Contratos de estabilidad jurídica: algunas consideraciones prácticas

Revista N° 155 Sep.-Oct. 2009

Juan Gullermo Ruiz 

Socio Posse, Herrera & Ruiz  

Sebastián Villaveces  

Asociado Posse, Herrera & Ruiz  

A la fecha, existen 42 contratos firmados, seis solicitudes aprobadas por el Comité de Estabilidad Jurídica pendientes de firma, 16 solicitudes pendientes de aprobación por el Comité y 26 solicitudes en estudio, para un total de 90 contratos de estabilidad jurídica (CEJ) suscritos o en proceso. En total, se puede estimar que los compromisos de inversión relacionados con dichos contratos superan los US$ 5 billones.

El propósito de este artículo es analizar algunos aspectos prácticos de los CEJ y el proceso para su suscripción, así como comentar algunos puntos críticos que surgen sobre la materia a propósito del Proyecto de Ley radicado por el Ministro de Hacienda el pasado 20 de julio en el Congreso de la República para realizar un "ajuste tributario".

Contratos de estabilidad jurídica

Sin ser necesario un repaso de la legislación vigente, resulta pertinente resaltar brevemente las características más importantes de los CEJ de la siguiente manera:

1. Montos de inversión: la solicitud de CEJ debe estar justificada por un compromiso de inversión presente o futura que supere los 7.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes (equivalente a $ 3.727 millones de pesos o, aproximadamente, US$ 1.7 millones de dólares). El periodo para realizar la inversión debe ser claramente definido en la solicitud de aprobación del CEJ. Es necesario determinar, en forma anualizada, si la empresa, durante el periodo de inversión, se encuentra en periodo preoperativo o no.

2. Normas objeto de estabilidad: la Ley de Estabilidad Jurídica exige que el inversionista solicitante identifique de forma expresa y justifique cuáles normas son consideradas indispensables para el cumplimiento del compromiso de inversión. Un elemento a tener en cuenta en la solicitud es que cada norma estabilizada debe ser justificada, de manera individual, como determinante para la inversión que será realizada.

3. Prima: la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica supone una condición infranqueable para el inversionista: el pago de una prima equivalente al 1% de la inversión, en lo que corresponde a la etapa productiva del proyecto, o del 0,5% de la inversión, en lo correspondiente a la etapa improductiva del proyecto. La forma y el plazo de pago de la prima mencionada puede ser negociada con el Gobierno.

La primera consideración por parte de un inversionista para solicitar un CEJ debe ser la de evaluar el impacto que tienen las normas que se pretenden estabilizar en su modelo financiero. Ello resulta imperativo, pues la medida de dicho impacto justifica o desestima la conveniencia de presentar una solicitud de CEJ. Lo atractivo del CEJ no puede reducirse a la estabilidad jurídica, en abstracto, que puede ofrecer para un inversionista determinado, pues dicha estabilidad es una condición que debería darse por descontada en cualquier país que pretende ser una plataforma de atracción de inversión. Por el contrario, las consideraciones fundamentales deben centrarse en el impacto concreto y particular que cada norma puede tener en el proyecto de inversión, y en su modelo financiero, para determinar si el precio a pagar por esa estabilización normativa es justificado.

Si bien es cierto que el compromiso de inversión, que justifica la aprobación del CEJ por parte del Gobierno, está referido a un proyecto de inversión particular por parte de una empresa, todos los contratos suscritos hasta la fecha han incluido una disposición expresa según la cual el Gobierno Nacional se obliga a extender la protección resultante del contrato a la totalidad de la actividad económica del inversionista. La práctica indica que este es un elemento que debe ser cuidadosamente valorado, pues la suscripción de un CEJ podría resultar en la obtención de estabilidad jurídica para los negocios de una empresa, aprovechando un proyecto de inversión que califique según la Ley de Estabilidad Jurídica.

Es decir, el precio pagado por la estabilización de un proyecto de inversión ampara, con la estabilización, los proyectos adicionales o complementarios desarrollados durante la vigencia del acuerdo por la persona beneficiada por el CEJ.

A diferencia de otros regímenes de estabilidad jurídica en el derecho comparado, el régimen colombiano impone al inversionista interesado la carga de identificar y detallar las normas que desea que sean objeto de estabilización, la cual debe justificar de forma detallada para que se otorgue su estabilización. En teoría, según lo dicho, únicamente normas determinantes para la decisión de inversión deberían ser incluidas.

Sin embargo, una revisión general de los contratos que hasta la fecha han sido suscritos, sugiere una práctica generalizada de solicitar la estabilización de todo lo que sea posible y tenga relación con el proyecto de inversión, sin que sea necesariamente determinante.

