Cuentas de ahorro programado. ¿Solución para excluidos del sistema pensional?

Revista N° 155 Sep.-Oct. 2009

Fabián Hernández 

Asesor laboral  

El pasado 19 de mayo entró en vigencia el Decreto 1800 de 2009, que regula las condiciones de operación del ahorro programado a largo plazo para que quienes devenguen mensualmente menos de un salario mínimo. Debido a que no trabajan todo el mes, puedan abrir unas cuentas de ahorro pensional que les permitan optar, en algún momento de su vida, por un derecho "no pensional".

Esta situación que se plantea en el decreto mencionado no surge de manera espontánea, sino que es el resultado de diferentes condiciones sociales, económicas, jurídicas y de decisiones políticas que se han entremezclado, inclusive, desde mucho antes de que fuera promulgada la Ley 100 de 1993.

Salario mínimo como base de las prestaciones pensionales

Podríamos decir que todo empezó a gestarse (sin que pudieran preverse sus efectos futuros), cuando el país tomó la decisión de establecer un "salario mínimo". En 1950 se determinó que este fuera de 60 pesos y, posteriormente, en 1956, cuando comenzaron a operar las comisiones paritarias de patronos y trabajadores (D. 1156/55), se efectuó un aumento a 135 pesos para el sector urbano y 96 pesos para el rural. Las comisiones manejarían el tema hasta la creación del Consejo Nacional de Salarios (L. 187/59 reglamentada por el D. 2837/60). El país, entonces, se casó con la idea de una unidad de pago salarial mínima y sobre esa unidad comenzaron a tasarse toda una serie de situaciones económicas que incluyen hoy hasta las multas de tránsito.

Por lo anterior, no obstante al haber determinado la Ley 90 de 1946 que las pensiones mínimas de invalidez y de vejez serían de 15 pesos y las de viudedad y orfandad, de un porcentaje no mayor al 20% de la pensión original del fallecido por beneficiario, la legislación posterior, empezó a utilizar el salario mínimo de los trabajadores activos como parámetro de medición de los pagos de los trabajadores en jubilación; así las cosas, el Acuerdo 224 de 1966 del ISS (D. 3041 del mismo año) estableció que esas pensiones de invalidez y vejez (con excepción de las pensiones pagaderas a quienes conservaban el puesto de trabajo, cuyo valor se limitaba al excedente), no podrían ser inferiores a los 420 pesos, salario mínimo colombiano entre los años 1963 y 1969. Pero a mediados de este último año, las pensiones quedaron rezagadas al subir el salario mínimo a 519 pesos.

Por lo anterior, el Decreto 433 de 1971 fijó la pensión mínima en el 90% del salario mínimo más alto vigente (el art. 55, reconocía que las provenientes de invalidez permanente parcial podían ser menores) y reajustaba las pensiones antiguas que hubieran quedado por debajo de 519 pesos, a ese valor. Esta norma se reitera en la Ley 10 de 1972, pero ordenando reajustes cada dos años.

Sería la Ley 4ª de 1976 la que en sus artículos 1º y 2º saldaría el tema determinando que todas las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como, las pagaderas por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales (salvo las de incapacidad permanente parcial) no podrían ser inferiores al salario mínimo mensual. De allí en adelante este paradigma fue respetado por los sucesivos acuerdos del ISS (v. gr. el art. 3º del D. 2879/85 aprobatorio del Acuerdo 29 de ese año, que textualmente decía "Entiéndese por pensión mínima, aquella cuyo monto sea equivalente al del salario mínimo legal vigente").

Sobre esa base, la Ley 71 de 1988 reiteró, esta vez sin la limitante de las pensiones por incapacidad permanente parcial, ni la que surgiera posteriormente, referida a las pensiones compartidas, que ninguna pensión podría ser inferior al salario mínimo. Debía entenderse que hablaba de las pensiones enumeradas en la Ley 4ª de 1976, pues esa era la claridad que hacía en su artículo 1º, y finalmente así se tradujo, para pensión de vejez en los artículos 35 y 65, para pensión de invalidez en los artículos 40, 69 y 71 y para la pensión de sobrevivientes en los artículos 48, 73 y 75 de la Ley 100 de 1993.

