acuerdo de los Adpic —para legitimar esta expansión de los dominios de la OMC— la expresión “relacionados con el comercio” —en inglés, “trade-related” aspects of intellectual property rights—. Un problema análogo se presenta con un acuerdo de la OMC sobre competencia. Incluso si a este texto —que corresponde al Acuerdo de los ADPIC— se le denominara “Acuerdo sobre los aspectos del derecho de la competencia que se relacionan con el comercio” (ADCC), su traducción en inglés sería: “Agreement on trade-related aspects of competition law” (Atracl)(57)—. Lo anterior no necesariamente implica que sea suficiente una definición de ciertas prácticas que encierran los mercados.

Ciertamente, el campo de aplicación de un acuerdo de esta naturaleza puede ser siempre reducido a las prácticas transfronterizas, como ocurre en el derecho europeo de la competencia. Sin embargo, una descripción del conjunto del derecho de la competencia en prácticas susceptibles de cerramiento de los mercados, de una parte, y desprovista de un tal efecto, por la otra, parece imposible. En consecuencia, aun si las relaciones estrechas del comercio internacional son la base de un acuerdo internacional del derecho de la competencia, esto no determina el contenido de un acuerdo de esta naturaleza. No obstante, deja un margen de maniobra considerable.

4.2. Acuerdo detallado o principios directrices

4.2.1. La perspectiva máxima: el Draft International Antitrust Code (DIAC)

Hace 10 años, un círculo académico dirigido por Wolfgang Fikenstscher, profesor de la Universidad de Munich, presentó un proyecto de código mundial de la competencia, que responde al título de Draft International Antitrust Code (DIAC), el cual también es denominado por la doctrina como “el Código Munich”(58). Se trata de la propuesta más ambiciosa en este campo, por ser un acuerdo modelo que figura como un instrumento comercial plurilateral en el sistema de la OMC. Además de establecer algunos principios de fundamento, el DIAC contiene reglas específicas acerca de las normas anticompetitivas horizontales y verticales sobre abusos de posición dominante, al igual que respecto del control de las concentraciones, cuando estas prácticas tienen un efecto transfronterizo. De esta manera, los Estados miembros estarían obligados a modificar su legislación nacional conforme a tales reglas. Así, deberían establecer sanciones efectivas en caso de violación a las mismas.

La puesta en ejecución de esa normativa tendría que ser garantizada por una autoridad internacional antitrust —International Antitrust Authority (IAA)— como organismo interno de la OMC. Dentro de sus funciones estaría la de vigilar las actividades de las autoridades nacionales y, si no lo consigue, denunciarlas ante los tribunales nacionales —para obligarlos a tomar medidas apropiadas— o establecer disposiciones directas respecto de las empresas a quienes presuntamente se les acusa de haber cometido una infracción.

Por otra parte, las actividades de la IAA serán controladas por un grupo especial —International Antitrust Panel (IAP)— que, en principio, corresponde a los mismos paneles establecidos en el Entendimiento. Solo se diferencian en que el IAP es un órgano permanente compuesto por especialistas en materia de política de competencia.

4.2.2. Acercamiento mínimo: adopción de ciertos principios al igual que la interdicción de entes injustificados —‘hard core cartels’—

Si bien el Código de Munich ha influenciado la discusión científica, sobre el plano político fue este percibido como un documento muy visionario. De hecho, tanto los Estados del Norte como los del Sur son reticentes a ceder competencias a una organización internacional en un tema considerado como parte integrante de la política económica, el cual, además, necesita de la toma de decisiones administrativas individuales de gran envergadura. El mejor resumen de lo que la mayor parte de los Estados está dispuesta a realizar se encuentra en la Declaración ministerial de Doha del 2001(59).

En efecto, la conferencia le ordenó al grupo de trabajo sobre la interacción entre comercio y la política de la competencia estudiar este tema y, en particular: “Los principios fundamentales incluyendo la transparencia, la no discriminación y la equidad en el plano procesal y las disposiciones relativas a las actividades no justificables; modalidades de una cooperación voluntaria; y apoyo a favor del refuerzo progresivo de las instituciones cargadas de la competencia en los países en desarrollo como medio de refuerzo de las capacidades”(60).

Así, en la actualidad predomina la tesis de un acercamiento más modesto. Si no se consigue un acuerdo, lo convenido probablemente se convertirá en una compilación de principios rectores, eventualmente enriquecida por una interdicción de acuerdos no justificados —por ejemplo, sobre acuerdos de precios y de repartición del mercado— y la prescripción de sanciones disuasivas, complementada por un llamado a la cooperación bi y multilateral y a la asistencia a los países en desarrollo, lo cual puede reforzar la infraestructura competitiva.

4.2.3. Evaluación

Por una parte, un acercamiento modesto resolverá un número de problemas: ciertamente, el principio de la no discriminación —trato nacional— pone de presente que todas las empresas gocen del mismo tratamiento. Así, el uso del derecho de la competencia para favorecer a sus propias empresas resulta expresamente prohibido(61). A modo de principio de equidad procesal —procedural fairness— las empresas tendrán un derecho a recurrir las decisiones administrativas. Adicionalmente, la adopción de una interdicción a los acuerdos no justificados creará un consenso mundial(62) de carácter obligatorio(63) sobre el plano del derecho material de la competencia.

Por la otra, a pesar de la circunspección de este acercamiento, que no se apoya sino sobre algunos principios fundamentales, surgen nuevos problemas. Por ejemplo, ¿cuál es el destino de los acuerdos bilaterales en materia de competencia, si el principio de la nación más favorecida —en adelante, PNF— se aplica? ¿Estarán obligadas las partes contratantes a otorgarle un mismo grado de cooperación, establecido en el acuerdo bilateral, a todos los demás miembros de la OMC?

Un resultado así sería disuasivo para la conclusión de nuevos acuerdos bilaterales, frente al mantenimiento de los ya existentes. En consecuencia, si se quiere salvar el sistema de los acuerdos bilaterales —y, adicionalmente, se llega a una evaluación positiva de esta forma de cooperación—, debe agregarse una reserva expresa que excluya el campo de la cooperación bilateral de la aplicación de la cláusula PNF(64).

En definitiva, el acercamiento minimalista aporta algunos progresos. Mientras que hasta ahora —con excepción de algunas reglas específicas(65)—, el derecho de la competencia está excluido del campo de aplicación del derecho de la OMC, este se insertaría allí y se sujetaría a los principios generales. Además, una aproximación modesta tiene la ventaja de ser realista en cuanto a su factibilidad política. No obstante, esta solución deja bastantes preguntas abiertas, incluso respecto de su contenido fundamental, es decir, las prácticas que cierran los mercados nacionales, los cuales no se encuentran enteramente cubiertos. Lo mismo ocurre, por ejemplo, con los sistemas verticales que les impiden a las empresas extranjeras penetrar un mercado nacional(66). Igual sucede con el abuso de una posición dominante respecto de impedir el acceso al mercado.

De esta manera, se debería lograr un compromiso. Los abusos patentes de una posición dominante son comparables a los acuerdos injustificados. Resulta incomprensible que un comportamiento monopolístico sea menos peligroso que los carteles duros.

Mientras una empresa que ejerce posición dominante puede proceder sin más a la explotación de los proveedores o de los consumidores respectivamente al entrabar la competencia, los socios de un cartel deben concertar previamente. En razón de la comparación estructural, el acuerdo de la OMC sobre la competencia debería incluir entonces una interdicción de las prácticas monopolísticas abusivas.

En cuanto a las restricciones verticales hace falta un consenso internacional. En consecuencia, se debería desarrollar un ordenamiento que tenga una perspectiva “relacionada con el comercio” —trade-related—. Esta normativa deberá impedir las prácticas verticales que obstaculizan el acceso a un cierto mercado de la competencia, surgido recientemente. Ciertamente, este mundo concentra los más grandes problemas prácticos en relación con la obligación de notificación, los calendarios de examen y el peligro que conllevan las decisiones administrativas divergentes. Sin embargo, una conclusión común a todos los miembros de la OMC parece fuera de contexto. De hecho, parece preferible descartar momentáneamente el control de las integraciones, por lo menos en lo que concierne a un acuerdo multilateral obligatorio para todos los miembros.