El contribuyente debe analizar la conveniencia de una solicitud demasiado amplia que no concrete el impacto de la estabilización versus una solicitud de un número reducido de normas con un alto impacto en el modelo financiero. Ello podría facilitar el trámite y agilizar la suscripción del CEJ.

 

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Finalmente, otro aspecto práctico de los CEJ es su término de duración. La ley prevé que la duración de los CEJ puede variar entre 3 y 20 años. Sin embargo, la decisión final sobre la misma depende de la discreción del Gobierno Nacional.

En la práctica, la negociación respecto de la duración gira en torno a las siguientes variables: la magnitud de la inversión, el alcance de estabilización solicitado, el valor de la prima, así como su forma y plazo de pago.

No existe una fórmula matemática exacta que permita predecir el término de duración del contrato basado en las características del proyecto. Sin embargo, en la revisión de los CEJ que son públicos, puede decirse que una solicitud cuyo monto de inversión sea considerable y cuyo plazo para el pago de la prima sea corto estaría en principio cubierta por el plazo máximo de estabilización de 20 años.

Por lo anterior, a la hora de presentar un proyecto de inversión a consideración del Comité de Estabilidad Jurídica, es necesario lograr un balance razonable entre lo que se quiere estabilizar, el compromiso de inversión y el plazo para el pago de la prima, para maximizar las posibilidades de obtener una protección de más largo plazo.

Experiencias colombianas

Es interesante analizar algunos aspectos relevantes de la experiencia colombiana sobre la materia, reflejados en los contratos celebrados y publicados.

Como es de esperarse, a la fecha, más del 90% de las normas estabilizadas corresponde a normas de carácter tributario. De forma recurrente se encuentra la estabilización de las normas relacionadas con deducciones -en particular aquella del 40% por inversión en activos fijos reales productivos-, las normas relativas al impuesto al patrimonio, la tarifa del impuesto de renta, las reglas relacionadas con la determinación de la base gravable para el impuesto de renta y las normas relacionadas con las ganancias ocasionales, entre otras.

En segundo lugar, las normas que más se estabilizan son las del régimen aduanero, en particular en lo relacionado con las zonas francas y las reglas aplicables a otras figuras aduaneras, tales como los usuarios aduaneros permanentes. Algo más del 8% de las normas estabilizadas corresponden a esta área.

En este sentido, puede decirse que la experiencia colombiana de los contratos de estabilidad es una experiencia de estabilización de normas tributarias y aduaneras. En forma aislada, existen estabilizaciones de normas comerciales, básicamente relacionadas con reestructuraciones empresariales, fusiones y escisiones. Algunas normas particulares de ciertos negocios son estabilizadas por aquellos agentes en dichas industrias. Y en un solo caso, el de los CEJ publicados, se ha logrado la estabilización de normas laborales.

A título de referencia, presentamos un cuadro resumen de algunas normas que están siendo estabilizadas, como se observa en los CEJ que han sido suscritos y ya son públicos.

En términos de la duración de los contratos, se observa que aproximadamente el 65% de los publicados obtuvieron 20 años de protección. En todos estos casos, es evidente la relación directa de la duración otorgada con el valor de la inversión y la forma de pago de la prima. También se observa que las compañías de menor tamaño, que pagan la prima de contado, aunque su nivel de inversión no sea muy alto, logran el amparo de 20 años. Así, en los tres casos con la prima más baja (entre $ 55 y $ 65 millones), el pago se realizaba en un contado a la firma del contrato y la duración acordada era de 20 años. Por el contrario, en cuatro contratos cuya prima oscilaba entre $ 190 y $ 600 millones, pero donde un pago de la prima se realizó en varias cuotas anuales, se obtuvo un término de duración no mayor a 15 años.

Con el fin de analizar la experiencia colombiana, desde el punto de vista de valores invertidos, primas pagadas, número de años de cobertura y forma de pago de la prima, presentamos a continuación un cuadro que resume los CEJ que a la fecha ya son públicos.

Las experiencias comentadas, así como el número y la naturaleza de las normas estabilizadas, es un fiel indicador de las tendencias de la demanda empresarial, así como de las políticas gubernamentales en relación con la estabilización de normas y sirve para identificar las normas que están siendo consideradas por los inversionistas como determinantes para la toma de sus decisiones de inversión. En esta medida, sería consistente con la política de promoción de inversión tener en cuenta dichas tendencias a la hora de formular políticas públicas en materia tributaria.