Hasta allí nada impide que el sistema pueda crear pensiones diferenciadas e inferiores al salario mínimo cuando no se cumplan los requisitos exigidos por las normas, cuando las cotizaciones sean reducidas en número de semanas o en dinero aportado o cuando las cotizaciones se realicen por montos inferiores al salario mínimo. El sistema hubiera podido ser capaz de solucionar, dentro de sus posibilidades legales, la atención de grupos de afiliados para que pudieran obtener pensiones de tipo restringido (reducidas a menores límites) y diferentes a las establecidas de vejez, invalidez y sobrevivientes que son las que tienen, por el resultado de la evolución legal analizada, el límite del salario mínimo.

Pero el Acto Legislativo 1 de 2005, al ampliar el artículo 48 de la Constitución Política, sin hacer referencia alguna sobre a qué tipo de pensiones se refería, incluyó la misma frase de la Ley 71 de 1988, por lo que al decir que "Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo" se ha interpretado como que el sistema pensional está imposibilitado para reconocer pensiones inferiores a ese ya fatídico número, pero el mismo inciso que prohíbe, contempla la salida, es decir que quienes no puedan lograr la pensión podrán ser sujetos de unos "beneficios económicos periódicos" que la ley podrá determinar. Y empezamos a mentirnos en la búsqueda de "beneficios periódicos" que no sean pensiones y que aun pareciéndose y siendo de la misma naturaleza, nos empeñamos en convencernos de que no son pensionales para no violar, ahora, la Constitución Política.

Cotizaciones al sistema pensional

El legislador de 1993 se encontró con una serie de situaciones plasmadas en la ley que invitaba a que el sistema vigente (al menos el que correspondía al ISS) hubiera generado una continua ampliación de cobertura, pero que en la práctica esta no se había presentado, circunscribiéndose el sistema de prima media a los trabajadores con contrato de trabajo y con mínimas coberturas a independientes o a grupos específicos de trabajadores como las empleadas de servicio doméstico.

El artículo 2º de la Ley 90 de 1946 abrió el camino indicando que serían asegurados por el régimen del seguro social obligatorio, todos los individuos, nacionales y extranjeros, que prestaren sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto, de trabajo o aprendizaje, inclusive los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico, y complementando lo anterior, el artículo 5º ibídem mencionaba que serían también sujetos al régimen de seguro social obligatorios los trabajadores independientes (pequeños industriales, agricultores y comerciantes, maestros de taller, artesanos, voceadores de periódicos, lustrabotas, loteros, vendedores ambulantes, etc.), cuyos ingresos normales no excedieran de 1800 pesos por año.

El artículo 2º del Decreto 3850 de 1949 daba buenas posibilidades para que la cobertura se ampliara, al complementar la Ley 90 con el compromiso estatal de subsidiar las cotizaciones de empresas de capital inferior a 30.000 pesos; esta ayuda podía ir del 10% al 40% de la cuota patronal, y se haría con el producto de rentas especiales y otros recursos estatales, y también con el subsidio de hasta la mitad de la cotización a independientes que tuvieran a su cargo cuatro o más personas, pero el cumplimiento de la norma no se dio.

Sin embargo, las normas referentes a subsidios no desaparecen, por el contrario, pululan en los textos legales que regulan la materia. Se encuentran en el Decreto 3041 de 1966 y se amplían, por ejemplo, en el 433 de 1971 que en su artículo 31 establece tres fórmulas de apoyo a los independientes y pequeños contribuyentes, incluyendo promesas de complemento de cotizaciones a cargo del Estado, también, en los acuerdos subsiguientes, pero el país sólo conoce los auxilios de este tipo, en la práctica, con la Ley 11 de 1988 referida a que el Estado se encargaría del 50% de la cotización, como máximo, de las empleadas de servicio doméstico.