Este mismo razonamiento cabe respecto del tema de las acciones privadas. Este esquema parece extremadamente deseable para completar las sanciones en caso de violación del derecho de la competencia, por las múltiples posibilidades que tienen las empresas y los consumidores afectados que presentan quejas contra las prácticas anticompetitivas(67). De esta manera, se llegaría a una aplicación descentralizada del derecho de la competencia. Sin embargo, dadas las enormes diferencias entre las legislaciones relativas a esta cuestión, teniendo en cuenta la amplitud de la ingerencia en el derecho privado de los miembros de la OMC, no parece factible obtener un resultado más concreto que un apoyo general obligatorio a favor de las acciones privadas.

El compromiso propuesto consiste entonces en una solución intermedia, entre visión y pragmatismo. Pero, sea la que sea la dirección hacia la cual se desarrollen las negociaciones, deben plantearse dos hipótesis: en primer lugar, es preferible un acuerdo sencillo en materia de derecho de la competencia en el seno de la OMC, a que haya una ausencia de acuerdo. En segundo término, el objetivo principal de un derecho de la competencia consiste en permitirles a los consumidores acceder a las ventajas de la economía de mercado, de la mejor manera posible.

Así, dada la presión que ejercen las empresas sobre las decisiones de la OMC, debido a su alto grado de organización, sus miembros deberían crear un contrapeso al adoptar un acuerdo de la competencia que recoja los intereses de los consumidores, normalmente más difusos y menos organizados. A mediano y largo término, por lo menos, un acuerdo de esta índole también le aprovechará al conjunto de empresas.

4.3. ¿Acuerdo plurilateral o multilateral?

En la terminología de la OMC, mientras los acuerdos comerciales multilaterales obligan a todos los miembros de la organización, los plurilaterales no son obligatorios sino para los miembros que los aprobaron(68). En consecuencia, la escogencia entre el carácter multilateral o plurilateral de un acuerdo determina su extensión. Los autores del Draft International Antitrust Code habían optado por el carácter plurilateral del acuerdo. A su contenido ambicioso correspondía la renuncia a una validez universal.

La moderación en cuanto a su participación ha hecho posible la redacción de un texto que no tenga en cuenta los diferentes estadios dentro de los cuales se encuentran las naciones en materia del derecho de la competencia. Si se opta por un contenido más modesto —como surge de manifiesto en este caso— es posible volverse más ambicioso en cuanto a su adhesión. Teniendo en cuenta el número creciente de Estados que disponen de un derecho de la competencia, la extensión de un acuerdo de la OMC debería ser general. Respecto a los miembros de este organismo internacional que no cuentan aún con una legislación sobre la materia(69), se podrían prever demoras transitorias y una asistencia por parte de los países más adelantados en estos temas.

Se presentó una propuesta consistente en que no se tratara solamente de un acuerdo multilateral de contenido modesto, sino de agregar un segundo, esta vez plurilateral, más ambicioso, que podría contener reglas sobre el control de las concentraciones o disposiciones relacionadas con la cooperación de las autoridades nacionales —two-tier approach—(70). Esta moción conduciría a un sistema de dos velocidades: por una parte, al lado de un acuerdo de todos los miembros de la OMC que contenga los principios fundamentales, pero, por otra, renunciando a coacciones específicas, estaría un segundo acuerdo que no sería aplicable sino a los Estados que tengan un compromiso más profundo.

La ventaja de esta posición consiste en acumular los dos modelos presentados: el enfoque minimalista sería adoptado por un acuerdo multilateral suscrito por todos los miembros de la OMC y el más ambicioso sería adoptado por un acuerdo plurilateral de un círculo más restringido de Estados. De otro lado, el acuerdo de base corre el riesgo de perder su sentido, si todos los componentes “ambiciosos” presentan reservas al acuerdo plurilateral. De hecho, luego de décadas de discusiones sobre la oportunidad y la factibilidad de un derecho mundial de la competencia, parece poco factible que se negocie no solamente uno sino dos acuerdos.

El objeto perseguido con la propuesta de dos acuerdos escalonados, es decir, tener en cuenta las diferencias globales en materia de derecho de la competencia, al igual que el deseo de la flexibilidad, puede lograrse por otros medios, especialmente con las excepciones de períodos de transición o una asistencia técnica(71). En consecuencia, debe buscarse un acuerdo multilateral único que cree una base común para el control del comportamiento competitivo en el mundo. Esto no excluye que un número restringido de Estados negocie un acuerdo plurilateral sobre los temas no cubiertos por el acuerdo multilateral.

4.4. Intensidad de las obligaciones: ¿perspectiva de iure o de facto?

A la incertidumbre difundida en cuanto a la adopción de un código mundial de la competencia le concierne también el carácter obligatorio de un acuerdo de tal naturaleza. Algunos son de la opinión de que los Estados no deberían estar obligados sino a poner en práctica el acuerdo de iure y no de facto o —más precisamente—, que el irrespeto de las obligaciones en la práctica, como ocurriría, por ejemplo, por una acción u omisión de la autoridad competente no constituiría una violación del acuerdo(72). Según esta opinión, los miembros de la OMC estarían obligados a simplemente adoptar una legislación uniforme. La aplicación de esta normativa por parte de la administración y los tribunales se sustraería de los compromisos asumidos por los Estados. Al fin de cuentas, el acuerdo de la OMC no cubriría las decisiones individuales ni las violaciones de facto.

Una situación así es inaceptable. Ella no es compatible con el sistema de la OMC ni con los principios generales del derecho. En relación con este organismo se reconoce que no solamente las violaciones de iure sino también las violaciones de facto están cubiertas por las interdicciones de los acuerdos de la organización(73). En cuanto a los principios del derecho en general, una visión sobre el “derecho en los libros” —law in the books—, sin tener en cuenta el derecho en la práctica —law in action— es, a priori, errado.

Si esta propuesta fuera seguida, un Estado podría contentarse con redactar un código de la competencia sin hacer el menor esfuerzo de ponerlo en vigencia. Entonces, sería preferible no realizar el acuerdo de la OMC, en vez de adoptar un texto cuya letra sería muerta, y que, en la práctica, podría ser violado a voluntad. Sin importar la amplitud de las obligaciones que se mantendrían dentro de un acuerdo de la organización sobre competencia, este instrumento debe contener verdaderos compromisos que obliguen a los miembros a una transformación efectiva. Como el fondo de la discusión sobre la perspectiva de iure o de facto concierne también al reglamento de diferencias, los correctivos necesarios deben hacerse dentro del marco de este acuerdo.

4.5. ¿Sumisión del derecho de la competencia al reglamento de diferencias?

4.5.1. Dificultades

No existe consenso para determinar si el régimen ordinario de la OMC, en relación con la regulación de diferencias, incumbe también al derecho de la competencia. Se ha difundido la opinión de que estas reglas no son apropiadas en este campo(74). Antes de analizar esta postura, debe recordarse cuáles son las reglas generales de la organización. En principio, el Entendimiento se aplica a todos los acuerdos multilaterales(75), mientras que respecto de los acuerdos plurilaterales depende de una adopción separada(76). En consecuencia, si un acuerdo sobre la competencia fuera adoptado de manera multilateral, la aplicabilidad del Entendimiento sería la conclusión lógica(77). Se debe recordar, igualmente, que la existencia del admirable mecanismo de regulación de diferendos fue una de las razones para atribuirle el acuerdo internacional del derecho de la competencia al sistema de la OMC(78).

¿Cuáles son las razones que se esgrimen en favor del escepticismo en relación con la aplicación de la regulación de los diferendos en el derecho de la competencia? El motivo principal proviene del temor de los miembros de la OMC de que la aplicación de la regulación de diferendos conlleve un control supranacional de las decisiones individuales tomadas por las autoridades nacionales. Incluso los Estados, que están, en principio, a favor de un acuerdo de la OMC sobre la competencia, no desean ir tan lejos. Este es el caso, por ejemplo, de la Unión Europea(79).

Sin embargo, a favor de esta posición se puede indicar que la puesta en marcha del derecho de la competencia se caracteriza —por lo menos en sus aspectos de derecho público— por una cierta flexibilidad. Dadas las capacidades limitadas y la necesidad de establecer prioridades, las autoridades nacionales no se someterían al principio de la legalidad, sino al de la oportunidad de los objetivos. En consecuencia, tienen la posibilidad de seguir ciertos comportamientos anticompetitivos y de permanecer inactivos hacia otros. Algunos son de la opinión de que el principio de oportunidad no es conciliable con una aplicación de la regulación de los diferendos en el derecho de la competencia.