En esta medida, vale la pena analizar algunos puntos de discusión que suscita la reforma tributaria recientemente radicada en el Congreso por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Pues llama la atención que se podría afectar el esfuerzo que se ha hecho para recuperar la confianza de los inversionistas durante los últimos años.

Reforma tributaria

La reforma tributaria recientemente presentada al Congreso representa el primer examen al régimen de estabilidad jurídica. De ser aprobada, será la primera vez que, en la práctica, el Gobierno Nacional se vea en la obligación de aplicar las reglas estabilizadas a los inversionistas que cuentan con un CEJ. En este sentido, resulta inquietante la técnica legislativa empleada para extender el impuesto al patrimonio, cuya vigencia temporal ha sido estabilizada, a la fecha, por al menos 22 empresas.

El Proyecto de Ley 5 del 2009 Cámara, establece en su artículo 1º la incorporación al estatuto tributario de un artículo 292-1, por medio del cual se crea un impuesto al patrimonio para los años 2011, 2012, 2013 y 2014. A su vez, los artículos 2º al 8º establecen las demás reglas aplicables al impuesto que se crea, por medio de la misma fórmula de incorporar artículos nuevos al estatuto tributario.

En particular, llama la atención lo dispuesto en el artículo 7º del proyecto de ley, que incorpora el artículo 298-4 al estatuto tributario, según el cual los impuestos de que tratan los artículos 292 y 292-1 en ningún caso podrán ser objeto de estabilidad jurídica.

Surge la preocupación por la estabilización del impuesto al patrimonio basada en la temporalidad limitada del mismo que hasta la fecha ha sido obtenida pues podría argumentarse que el impuesto contenido en esta reforma tributaria es un impuesto nuevo y diferente del estabilizado, a tal punto que esta contenido en un artículo diferente del incluido en los CEJ.

De acuerdo con el artículo 1º de la Ley de Estabilidad Jurídica, por medio de un CEJ el Estado garantiza la aplicación de la norma estabilizada si la misma "se modifica en forma adversa". El inciso tercero del mismo artículo especifica: "por modificación se entiende cualquier cambio en el texto de la norma efectuado por el Legislador si se trata de una ley, por el Ejecutivo o la entidad autónoma respectiva si se trata de un acto administrativo del orden nacional, o un cambio en la interpretación vinculante de la misma realizada por autoridad administrativa competente".

Como complemento de lo anterior, a partir del literal d) del artículo 3º y el literal f) del artículo 8º del Decreto 2950 del 2005, que reglamenta la Ley de Estabilidad Jurídica, tanto la solicitud de CEJ como el contrato deben contener la "[t]rascripción de los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos de las normas y de las interpretaciones administrativas vinculantes sobre las cuales se solicita la estabilidad".

Una lectura estricta del texto legal suscita preocupación respecto del alcance de la estabilización del impuesto de patrimonio contenido en los CEJ suscritos hasta el momento, pues podría argumentar la administración de impuestos, por la técnica legislativa empleada, que la extensión del impuesto es en realidad un nuevo impuesto contenido en una norma diferente que no ha sido estabilizada y que no puede ser estabilizada.

En el caso particular del impuesto al patrimonio, adicionalmente, la administración podría apoyarse en el documento de política Conpes 3366 del 1º de agosto de 2005, que estableció que "[l]as normas amparadas en los contratos de estabilidad jurídica, cuya vigencia sea menor a la duración del contrato, solo gozarán de protección por el término de vigencia de la norma respectiva". Ello refuerza una tesis según la cual el impuesto contenido en el artículo 292 del estatuto tributario era de vigencia limitada y su protección expira en el 2010 y que el contenido en la reforma tributaria es un nuevo impuesto que no ha sido estabilizado en ningún caso.

Finalmente, estos temas solo podrán ser definidos a la luz del texto finalmente aprobado por el Congreso de la República y a la luz de la interpretación que a dicho texto le otorguen las autoridades tributarias.

Sería ideal que, en beneficio de los CEJ, y de su importancia en la promoción de la inversión en Colombia, se respeten plenamente los beneficios contenidos en los contratos suscritos, en virtud de los cuales sus beneficiarios han realizado inversiones y han pagado las correspondientes primas.

Respetar plenamente la estabilización es parte de la seguridad jurídica que tanta falta nos hace y que tanto bien puede hacerle a la inversión en Colombia.

(sic)(1) El régimen actual fue aprobado a través de la Ley 963 de 2005, ha resultado un instrumento jurídico eficaz para el logro de decisiones y compromisos de inversión.

 

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