Sin embargo hay algo que subyace detrás de toda la normatividad: se reciben las cotizaciones, por parte del sistema, sobre la base de categorías salariales que comienzan en el salario mínimo vigente. De allí a determinar, ya de manera voluntaria, que la cotización debe ser sobre la base mínima de un salario mínimo no hay sino un paso y a ese punto termina llegando la Ley 100 de 1993, que en su artículo 18 fija la cotización mínima diciendo que "En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual vigente, salvo lo dispuesto para los trabajadores del servicio doméstico conforme a la ley 11 de 1988", lo cual sería replicado (eliminando el subsidio al servicio doméstico y derogando tácitamente la Ley 11 de 1988), por la Ley 797 de 2003 y su decreto reglamentario, el 510 de ese mismo año.

Finalidad de la Ley 100 de 1993

La lucha a la que se enfrenta la Ley 100 de 1993 es dirigida, entonces, contra la baja cobertura y la solución es analizar la manera en la cual esos subsidios prometidos durante más de cuarenta años se puedan hacer efectivos, y encuentra que la mejor manera es crear un Fondo de Solidaridad Pensional para "… ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, tales como campesinos, indígenas, trabajadores independientes, artistas, deportistas y madres comunitarias".

La solución, entonces, fue apoyar, con un porcentaje de la cotización, a los trabajadores que no pudieran efectuarla en su totalidad, sobre la base de que debían hacerla sobre, mínimo, un salario mínimo. Los grupos fueron divididos en cuatro: según si las personas que requirieran el subsidio estuvieran en situación normal de trabajo o fueran discapacitados y según se encontraran en la ciudad o en el sector rural. No hubo ninguna limitante y todos podían acceder al subsidio a la cotización.

Los parámetros, como puede evidenciarse, son los que se heredan de toda la evolución de las normas vistas, es decir, la base de cotización será el salario mínimo y la pensión mínima a obtener sería la de un salario mínimo. El cambio es que ahora sí hay un fondo responsable y con dinero para hacer realidad la cotización de los trabajadores que devengan menos de un salario mínimo al mes.

Tan es el centro de toda la atención de la Ley 100 de 1993, que no se prevé que puedan existir pensiones, auxilios o beneficios, para quienes no logren cumplir los requisitos que establece la ley para adquirir el derecho pensional.

Nueve años después

La exposición de motivos de la Ley 797 de enero de 2003 reconoce que no se ha podido cumplir con la finalidad de la Ley 100 de 1993 en materia de cobertura; indica que "A pesar de los avances logrados por la Ley 100 de 1993, el país, ha experimentado importantes cambios demográficos, económicos, sociales y laborales, lo cual exige implementar nuevas modificaciones al sistema pensional para asegurar una mayor equidad social, solidaridad y responsabilidad fiscal… En el sistema actual, 8 de cada 10 colombianos con edad para pensionarse no están cubiertos por el sistema. En el año 2001, solo el 23% de los adultos mayores, con igual o mayor edad para pensionarse, están cubiertos por el sistema".

Y con base en esto, decide mantener el Fondo de Solidaridad Pensional, pero para "ampliar la cobertura" mediante un subsidio dirigido exclusivamente a la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, cuya edad para acceder a esta protección sea de 3 años menos que la edad fijada como requisito pensional. Esto queda determinado en el artículo 2º de esa ley y el subsidio, por lo tanto, desaparece para personas que tengan menos de 52-57 años de edad (mujeres-hombres). Sin embargo, el Decreto Reglamentario 2681 de 2003 estableció que para poder tener acceso al subsidio otorgado por el fondo se debía contar con un historial de 650 semanas como mínimo y "ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados al ISS y ser mayores de 58 años, si se encuentran afiliados a los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima".

Con este movimiento legal, se reconocen tres situaciones, la primera, que pasados casi 10 años desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la cobertura no mejoró ni siquiera notoriamente, la segunda, que esas personas que se esperaba en su momento, que lograran las semanas o el capital necesarios para acceder al derecho pensional, no lo lograron y para el 2003 son diez años más viejas y, tercero, que viene un grupo envejeciendo sin posibilidades de completar los requisitos pensionales.