4.5.2. Examen de los pares —''peer review''—

Por esta razón, se deben buscar otros dispositivos de vigilancia, como ocurre, por ejemplo, con las consultas entre los Estados, el arbitraje, la mediación, la instalación de un grupo de peritos permanente(80), una cooperación más estrecha entre las autoridades nacionales o, globalmente, la asistencia técnica y el refuerzo de las capacidades. El instrumento más reconocido es, sin duda, la creación de un mecanismo de examen por pares —peer review—. Este mecanismo no apunta al cumplimiento de obligaciones concretas, sino que busca dar un análisis general de la política de la competencia en un cierto país, al igual que hacer propuestas para su mejoramiento. Los consejos no se dan dentro de una relación de subordinación, sino por “pares”, es decir, por el conjunto o por un número más restringido de otros miembros de la OMC(81).

Debe anotarse que un examen por parte de los pares, en lo que concierne la política de la competencia, ya existe en la OCDE(82). En la OMC existe un mecanismo similar por parte de pares, contenido en el Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales (MEPC), establecido de conformidad con el Anexo 3 del tratado constitutivo de esa organización. Ciertamente, el MEPC cubre el conjunto de la política comercial(83), pero, con frecuencia, el análisis se extiende también a la política de la competencia(84).

Parece entonces más oportuno reforzar el tema de la competencia dentro del MEPC existente que crear nuevas estructuras en la propia OMC, con el peligro de una doble utilización. En todo caso, no importa que la solución permita la realización del examen de los pares, lo cual no será jamás una alternativa, sino solamente que se trate de un complemento del Entendimiento(85).

4.5.3. Conclusión

Si el examen por los pares no es un obstáculo para la aplicación del Entendimiento en materia de derecho de la competencia, sus límites deben estar plenamente determinados. La solución se encuentra en dos aspectos. En primer lugar, una de las adquisiciones de los acuerdos de Marrakech consiste en la validez general de la regulación de los diferendos. En consecuencia, un acuerdo futuro sobre la competencia deberá estar igualmente sometido a ella. Una aproximación de soft law para la totalidad de un acuerdo multilateral no corresponde a los principios fundamentales de la OMC. En segundo término, la envergadura de la regulación de los diferendos en este campo depende de la extensión de los compromisos tomados con base en el derecho material.

Ciertamente, un acuerdo de la OMC no suprimiría el principio de oportunidad, sino las prácticas anticompetitivas. De hecho, un grupo especial —panel— de la OMC no es una instancia de apelación para corregir las decisiones individuales de las autoridades nacionales.

Sin embargo, este aspecto no restringe los grupos especiales a un simple control de iure. Es posible determinar si la aplicación del derecho de la competencia en un país respeta de manera global las exigencias del acuerdo de la OMC. En consecuencia, a los grupos especiales se les debería dar igualmente la facultad para controlar la aplicación práctica del acuerdo sobre la competencia. De hecho, un miembro de la organización, sospechoso de haber violado el acuerdo de la OMC sobre la materia, a causa de la pasividad de sus autoridades públicas, podría siempre defenderse demostrando que existen los medios efectivos para que las empresas o los consumidores puedan presentar quejas contra el comportamiento incriminado. Así, un acuerdo de la OMC, aun si no obliga a sus miembros a prever acciones privadas, crearía una fuerte incitación hacia esa dirección(86).

4.6. Particularidades de los países en desarrollo

La Declaración Ministerial de Doha subrayó de manera particular “el apoyo a favor del refuerzo progresivo de las instituciones a cargo de la competencia en los países en desarrollo” y prometió una flexibilidad a su favor(87). Como ocurre en otros ámbitos al interior de la OMC, los Estados menos adelantados hacen valer la necesidad de un tratamiento especial y diferencial que tenga en cuenta sus particularidades. Además, teniendo en cuenta la falta de recursos financieros, el establecimiento de nuevas estructuras administrativas parecería a veces difícilmente realizable.

Por otra parte, a menudo los países en desarrollo son víctimas de los carteles internacionales(88). Por esta razón, existe una fuerte inclinación hacia controlar estas prácticas(89). De hecho, con la liberalización creciente de las inversiones y las supresiones progresivas de los instrumentos tradicionales de control de las mismas, lo que toma impulso es el control de las concentraciones —y, por tanto, del derecho de la competencia—(90). El asunto más difícil consiste en saber si la concepción del derecho de la competencia debe estar cargada con las necesidades de los países en desarrollo.

4.6.1. La dimensión del desarrollo dentro del derecho de la competencia

Se ha expandido la opinión de que, contrariamente a los países industrializados, las particularidades económicas y sociales de los países en desarrollo necesitan una aproximación diferente en el derecho de la competencia(91). Esta convicción refleja la controversia persistente entre la visión del desarrollo —development approach— y la de competencia —competition approach—, que se presentaba como de gran importancia en los trabajos preparatorios en la búsqueda de un código de conducta sobre la transferencia de tecnología en las décadas de los 70 y 80(92).

Según la visión de desarrollo, los efectos de la legislación sobre la evolución del país deben ser tenidos en cuenta, pero, según una visión competitiva, se debe proceder a una aplicación más o menos clásica del derecho de la competencia. Si se toma como fundamento la ligereza de la cual dispone una normativa de esta índole por excepción, o qué reglas especiales le son aplicables a sectores económicos particulares y si se acepta que una política industrial no sea excluida por el derecho de la competencia, la diferencia entre las dos posturas no es muy relevante. La época de un modelo de competencia “atomista” o “perfecto” se ha cumplido. El derecho de la competencia es perfectamente apto para adaptarse a las particularidades de un país determinado.

En este contexto, el argumento de las “industrias nacientes” —infant industry argument— también puede esgrimirse, por ejemplo, al autorizar la cooperación entre empresas para crear nuevos polos industriales. Le corresponde actualmente al sentido común promover la competencia no solamente a corto plazo, sino a mediano y largo término y, así, preferir la eficiencia dinámica a la estática(93).

4.6.2. Principio del trato nacional

No se trata entonces del derecho de la competencia que, como tal, causa un malestar a los países en desarrollo, sino más bien de la aplicación de los principios fundamentales de la OMC en este campo y, en particular, de la aplicación del trato nacional. Anteriormente se expuso cómo la extensión de este principio al derecho de la competencia, es decir, la no discriminación de las empresas extranjeras en esta materia, se constituye como un progreso considerable(94).

Sin embargo, en lo que tiene que ver con los países en desarrollo, algunos perciben el trato nacional como un peligro. Según estas opiniones, una discriminación de las empresas extranjeras, particularmente de las grandes multinacionales, debería ser posible a favor de las empresas locales. Por ejemplo, una fusión entre empresas nacionales para crear una nueva unidad competitiva debería siempre ser admisible, mientras que una fusión entre empresas extranjeras en circunstancias comparables estaría prohibida(95). Dentro de esta perspectiva, la política industrial de un país, especialmente la promoción de las empresas propias, no debe ser contrapuesta por una aplicación igualitaria del derecho de la competencia.

No obstante, parece dudoso que este objetivo requiera realmente de la abrogación de uno de los principios más fundamentales de la OMC, como lo es el trato nacional. La economía de los países en desarrollo se caracteriza por el papel primordial de las pequeñas y medianas empresas. Así, los problemas de la posición dominante, que pueden ser solucionados, se presentan con poca frecuencia. Y, en caso de que esto no sea posible, se puede hacer excepciones destinadas a las pequeñas y medianas empresas, lo que no deja de ser habitual en el derecho de la competencia.

Adicionalmente, los criterios materiales de interdicción o de autorización de una fusión no serán objeto de una armonización, razón por la cual los Esta dos guardarán una gran flexibilidad en materia de control de concentraciones. En fin, se podría hacer una aclaración expresa dentro del acuerdo de la OMC, en el sentido de que la aplicación del derecho de la competencia no entrabe la política industrial o el desarrollo de un país.

En las otras ramas del derecho de la competencia, y dejando de lado el control de concentraciones, la aplicación del principio de trato nacional no parece tampoco irreconciliable con la situación específica de los países en desarrollo. En relación con las integraciones injustificadas, por ejemplo, las ventajas que podría conllevar una mayor tolerancia hacia las empresas nacionales, estas no son perceptibles. Igual ocurre respecto del abuso de la posición dominante.

En cuanto a las integraciones horizontales simples y las restricciones verticales, parece más importante formular reglas óptimas para el bien público que distinguir entre sociedades nacionales y las extranjeras. Las particularidades de las grandes empresas multinacionales pueden ser tenidas en cuenta como un medio de criterio objetivo de la fuerza sobre un mercado. Es totalmente legítimo que la autorización para los acuerdos restrictivos sea más difícil respecto de compañías con posición fuerte o aun dominante que para empresas sin una influencia particular.

4.6.3. Falta de recursos

Los recursos de los países en desarrollo son restringidos y estos no siempre disponen de estructuras administrativas fuertes. La puesta en marcha de un sistema eficaz de control de las prácticas anticompetitivas parece entonces ser particularmente difícil. Surge entonces la cuestión de saber si los medios limitados deberían ser invertidos en la política de la competencia o, por el contrario, en otra parte. En principio, se debe subrayar que los costos causados por el establecimiento de una autoridad de la competencia y por la atención de casos particulares a veces son sobreestimados(96). Además, la política de la competencia no provoca solamente gastos, sino que puede suscitar economías considerables, revelando integraciones entre empresas sometidas a mercados de trabajos públicos(97).

De hecho, vista la influencia de las tradiciones nacionales sobre el comportamiento de los poderes públicos, cada Estado queda en libertad de atribuir el conocimiento de las prácticas anticompetitivas a los tribunales o a la administración y, dentro de la segunda hipótesis, de crear una nueva estructura, básicamente una autoridad independiente, o de confiar la tarea al ministerio correspondiente. Es de esperarse que los países en desarrollo aprovechen, en la mayor medida posible, la asistencia técnica y el refuerzo de las capacidades en derecho de la competencia. En fin, como la política en esta materia constituye un nuevo instrumento para un gran número de países, se debe prever períodos de transición más largos que para los países menos avanzados.

4.6.4. Otros obstáculos

En 1980, los países en desarrollo buscaron dotar de fuerza jurídica obligatoria al RBP-Set(98). Actualmente, son más reticentes hacia reglas estrictas y detalladas en este campo. Por su parte, en los países industrializados se puede observar una evolución exactamente inversa(99). Esta situación extraña puede explicarse de la siguiente manera: en su momento —y en el marco del “nuevo orden económico internacional”(100) —, el RBP—Set servía como un instrumento destinado a controlar las empresas multinacionales. De hecho, mientras los países en desarrollo quisieron reforzarlo, los occidentales eran más bien reservados.

En la actualidad, los Estados menos adelantados temen que el derecho de la competencia pueda ser utilizado para desmontar sus monopolios estatales y que una falta de acuerdo de la OMC sobre la competencia pueda conllevar sanciones en otros campos —cross retaliation—, mientras que los países occidentales logran un mejor acceso a los mercados(101). Estas preocupaciones pueden atenuarse al subrayar que —dada la legitimidad de una política industrial, la validez del principio de la oportunidad y la existencia de una gran flexibilidad en relación con las excepciones— la aplicación de sanciones en este campo presupondría un comportamiento estatal particularmente grave(102).

Por otra parte, el derecho de la competencia es muy útil para los países en desarrollo, puesto que permite asegurar la protección de los consumidores y de las pequeñas y medianas empresas contra las integraciones ilegales y los abusos de posiciones dominantes, no solamente respecto de las empresas extranjeras sino, también, frente a los intereses organizados en el propio país(103). Siendo este el caso, los países en desarrollo hicieron aceptar, por ejemplo, que las reglas antitrust fueran retomadas dentro del Acuerdo de los Adpic para protegerse contra prácticas anticompetitivas basadas en los derechos de propiedad intelectual(104). No parece descartarse entonces que tales Estados logren una evaluación positiva de un acuerdo sobre competencia.

4.6.5. Cooperación regional: el ejemplo de la Uemoa

Al final, debe prestarse atención a las posibilidades ofrecidas por la integración regional creciente. Cada vez con más frecuencia, las zonas de libre comercio, las uniones aduaneras o las comunidades económicas en el mundo se dotan de un derecho de la competencia. Es totalmente concebible que los Estados miembros de estos acuerdos deleguen la aplicación de estas reglas a una autoridad comunitaria que asegure así la vigilancia en todos los países participantes.

Dentro del acuerdo de la OMC habría que aclarar expresamente que la puesta en marcha de la política de la competencia a escala regional es una opción conforme a los compromisos adquiridos. Esta posibilidad sería particularmente interesante para los países en desarrollo que, así, podrían proceder a una asignación común de sus recursos(105).

Un ejemplo de lo anterior lo constituye la Unión Económica y Monetaria Occidental Africana (Uemoa) —fundada en 1994—(106). La integración económica de los Estados miembros se basa en una unión aduanera, sobre la libre circulación de mercancías, servicios, personas y capitales, al igual que sobre políticas comunes en múltiples materias.

Los artículos 88 y siguientes del tratado de la Uemoa prevén la instauración de una política de competencia. Muchos reglamentos de ejecución entraron en vigencia el 1º de enero del 2003(107). En relación con el tema en mención, la Directiva 2/2002/CM/Uemoa, relacionada con la cooperación entre la Comisión y las estructuras nacionales de competencia de los Estados miembros, es de particular interés. El texto parte del concepto de una competencia exclusiva de la Comisión de la Uemoa —bajo control de la Corte de Justicia— para la aplicación del derecho comunitario de la competencia.

Contrariamente a la situación en Europa, donde las facultades de las autoridades nacionales en la aplicación del derecho comunitario de la competencia han sido considerablemente ampliadas por el Reglamento 1 del 2003(108), las autoridades de la Uemoa no tienen ningún poder para aplicar autónomamente las reglas comunitarias. Solamente pueden lograr una misión de investigación y participar en el trabajo del comité consultivo de la competencia —que corresponde aproximadamente a los comités consultivos europeos—.

Aparte de su ámbito material de la competencia, el artículo 6(1) de la Directiva 2 del 2002 obliga a los Estados miembros de la Uemoa a adaptar sus derechos nacionales de la competencia a la legislación comunitaria. Aun por fuera de su campo de aplicación, el derecho comunitario ocupa así un lugar importante en la política de competencia de los Estados miembros. Frente a la penuria de los medios, una concentración de recursos a escala regional parece una opción convincente, siempre bajo la condición de que se logre establecer una administración supranacional eficaz.

4.6.6. Conclusión

Los países en desarrollo también tienen necesidad de un derecho de la competencia. Esta opinión es compartida por aquellos que apoyan una mayor flexibilidad de estos países en la materia(109). Según una concepción señalada en su momento, las condiciones que llevan a un acuerdo futuro de la OMC sobre la competencia serán suficientemente livianas para responder a las necesidades específicas de este grupo de países. En consecuencia, no resulta útil acudir a principios fundamentales del organismo internacional como, por ejemplo, el principio del trato nacional.

5. Perspectivas

Por múltiples razones, el estado actual del derecho de la competencia en el ámbito internacional no es satisfactorio. Contrariamente a la globalización del comercio, el control en materia del derecho de la competencia es nacional, a veces regional, enriquecido con una cooperación más o menos estrecha entre las autoridades competentes(110). Esto no elimina el riesgo de que existan decisiones administrativas divergentes o la necesidad que tienen las empresas de negociar con un número creciente de autoridades nacionales, a lo que se une que cada una de ellas puede establecer exigencias y calendarios diferentes.

Contrariamente a lo que ocurre con otras ramas del derecho, se ha confrontado el derecho de la competencia con un cúmulo de varias legislaciones nacionales que tienen un vacío jurídico en esta materia o que no disponen de tales ordenamientos(111). Por otra parte, la ausencia de una política de competencia o la pasividad en esta materia en un país específico puede entrabar el acceso a este mercado, en detrimento de las empresas extranjeras. En cuanto a la puesta en marcha de la política de la competencia, las autoridades nacionales pueden encontrar dificultades particulares al aplicar su derecho nacional a empresas que tienen su domicilio en otro país, como ocurre por ejemplo en lo concerniente a la búsqueda de información o la ejecución de decisiones.

Resulta entonces oportuno crear una mayor cohesión al adoptar un acuerdo internacional en materia de competencia, dotado de una fuerza jurídica obligatoria y similar en el mayor número posible de Estados. El foro ideal para un acuerdo de esta índole sería la OMC, la cual está en posibilidad de asumir estos criterios.