La finalidad que, veíamos, tenía la Ley 100 de 1993 debió ser modificada. La Ley 797 cambia radicalmente de filosofía: a) Se olvida de los menores de 55 ó 58 años (según el régimen al que pertenezcan), b) Ayuda con los subsidios a ancianos que ya no cumplieron requisitos pensionales, superan la edad y están en indigencia, mediante un apoyo económico que surge de la división del Fondo de Solidaridad Pensional en dos subcuentas; es decir, utiliza dineros que la Ley 100 previó como de apoyo a los cotizantes, para entregarlos a los ancianos necesitados y "despensionados" (subcuenta de subsistencia) y, c) dirige la ayuda de ese subsidio a la cotización a un grupo que peligra, esto es, aquel que tiene 650 semanas cotizadas y se acerca lenta pero inexorablemente a la edad pensional sin poder acceder a un trabajo que le permita cotizar y lograr el cumplimiento de los anhelados requisitos (subcuenta de solidaridad).

Efectos de la Ley 797 de 2003

La desatención del grupo inmenso de colombianos menores de 55 ó 58 años, debido a que la cobertura no se ha podido ampliar (menos aún con el atentado que directamente realiza la propia Ley 797 al dejarlos sin la posibilidad de acceder al subsidio). Por otra parte, además de que tal ampliación no depende de la existencia o no de una norma legal, sino de realidades económicas que permitan el acceso a la cotización, lleva a que el Acto Legislativo 1 de 2005, al constitucionalizar las pensiones mínimas en el valor equivalente al salario mínimo y, por ende, tácitamente determinar que la cotización debe realizarse sobre un salario mínimo, como límite inferior, proponga la creación de "no pensiones" para este conglomerado.

El artículo 48 de la Constitución Política ahora expresa: "Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan reconocer beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión".

La sensación que queda es que se condenó a todas estas personas a vivir un subsistema pensional. A lo Huxley, están al margen de los beneficios del sistema y se les ofrecen "beneficios económicos periódicos". ¿Cuáles son esos beneficios?, ¿Qué significa que sean periódicos? La supuesta amplitud no lo es realmente, es más una indefinición que no contribuye a la tranquilidad de los eventuales beneficiarios.

La nueva visión de la legislación

La visión de la Ley 797 y del Acto Legislativo 1 de 2005 se ve reflejada en los artículos 19 y 40 de la Ley 1151 de 2007. Esta ley, que señala el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 y que es promulgada el 24 de julio de 2007, toca todos los temas económicos del país y establece en el artículo 19 dos situaciones interesantes: quienes tengan una invalidez declarada superior al 50% de incapacidad laboral, podrán acceder a la subcuenta de subsistencia. Este beneficio es regulado por el Decreto 1355 de 2008, otorgándoles un subsidio de 60.000 pesos mensuales. Y para quienes se encuentren discapacitados (menos del 50%), la norma regresa a lo presupuestado en la Ley 100 y sus decretos reglamentarios, es decir, se les subsidiará parte de la cotización, siempre y cuando cuenten con 500 semanas de cotización. Esta segunda parte del artículo si bien es positiva, no ha sido objeto de reglamentación.

Beneficiarios

Por su parte, el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007, en desarrollo del acto legislativo mencionado, se enfrenta a una inmensa realidad nacional en contra, que indica que aún se encuentra desprotegida en pensiones cerca del 80% de la población y por ello el legislador escoge de entre todo ese "mercado potencial" de ampliación de cobertura, tres situaciones muy puntuales:

a. Ofrece afiliación con pago de aportes (a cargo del empleador) al "sistema de protección social" (ese concepto es interesante, porque el aporte no se hace al sistema pensional del sistema de seguridad social, puesto que la futura prestación no puede denominarse pensión al ser esto atentatorio contra el artículo 48 de la Constitución Política), a:

i. personas de los niveles 1 y 2 del Sisbén,

ii. que celebren contratos de trabajo con una persona natural,

iii. por días o periodos inferiores a un mes.

b. No les ofrece ningún subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional ni de ningún otro fondo.

c. Invita a la afiliación y al pago de aportes a un "ahorro programado" sin mencionar para qué va a servir ese ahorro. Los supuestos beneficios económicos periódicos no se crean en esta ley. Ninguno de los ahorradores sabe para qué está aportando, porque la ley no se los ha dicho aún (y no se los dice tampoco en el Decreto 1800, como veremos).