En interés de una máxima participación, la forma de un acuerdo multilateral debería ser la opción. Por el contrario, debe lograrse un compromiso en lo relacionado con el contenido del acuerdo, sin que en ningún caso se sucumba al peligro de una solución minimalista. Si bien las reglas discutidas actualmente, es decir, los principios de transparencia, no discriminación y equidad en el procedimiento, al igual que las relativas a las integraciones injustificadas, son elementos necesarios, todavía no son satisfactorias.

Debe agregarse al menos la prohibición del abuso de posición dominante y de prácticas verticales que impidan el acceso al mercado. En lo concerniente al control de las concentraciones, todavía no parece posible un consenso del conjunto de miembros de la OMC. Como se trata del campo que contiene el mayor número de problemas prácticos, un número restringido de Estados podría tomar la iniciativa de redactar un acuerdo plurilateral. En este marco, el objetivo a largo plazo más ambicioso podría ser igualmente abordado, es decir, la instauración de una autoridad internacional de competencia(112).

La aplicación del Entendimiento debería estar asegurada sin que exista restricción a las violaciones de iure. En cualquier caso, sobre la base del principio de oportunidad, una autoridad nacional debe ser libre de tomar medidas contra cualquier práctica anticompetitiva o renunciar a ellas. Solamente un ejercicio manifiestamente abusivo del poder discrecional, como por ejemplo la tolerancia de una integración injustificada de gran envergadura o la inactividad sistemática contra comportamientos que cierran el mercado nacional, se constituiría como una violación de facto al acuerdo sobre competencia.

Las diferencias entre las concepciones nacionales de la política de la competencia son inmensas al interior de un mismo grupo de países, por ejemplo entre la Unión Europea y Estados Unidos, pero existe una ventaja entre los países industrializados y los países en desarrollo. Con la difusión del sistema económico de economía de mercado se ha reforzado la necesidad de un derecho mundial de la competencia.

Este ámbito jurídico es particularmente apto para demostrar que la economía de mercado crea la mayor utilidad para las personas, siempre y cuando ciertas exigencias se cumplan y se respeten ciertas reglas. La implantación de un derecho de la competencia en la OMC podría ilustrar cómo el comercio internacional no debería basarse en el capitalismo, sino, por el contrario, encontrarse sometido a las reglas que tocan el interés público. Así, un acuerdo sobre la competencia podría responder a la crítica de la globalización y reforzar la legitimidad del organismo internacional.

En consecuencia, la necesidad de un derecho mundial de la competencia es innegable. Queda en el aire la cuestión de saber si la puesta en marcha de un acuerdo como este puede estar a la orden del día. Este no es el caso de la Conferencia de Cancún. Sin embargo, debe tenerse cuidado de sacar conclusiones precoces.

En el campo del comercio internacional, las negociaciones siempre han tomado tiempo. A modo de ejemplo, la Ronda de Uruguay duró siete años pero no llegó a su total éxito. Si todas las partes se mantienen abiertas y listas a comprometerse en todos los ámbitos, nada puede oponerse al resultado exitoso de la Ronda de Doha. Todo el mundo podría sacar provecho de ello.

La tarea del derecho mundial de la competencia consistirá en darle un marco razonable para traer como resultado la intensificación del comercio.

(1) Publicado previamente en: Revue Internationale de Droit Économique (RIDE), t. XVIII, 3, 2004, pp. 293-324. Este artículo constituye la versión enriquecida de la cátedra inaugural con ocasión de la ceremonia de apertura de los cursos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lausana, el 21 de octubre del 2003. El autor agradece a M. Nicolas Vaultier, licenciado en Derecho y profesor asistente, por la revisión lingüística de este artículo.

(2) Jenny, F. Les politiques de la concurrence dans le monde, convergences et divergences. En: ENA Mensuel, nº 318, febrero del 2002, pp. 27 y ss. En el marco de este artículo, los problemas especiales generados por el control de las concentraciones no pueden ser tenidos en cuenta. En este aspecto, véase Idot, L. Mondialisation, liberté et régulation de la concurrence — Le contrôle des concentrations. En: Revue Internationale de Droit Economique, 2002, pp. 175 y ss.

(3) Comisión Europea, 30 de julio de 1997, Boeing/McDonnell Douglas, IV/M.877, DO L 336/16.

(4) Comisión Europea, 3 de julio del 2001, General Electric/Honeywell, COMP/M.2220 —no publicado en el Diario Oficial—.

(5) La interdicción no pudo entrar en vigor, por cuanto las empresas presentaron un recurso ante el Tribunal de Primera Instancia europeo.

(6) En la práctica, y a menudo, las notificaciones son hechas en cerca de una quincena de países —Jenny, F. Les politiques de la concurrence dans le monde, convergences et divergences..., cit., p. 29—.

(7) Comisión Europea, 24 de marzo del 2004, Microsoft, COMP/C—3/37.792 —no publicado todavía en el Diario Oficial. Versión provisional disponible en: http://europa. eu.int/comm/competition/antitrust/cases/decisions/37792/en.pdf.

(8) Oualid, W. Les ententes industrielles internationales et leurs conséquences sociales — la défense des travailleurs et des consommateurs, Ginebra: 1926; Ham, V.A. International cooperation in the anti-trust field and in particular the agreement between the United States of America and the Commission of the European Communities. En: 30 CML Rev. 571 s., 1993; Basedow, J. Weltkartellrecht. Tübingen: 1998, p. 61. Para otras iniciativas en la Sociedad de las Naciones, véase: Ligneul, N. L''élaboration d''un droit international de la concurrence entre les enterprises. Bruselas: 2001, pp. 15 y ss.

(9) En inglés, International Trade Organisation (ITO).

(10) Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio.

(11) Para un resumen de las reglas antitrust en el sistema de la OMC, véase: Heinemann, A. Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung. Tübingen: 2002, pp. 594 y ss. Para un análisis de la jurisprudencia de los grupos especiales —paneles— de la OMC, véase: Ehlermann, C.D. y Ehring, L. WTO dispute settlement and competition law. Views from the perspective of the appellate body''s experience. European University Institute Florence, policy paper, 2 de diciembre del 2002.

(12) Para las particularidades de los países en vías de desarrollo en este contexto, infra 4.6.

(13) Un análisis de los conflictos sobre la base de la política económica en: Guzman, A. The case for international antitrust. En: Boalt Working Papers, Public Law 2003/10, pp. 6 y ss. Disponible en: http://repositories.cdlib.org/boaltwp/10.

(14) Dutoit describe el derecho internacional privado como “el arte de la coexistencia pacífica” —Dutoit, B. Droit comparé et droit international privé ou les deux arches d''un même pont. En: AJP/PJA 2003, pp. 235 y ss—.

(15) Respecto del derecho internacional privado de la competencia, véase: Heinemann, A. Die Anwendbarkeit ausländischen Kartellrechts. Mélanges Dutoit, Ginebra: 2002, pp. 115 y ss.

(16) First, H. Evolving toward what? The development of international antitrust. En: J. Drexl (ed.), The Future of Transnational Antitrust — from Comparative to Common Competition Law, Berna: 2003, pp. 23 y ss.

(17) Los tribunales americanos no son unánimes en esta cuestión. Véanse las referencias en: First, H. Evolving toward what? The development of international antitrust…, cit., pp. 45 y ss. Igualmente, la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos del 14 de junio del 2004 sobre el asunto de las vitaminas —Hoffmann—La Roche v. Empagran—, donde se negaron los daños y perjuicios respecto de los sufridos en el extranjero pero independientes de los daños sufridos en Estados Unidos.

(18) “Seguramente, un foro efectivo en Estados Unidos es preferible a que no exista un foro efectivo” —First, H. Evolving toward what? The development of international antitrust…, cit., p. 48—.

(19) Por ejemplo, en el derecho alemán, la excepción para los carteles de exportación en el § 6 del Código de la Competencia —Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, versión antigua— fue suprimida solo hasta 1999. En lo concerniente a los carteles en general, véase: Immenga, U. Export cartels and voluntary export restraints between trade and competition policy. En: 4 Pacific Rim Law & Policy Journal, 1995, pp. 93 y ss.

(20) Además, está el peligro de que la implicación de los daños sufridos en el extranjero abre otra vía a la competencia de los tribunales americanos, competencia reivindicada desde ahora de una manera exorbitante. Véase: Grothe, H. Exorbitante Gerichtszuständigkeit im Rechtsverkehr zwischen Deutschland und den USA. En: RabelsZ 58, 1994, pp. 686 y ss.

(21) Graf Lambsdorff, O. Wettbewerbsrecht als Ordnungsfaktor einer globalisierten Marktwirtschaft. Wirtschaft und Wettbewerb: 2003, pp. 710 y ss.

(22) En una carta dirigida a la Corte Suprema estadounidense, el Gobierno alemán expresó exactamente este punto. Véase: Handelsblatt, 8 de diciembre del 2003, p. 5.

(23) Véase la lista en: Unctad. Experiences gained so far on international cooperation on competition policy issues and the mechanisms used. Informe revisado por el Secretariado de la Unctad, TD/B/COM.2/CLP/21/Rev.2, 25 de abril del 2003, pp. 36 y ss. Para un análisis de las diferentes clases de tratados bilaterales, véase: Ligneul, N. L''élaboration d''un droit international de la concurrence entre les enterprises…, cit., pp. 158 y ss.

(24) DO 1995, L 95/47.

(25) DO 1998 L 173/28.

(26) Accord entre les Communautés européennes et le Gouvernement du Canada Concernant l''Application de leur Droit de la Concurrence. DO 1999 L 175/50.

(27) Accord entre le Gouvernement du Japon et la Communauté Européenne Concernant la Coopération en Matière de Pratiques Anticoncurrentielles, 10 de julio del 2003. Disponible en: http://europa.eu.int/comm/competition/international/bilateral/japan/inv_fr.pdf.

(28) El informe más reciente: Report from the Commission to the Council and the European Parliament on the application of the agreements between the European Communities and the Government of the United States of America and the Government of Canada regarding the application of their competition laws, 1 January 2001 to 31 December 2001, del 17 de septiembre del 2002. COM (2002) 505 final.

(29) Por ejemplo, para el control de las operaciones de concentración se pueden establecer formularios de notificaciones comunes, fijar calendarios o prever la protección de la con fidencialidad del intercambio de información. Véanse las contribuciones en: Global Forum for Competition and Trade Policy, Policy Directions for Global Merger Review, 1999.

(30) Heinemann, A. Schutzrechte in der Informationsgesellschaft und ihr Verhältnis zum Kartellrecht. En: P. Behrens (ed.), Stand und Perspektiven des Schutzes Geistigen Eigentums in Europa —à paraître—.

(31) Véase: Report from the Commission to the Council and the European Parliament on the application of the agreements between the European Communities and the Government of the United States of America and the Government of Canada regarding the application of their competition laws…, cit., pp. 3 y ss.

(32) Fikentscher, V.W. y Heinemann, A. Der “Draft International Antitrust Code” — Initiative für ein Weltkartellrecht im Rahmen des GATT. Wirtschaft und Wettbewerb: 1994, pp. 97 y 98 y ss. La enumeración puede no ser exhaustiva. Para las actividades de la banca mundial, véanse: World Bank. Competition policy in a global economy. Washington: 1998; World Bank y OCDE. A framework for the design and implementation of competition law and policy. Washington: 1999.

(33) Recommendation of the Council concerning cooperation between member countries on restrictive business practices affecting international trade. 5 de octubre de 1967.

(34) Revised recommendation of the Council concerning co—operation between member countries on anticompetitive practices affecting international trade. 27 y 28 de julio de 1995. C(95) 130/final.

(35) “CLP—committee”: Committee on Competition Law and Policy.

(36) Por ejemplo, Recommendation of the Council concerning effective action against hard core cartels, 27 y 28 de abril de 1998. C(98)35/final. Un análisis del trabajo de la OCDE en materia de política de la competencia se encuentra en Ligneul, N. L''élaboration d''un droit international de la concurrence entre les enterprises…, cit., pp. 119 y ss.

(37) Disponible en: www.OCDE.org/department/0,2688,en_2649_ 34611_1_1_1_1 _1,00.html.

(38) Resolución 35 de 1963. El título inglés es más corriente: Set of Multilaterally Agreed Equitable Principles and Rules for the Control of Restrictive Business Practices —RBP-Set—.

(39) Para los códigos de conducta se creó una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Véase: Simma, B. y Heinemann, A. Formen interstaatlicher Interaktionsregeln für wirtschaftliche Prozesse — Codes of Conduct. Handbuch der Wirtschaftsethik, t. 2, Gütersloh: 1999, pp. 403 y ss.

(40) Unctad. Loi type sur la concurrence. Projet de commentaire d''éléments pour les articles d''une loi ou de loi type. TD/RBP/CONF.5/7, Ginebra: 2000.

(41) Heinemann, A. y Gebhardt, I. Wettbewerbsrecht in Transformationsstaaten am Beispiel der Mongolei. En: Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft 98, 1999, pp. 74 y 78 y ss.

(42) Ligneul, N. L''élaboration d''un droit international de la concurrence entre les enterprises…, cit., p. 102.

(43) En 1960, por ejemplo, un grupo de expertos del GATT demandó la constitución de un mecanismo de cooperación bi y multilateral en materia de derecho de la competencia. Véase el informe adoptado el 2 de junio de 1960, GATT—Document L/1015, BISD, 9.th Supplement, 1961, pp. 170-179. Para los intentos fracasados, véase: Meessen, K. Völkerrechtliche Grundsätze des internationalen Kartellrechts. Baden-Baden: 1975, pp. 36 y ss.

(44) El informe más reciente es del 17 de julio del 2003. Documento WT/WGTCP/7, disponible en: http://docsonline.wto.org/gen_search.asp. Para un análisis de ciertas actividades del grupo de trabajo véase: Heinemann, A. Intellectual property rights and competition policy — the approach of the wto working group on trade and competition. En: R. Zäch (ed.), Towards WTO Competition Rules, Berna: 1999, pp. 299 y ss. En lo concerniente a las diferentes posiciones nacionales en la Conferencia de Singapur, véase: Ligneul, N. L''élaboration d''un droit international de la concurrence entre les enterprises…, cit., pp. 31 y ss.

(45) “Nous convenons que des négociations auront lieu après la cinquième session de la Conférence ministérielle [c''est-à-dire: Cancún 2003] sur la base d''une décision qui sera prise, par consensus explicite, à cette session sur les modalités des négociations” —numeral 24 de la Declaración Ministerial de Doha, 14 de noviembre del 2001 (WT/MIN(01)/DEC/1).

(46) Respecto al fracaso de Cancún véase: Drexl, J. WTO und Kartellrecht, Zeitschrift für Wettbewerbsrecht. 2004, pp. 191 y ss.

(47) Por otro lado, esas actividades son incluidas bajo la denominación anglófona competition advocacy —“promoción de la competencia”, dado el valor del principio y de la política en esta materia— y capacity building —“fortalecimiento de las capacidades”, debido a la instauración y fortalecimiento de las instituciones relacionadas con la competencia, sobre todo con la intención de los países en vías de desarrollo—. Disponible en: www.internationalcompetitionnetwork.org/.

(48) El informe está disponible en: www.usdoj.gov/atr/icpac/finalreport.htm. Véase: Böge, U. y Kijewski, S. Auf dem Weg zu einer vertieften internationalen Zusammenarbeit in der Wettbewerbspolitik. Recht der Internationalen Wirtschaft, 2001, pp. 401 y ss.

(49) En cambio, Eleanor Fox, miembro del International Competition Policy Advisory Committee (Icpac) —desde una perspectiva diferente— recomendó una multilateralización de la política de la competencia. Disponible en: www.usdoj.gov/atr/icpac/1a.htm.

(50) Por ejemplo, en la Conferencia de Mérida, se adoptaron siete recomendaciones en materia de control de concentraciones, concernientes, entre otros aspectos, a las condiciones de aplicación de las legislaciones nacionales, así como los calendarios y los umbrales de notificación. Un informe sobre las actividades del ICN se encuentra en Roebling, G.; Ryan, St. y Sjöblom, D. The International Competition Network (ICN) two years on: concrete results of a virtual network. En: Competition Policy Newsletter, 2003, nº 3, pp. 37 y ss.