Esta situación regulada por el artículo 40 de la Ley 1151 de 2008 denota la desarticulación de los planes sobre pensiones o cuasi-pensiones, cuando la posterior Ley 1250 del 27 de noviembre de 2008 incluye un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993, en el cual establece que para los trabajadores independientes (la Ley 1151 como hemos visto, regula a los trabajadores dependientes) cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a un salario mínimo mensual, una vez informen dicho ingreso según un procedimiento que para el efecto determinará el Gobierno Nacional y que no ha sido reglamentado, no estarán obligados a cotizar para el sistema general de pensiones durante los 3 años siguientes, contados a partir de su entrada en vigencia.

Lo anterior no impide que quienes voluntariamente decidan hacerlo, no obstante lo dispuesto en la norma, puedan hacerlo.

Queda claro que la respuesta del sistema, es decir, qué tipo de prestaciones tendrán estas personas, al igual que los del artículo 40 de la Ley 1151 de 2008, no existe, pues el texto legal continúa diciendo que el Gobierno Nacional se va a tomar esos 3 años para evaluar "… los resultados de la aplicación del presente parágrafo (es decir, que los independientes que devengan un salario mínimo no coticen) y presentará a consideración del Congreso las iniciativas que considere viables para facilitar el acceso a esquemas de protección 'económica' para la vejez de esta franja poblacional".

¿Por qué los saca esta ley del sistema si con gran esfuerzo habían entrado? No se entiende por qué los trabajadores independientes que devengan un salario mínimo no deban cotizar durante tres años, para pensiones, mientras se estudia qué se hace con ellos. Está bien respecto de los que devengan menos de un salario mínimo pues se entiende que se los está asimilando a los de la otra ley, pero los que cuentan con el mínimo y pueden llegar a conseguir el derecho pensional, ¿por qué se les elimina, si es sabido que en Colombia permitir que no coticen es una invitación a que efectivamente no lo hagan?

Condiciones a desarrollar por el Decreto 1800 de 2003

Lo interesante de todo es que el Decreto 1800 reglamenta tanto el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007, como este tétrico artículo 2º de la Ley 1250 de 2008.

Así las cosas, las reglas establecidas por este trío de normatividades es la siguiente:

a. La afiliación y reporte de novedades se debe hacer mediante el formulario único de afiliación electrónica, que debe incluir información relacionada con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de trabajo, como prueba de que efectivamente el empleado no va todos los días y que por ello sus remuneraciones diarias no suman el salario mínimo mensual. Este hecho se encuentra regulado por el Decreto 2060 de 2008.

El Decreto 1800 reglamenta situaciones específicas no tratadas por el 2060 como la necesidad de registrarse ante un operador de la PILA, ya se trate del empleador (L. 1151) o del independiente (L. 1250).

La fase de afiliaciones deberá estar en su etapa práctica a los tres meses de la entrada en vigencia del decreto (19 de agosto de 2009 a más tardar), para lo cual se expide la Resolución 2020 de 2009, que establece los parámetros sistemáticos para modificar la PILA e incluir estas afiliaciones y pagos. Esta resolución determina que las afiliaciones surtirán efecto al mes siguiente del diligenciamiento del formulario de afiliación única, por lo que si se logra cumplir lo normado, las primeras afiliaciones serían a finales de agosto y el primer pago sería efectivo en septiembre de 2009.

b. El pago de aportes es exclusivamente a través de la planilla integrada de liquidación de aportes -PILA- y debe hacerse mes anticipado.

c. En la vinculación debe afiliarse obligatoriamente al sistema de salud y a un "sistema de ahorro programado".

d. En salud el trabajador opta entre el sistema contributivo y el subsidiado:

i. Si escoge el contributivo, debe hacerlo a través de su empresa promotora de salud -EPS- y debe pagar la cotización completa (por el empleador, el 8,5% y por el trabajador, el 4% y sobre un salario mínimo mensual).

ii. Si escoge el subsidiado, se pagará sobre lo devengado durante el mes, sólo paga el empleador (8,5%) y el dinero se dirige no ya a la EPS sino al Fondo de Solidaridad y Garantías en Salud -Fosyga-, subcuenta de solidaridad.

e. En cuanto al "ahorro programado", que es el tema que nos compete en este artículo, cotiza el empleador el 12% del ingreso del empleado (L. 1151) por el salario de los días trabajados y por ello no puede ser inferior al salario mínimo diario. Para los independientes (L. 1250) no hay dato. Estos deben manifestar un compromiso de pagar un monto en el momento en que se afilien y también tienen que comprometerse a hacerlo periódicamente.

Está prohibido "cotizar" sobre un salario mínimo o más (ya dudo sobre si esto puede entenderse como una cotización). No se entiende por qué si es un ahorro, eventualmente la persona no pueda, una o dos veces al año (cuando lo logre), cotizar al menos sobre un salario mínimo. Ya fue sacado del sistema pensional para ponerlo a cotizar a un sistema de protección social no pensional, ya se le dijo que no va a lograr una pensión, pero cuando consiga celebrar un contrato de trabajo por tiempo completo por un par de meses, lo van a obligar a que pague cotización al sistema pensional…

f. Se faculta a las administradoras de fondos de cesantías (al margen del sistema pensional), para que reciban los aportes.

g. Se crearán allí cuentas individuales de los trabajadores, que contarán con el mismo régimen tributario otorgado a los fondos de pensiones.

Cuentas de ahorro programado de largo plazo

Las cuentas de ahorro, como se ha dicho, serán manejadas por las sociedades administradoras de fondos de cesantías, a través de un fondo de ahorro programado obligatorio.

Al fondo se le aplicará el régimen de inversiones y comisiones que establezcan el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia Financiera, para los fondos de cesantías, por lo cual, el último eslabón que le faltaba a la cadena lo crea la Ley 1328 de 2009, en el artículo 58 que, al modificar el literal d) del artículo 31 del estatuto orgánico del sistema financiero, y adicionar el literal j), permite a los fondos de cesantías establecer dos tipos de portafolios de inversión, uno de corto y otro de largo plazo; el primero, debemos entender que seguirá manejando el auxilio de cesantía y el segundo, que se encargará de los ahorros programados a largo plazo.

La pregunta que surge es, ¿dónde está lo programado del ahorro? Porque lo que se está ofreciendo es que la persona cotice lo que pueda y cuando pueda, pero obligatoriamente; que lo haga fuera del sistema pensional, pero sin los subsidios originales de la Ley 100, y que el Fondo de Solidaridad Pensional participe mediante un sistema de "incentivos aleatorios" (¿sorteos?) e "incentivos puntuales" (¿premios por fidelidad?), de que trata el artículo 87 de la Ley 1328 de 2009.

Finalmente, los dineros consignados no podrán ser retirados sino para obtener un beneficio económico periódico (ese art. 87 dice "contratar un seguro que le pague ese BEP"), al finalizar la etapa de acumulación, o en los eventos de graves imprevistos del ahorrador o de su grupo familiar.

Estos dos temas serán objeto de regulación posterior; luego a partir del mes de septiembre de 2009 deberían comenzar a cotizar los primeros vinculados al sistema sin saber para qué cotizan, salvo que tendrán la certeza de que, como lo dice el artículo 7º del Decreto 1800, los eventuales beneficios se refieren "… a un programa social complementario (que) no hacen parte del sistema general de pensiones".