(51) En este sentido, Anderson R. y Holmes, P. Competition policy and the future of the multilateral trading system. En: 5 Journal of International Economic Law, 2002, pp. 531 y ss.; Drexl, J. WTO und Kartellrecht, Zeitschrift für Wettbewerbsrecht…, cit.; Guzman, A. International antitrust and the WTO: the lesson from intellectual property. En: 43 Virginia Journal of International Law, 2003, pp. 933 y ss.; Ligneul, N. L''élaboration d''un droit international de la concurrence entre les enterprises…, cit., pp. 239 y ss. Véanse también los profundos análisis de Kennedy, K. Competition law and the World Trade Organisation: the limits of multilateralism. Londres: 2001; Marsden, Ph. A competition policy for the World Trade Organization. Londres: 2003 y Romano, F. Mondialisation des politiques de concurrence. París: 2003.

(52) “Le règlement des différends est une des pierres angulaires du système multilatéral fondé sur des règles” —véase: Organización Mundial del Comercio. Communication de la Communauté Européenne et de ses Etats-Membres, Règlement des différends et examen par les pairs: Options pour un Accord de l''OMC sur la politique de la concurrence. Documento WT/WGTCP/W/229, del 14 de mayo del 2003, nº 5—. Disponible en: http://docsonline.wto.org/gen_search.asp.

(53) Expresamente, el artículo 18 del Acuerdo de la European Free Trade Association (Efta) sobre la competencia en la versión del 2001 señala: “Member States recognise that the following practices are incompatible with this convention in so far as they frustrate the benefits arising from this convention” —sigue una enumeración de las conductas anticompetitivas y de los abusos de una posición dominante—. Véase también el artículo 1501(1) del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Tlcan): “Each party shall adopt or maintain measures to proscribe anti—competitive business conduct and take appropriate action with respect thereto, recognizing that such measures will enhance the fulfillment of the objectives of this agreement...”.

(54) Véase: Meessen, K. Das Für und Wider eines Kartellrechts. Wirtschaft und Wettbewerb: 2000, pp. 5 y ss.

(55) Por esta razón, Fox es escéptico respecto de que la OMC sea un foro para un derecho general de la competencia —Fox, E. Competition law and the millenium round. En: 2 Journal of International Economic Law, 1999, p. 665—. Ella atenúa esta posición en su artículo International antitrust and the Doha come. En: 43 Virginia Journal of International Law, 2003, pp. 911 y ss.

(56) En el mismo sentido, Drexl demanda la supresión del lazo entre las reglas futuras de la OMC sobre la competencia y el fin de garantizar el acceso al mercado —Drexl, J. WTO und Kartellrecht, Zeitschrift für Wettbewerbsrecht…, cit.—.

(57) La denominación: “trade—related aspects of antitrust measures” (TRAM) es más difundida. Véase: Meessen, K. Das Für und Wider eines Kartellrechts…, cit., p. 7. Este título es problemático porque en el ámbito internacional la expresión “derecho de la competencia” es preferible a la estadounidense de “antitrust”. El título más reciente es “multilateral framework on competition” (MFC). Véase: OCDE. An overview of possible compliance mechanisms in a multilateral framework on competition. Documento OMC WT/WGTCP/W/240, 25 de julio del 2003. Disponible en: http://docsonline.wto.org/gen_search.asp, nº 1.

(58) Publicado, por ejemplo, en: Fikentscher, W. y Immenga, U. (eds.). Draft international antitrust code. Baden—Baden: 1995, pp. 53 y ss. Véanse: Drexl, J. Perspektiven eines Weltkartellrechts. 1998; Fikentscher, W. Competition rules for private agents in the GATT/WTO system. Aussenwirtschaft: 1994, pp. 281 y ss.; Fikentscher, W. y Drexl, J. Der draft international antitrust code — Zur institutionellen Struktur eines künftigen Weltkartellrechts. RIW, 1994, pp. 93 y ss.; Fikentscher, V.W. y Heinemann, A. Der “Draft International Antitrust Code” — Initiative für ein Weltkartellrecht im Rahmen des GATT…, cit.; Immenga, U. Nationale Wettbewerbspolitiken und internationale Wettbewerbsordnung — eine Programmskizze. Festschrift W. Fikentscher, Tübingen: 1998, pp. 919 y ss.; Petersmann, E.U. Proposals for negotiating international competition rules in the GATT-WTO world trade and legal system. Aussenwirtschaft: 1994, pp. 231 y ss.

(59) En este contexto no es posible el conjunto de propuestas existentes. Para un análisis véanse: Basedow, J. Weltkartellrecht..., cit.; Fikentscher, W. Entwürfe auf dem Wege zu einem transnationalen Wettbewerbsrecht. Festschrift D. Medicus, Köln: 1999, pp. 109 y ss.; Ullrich, H. International harmonisation of competition law: making diversity a workable concept. En: Ullrich, H. (ed.), Comparative Competition Law, Baden-Baden: 1998, pp. 43 y ss.; Wins, H. Eine internationale Wettbewerbsordnung als Ergänzung zum GATT. Baden-Baden: 2000, pp. 104 y ss.

(60) “… principes fondamentaux, y compris transparence, non discrimination et équité au plan de la procédure, et dispositions relatives aux ententes injustifiables; Modalités d''une coopération volontaire; et soutien en faveur du renforcement progressif des institutions chargées de la concurrence dans les pays en développement au moyen du renforcement des capacités” —nº 25 de la Declaración Ministerial de Doha del 14 de noviembre del 2001 (WT/MIN(01)/DEC/1)—.

(61) En cuanto a los problemas específicos de la aplicación del principio de no discriminación en el derecho de la competencia, véase: Guzman, A. The case for international antitrust..., cit., p. 41.

(62) A diferencia de la recomendación de la OCDE —supra, nota 36—.

(63) A diferencia del “conjunto” de la Unctad —supra, nota 38—.

(64) En lo que concierne a principio de la no discriminación y su aplicación en países en desarrollo, véase: infra 4.6.

(65) Supra nota 11.

(66) Caso Kodak v. Fuji. En: WTO. Japan — measures affecting consumer photographic film and paper. Report of the panel, marzo 31, 1998, WT/DS44/R; WTO. Annual report 1997. Vol. I, p. 57 Box IV.5, p. 77.

(67) Morici, P. Antitrust in the global trading system: reconciling U.S., Japanese and EU approaches. Washington: 2000, p. 123.

(68) Numerales 2 y 3 del artículo II del acuerdo que estableció la Organización Mundial del Comercio. Según el anexo 4 del mismo instrumento hay dos acuerdos comerciales plurilaterales a saber: Accord sur le Commerce des Aéronefs Civils y el Accord sur les Marché Publics, después de que el Accord International sur le Secteur Laitier y el Accord International sur la Viande Bovine fueran suprimidos por decisión del Consejo General, el 10 de diciembre de 1997.

(69) Esta cifra se encuentra en: WTO working group on trade and competition. Rapport 2003... cit., —supra, nota 44—, nº 82 y 103.

(70) Ibídem, nº 75.

(71) Esto les concierne en primer lugar a los países en vías de desarrollo —infra 4.6—.

(72) WTO working group on trade and competition. Rapport 2003..., cit., nº 21, 26, 29, 33, 81 y 87. La Unión Europea comparte esta opinión. Véase: Communication de la Communauté Européenne et de ses Etats-Membres, Règlement des différends et examen par les pairs: Options pour un Accord de l''OMC sur la politique de la concurrence…, cit., nº 10 y ss.

(73) Prieß, V.H.J. y Berrisch, G. WTO-Handbuch. Munich: 2003, B.I.1 nota 74, p. 95; WTO working group on trade and competition. Rapport 2003..., cit, nº 90.

(74) “There is a consensus that it would not be appropriate to fully apply binding dispute settlement in connection with any possible multilateral framework on competition policy” —Unctad. Roles of possible dispute mediation mechanisms and alternative arrangements, including voluntary peer reviews. En: Competition Law and Policy, TD/B/COM.2/CLP/37, 24 de abril del 2003, p. 1—. En el mismo sentido, la comunicación de la OCDE del 25 de julio del 2003 —supra nota 57—, nº 38; así mismo, Idot, L. Mondialisation, liberté et régulation de la concurrence — Le contrôle des concentrations…, cit., p. 204.

(75) Aunque algunos con modificaciones. Véase el artículo 1º del Mémorandum d''Accord sur le Règlement des Différends y los apéndices 1 y 2.

(76) Apéndice 1 del Mémorandum d''Accord sur le Règlement des Différends.

(77) Comunicación de la OCDE del 25 de julio del 2003, nº 35.

(78) Pons, J.F. Is it time for an international agreement on antitrust? En: Drexl, J. (ed.). The Future of Transnational Antitrust — From Comparative to Common Competition Law, Berna: 2003, pp. 349 (351).

(79) Comunicación de la OMC del 14 de mayo del 2003, nº 11 y ss.

(80) Según el modelo de artículo 24, numerales 3º y 4º, del Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires, o, en una menor medida, del anexo 2 del Accord sur les Obstacles Techniques au Commerce.

(81) Véase: Communication de la Communauté Européenne et de ses Etats—Membres, Règlement des différends et examen par les pairs: Options pour un Accord de l''OMC sur la politique de la concurrence..., cit., nº 27 y ss.; Comunicación de la OCDE del 25 de julio del 2003, nº 21 y ss.; Unctad. Roles of possible dispute mediation mechanisms and alternative arrangements, including voluntary peer reviews…, cit., pp. 5 y ss.; WTO working group on trade and competition. Rapport 2003..., cit., nº 91 y ss.

(82) Con África del Sur y Chile, el mecanismo de la OCDE es aplicado también a no miembros de la organización. Véase: WTO working group on trade and competition. Rapport 2003..., cit., nº 93.

(83) Los cuatro Estados con la parte más grande del comercio mundial deben hacerlo cada dos años, los 16 siguientes cada cuatro y los otros —excepto los países menos avanzados— cada seis.

(84) Respecto de Estados Unidos véanse las observaciones en Unctad. Roles of possible dispute mediation mechanisms and alternative arrangements, including voluntary peer reviews..., cit., pp. 6 y ss., nº 8; en cuanto a Suiza, véase: OMC. Focus. January—February, 2001, nº 51, pp. 8 y ss.

(85) Este punto de vista es compartido por quienes están a favor de una deducción hacia la aplicación del Reglamento de Diferencias al Derecho de la Competencia. Véase: Communication de la Communauté Européenne et de ses Etats—Membres, Règlement des différends et examen par les pairs: Options pour un Accord de l''OMC sur la politique de la concurrence..., cit., nº 3 y 27.

(86) Respecto a las acciones particulares, véase: supra 4.2.3.

(87) Declaración Ministerial de Doha —supra, nota 44—, nº 25.

(88) Véanse las indicaciones empíricas de Evenett, S. Study on issues relating to a possible multilateral framework on competition policy. Documento de la OMC WT/WGTCP/W/228, del 19 de mayo del 2003, pp. 92 y ss. Disponible en: http://docsonline.wto.org/gen_search.asp.

(89) “This is not merely an important element of regulatory reform, but a matter of economic self-defence” —Shelton, J. Deregulation, demonopolization and privatization: how to ensure consistency with competition. En: Unctad, The Role of Competition Policy for Development in Globalizing World Markets, Ginebra: 1999, pp. 27 y 28—.

(90) Idot, L. Mondialisation, liberté et régulation de la concurrence — Le contrôle des concentrations…, cit., p. 178.

(91) Correa, C. Competition law and development policies. En: Zäch, R. (ed.), Towards WTO Competition Rules, Berna: 1999, pp. 361 y ss.; Singh, A. Competition and competition policy in emerging markets: international and developmental dimensions. G—24 Discussion Paper Series, Unctad/GDS/MDPB/G24/18, Ginebra: 2002; Unctad. The role of competition policy for development in globalizing world markets. Ginebra: 1999.

(92) Stoll, P.T. Technologietransfer: Internationalisierungs— und Nationalisierungstendenzen. Berlín: 1994, pp. 121 y ss.

(93) La preocupación de Singh respecto de que el derecho de la competencia pueda preferir una competencia “máxima” a una “óptima” puede ser dejada de lado, fundándose sobre las teorías económicas más recientes que tienen en cuenta imperfecciones de la realidad —Singh, A. Competition and competition policy in emerging markets: international and developmental dimensions…, cit., pp. 18 y ss.— Véase, por ejemplo: Richter, R. y Furubotn, E. Neue Institutionenökonomik. 3.ª ed., 2003.

(94) Supra 4.2.3.

(95) Singh, A. Competition and competition policy in emerging markets: international and developmental dimensions…, cit., p. 20; Singh, A.; Singh, Al. y Weisse, B. Corporate governance, competition, the new international financial architecture and large corporations in emerging markets. En: Unctad, Management of Capital Flows, Unctad/GDS/MDPB/2003/1, Ginebra: 2003, p. 1 (58).

(96) Evenett, S. Study on issues relating to a possible multilateral framework on competition policy…, cit., pp. 52 y ss.

(97) Heinemann, A. y Gebhardt, I. Wettbewerbsrecht in Transformationsstaaten am Beispiel der Mongolei…, cit., pp. 80 y ss. Véase también el análisis empírico de Evenett, S. Study on issues relating to a possible multilateral framework on competition policy…, cit., pp. 73 y ss.

(98) Supra nota 38.

(99) Correa, C. Competition law and development policies…, cit., pp. 370 y ss.

(100) Feuer, V.G. y Cassan, H. Droit international du développement. 2.ª ed., París: 1991, nº 19 y ss.

(101) Véase el análisis de Singh, A. Competition and competition policy in emerging markets: international and developmental dimensions…, cit., pp. 18 y ss.

(102) En suma, el artículo 24 del Mémorandum d''accord sur le règlement des différends obliga a la moderación de los procedimientos contra los países menos adelantados.

(103) Pons, J.F. Is it time for an international agreement on antitrust?…, cit., p. 354.

(104) Véase: Heinemann, A. Antitrust law of intellectual property in the Trips Agreement of the World Trade Organization. En: Beier, F.K. y Schricker, G. (eds.), From GATT to Trips, Weinheim: 1996, pp. 239 y ss.; Pacón, A. What will Trips do for developing countries? En: Beier, F.K. y Schricker, G. (eds.), From GATT to Trips…, cit., pp. 329 y 348 y ss.

(105) Singh; A.; Singh, Al. y Weisse, B. Corporate governance, competition, the new international financial architecture and large corporations in emerging markets…, cit., p. 58; en WTO working group on trade and competition. Rapport 2003..., cit., nº 107, se mencionan la Comunidad del Caribe (Caricom) y el Common Market for Eastern and Southern Africa (Comesa).

(106) La Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (Uemoa) actualmente tiene ocho miembros: Benin, Burkina Faso, Costa de Marfil, Guinea Bissau, Malí, Níger, Senegal y Togo.

(107) Particularmente, el Reglamento n.º2/2002/CM/Uemoa relativo a las Prácticas Anticompetitivas, 23 de mayo del 2002, así como el Reglamento n.º3/2002/CM/Uemoa relatif aux Procédures Applicables aux Ententes et Abus de Position Dominante à l''Intérieur de l''Uemoa, 23 de mayo del 2002. Todos los textos citados se encuentran disponibles en: www.uemoa.int.

(108) Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo del 16 de diciembre del 2002 Relativo a la Aplicación de las Normas sobre Competencia Previstas en los Artículos 81 y 82 del Tratado. DO 2003 L 1/1.

(109) Singh, A. Competition and competition policy in emerging markets: international and developmental dimensions…, cit., pp. 8 y ss.

(110) Mestmäcker, E.J. Multinationale Unternehmen und globaler Wettbewerb. En: Hopt, K.; Kantzenbach, E. y Straubhaar, Th. (eds.), Herausforderungen der Globalisierung, Göttingen: 2003, pp. 125 y ss.

(111) En cuanto a los peligros de acumular y abdicar derechos, véase: Simma, B. y Heinemann, A. Formen interstaatlicher Interaktionsregeln für wirtschaftliche Prozesse — Codes of Conduct…, cit., pp. 404 y ss.; en lo concerniente al análisis económico de ese fenómeno, véase: Guzman, A. The case for international antitrust..., cit., pp. 12 y ss.

(112) Para una autoridad internacional, véase: Von Meiborn, W. y Geiger, A. Ein Weltkartellrecht als ultima ratio, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht. 2002, pp. 261 y 263 y ss.; Ligneul ve en la existencia de tal autoridad una “condition de l''existence d''un droit international de la concurrence efficace” —Ligneul, N. L''élaboration d''un droit international de la concurrence entre les enterprises…, cit., p. 251—.